La Audiencia Nacional anula la resolución de la CNC del cártel del seguro decenal

Sorprende que las tres sentencias de la Audiencia Nacional – por ahora – publicadas sobre el cártel del seguro decenal de la edificación lleguen al mismo resultado (anular la multa por cártel impuesta por la CNC a aseguradoras y reaseguradoras) pero con una fundamentación distinta.

La más ampliamente fundada, la de 18 de diciembre de 2012 que afecta a MunichRe viene a decir que no hubo cártel, sino cooperación lícita entre las empresas. El carácter lícito de la cooperación deriva de las especialidades del sector de seguros donde las empresas pueden cooperar para realizar los estudios actuariales que les permitan ajustar las primas y evitar la quiebra porque fijen primas demasiado bajas en relación con los riesgos asumidos. Por ejemplo, para fijar adecuadamente las primas en un seguro de accidentes, las compañías tienen que disponer de los datos históricos acerca de la frecuencia con que se producen los accidentes y la cuantía de los daños que los siniestros producen. Pues bien, según la Audiencia Nacional, lo que hicieron las compañías de seguro y reaseguro en relación con un seguro nuevo – el decenal de la edificación que devino obligatorio – fue intercambiar información para fijar “primas de riesgo basadas en estadísticas comunes”, conducta lícita de acuerdo con el art. 25.3 LOSSP. Lo que hubiera sido anticompetitivo es fijar de común acuerdo las primas comerciales.

Como es poco creíble que a la CNC se le “pasara” la legalidad de tal intercambio de información y de fijación colectiva de “primas de riesgo”, la cuestión se centra en la interpretación de los hechos y la valoración de las pruebas. La Audiencia Nacional considera que el documento que reflejaría el acuerdo colusorio no puede interpretarse así (ojo, esto es importante en otros casos que están ante la Audiencia Nacional, por ejemplo, la multimillonaria sanción a las eléctricas por – presunto – acuerdo para suspender los cambios de suministrador cuando se produjo el paso a las tarifas de último recurso). El documento “Medidas Correctoras SDD-2002” no es un documento contractual. Fue elaborado por una de las aseguradoras como propuesta y

el objeto del mismo era la búsqueda de criterios para el correcto cálculo de la prima de riesgo ( así se alude a ello por los intervinientes como “cuestiones técnicas”, empleando expresiones tales como “tasa de primas…para evitar el infraseguro” o “Tasas mínimas aplicables a riesgos normales” :Hecho Probado Séptimo de la Resolución), no la fijación de las primas comerciales, que es lo que propiamente constituye el precio del seguro; los “acuerdos” versarían, no sobre la prima comercial, sino sobre el “coste” puramente objetivo del producto y no sobre el importe de los descuentos y/o recargos adicionales a los clientes, ni tampoco sobre las comisiones que las reaseguradoras abonarían a las aseguradoras, elementos todos ellos que son fundamentales en la fijación del precio del seguro pues, en definitiva, son los que determinan la prima comercial y afectan a la competencia…. la propia Resolución impugnada reconoce que no existió homogeneidad de condiciones y que las “tasas mínimas” funcionaban como referencia para establecer la prima de riesgo y no la prima comercial… reconoce paladinamente que las tasas adicionales no coinciden y, sobre todo, que algunas compañías “aplican recargos o descuentos en función del tipo de suelo, pendiente, nivel freático, cimentación, tipo de estructura, etc.”, añadiendo que esos “recargos o descuentos no formaron parte de los acuerdos”, aspecto éste que también quedó aclarado en fase probatoria mediante las contestaciones del perito en cuanto a su incidencia en la prima comercial, incidencia que, por lo demás, ni siquiera se valora en la Resolución impugnada… En segundo lugar, también la prueba resulta concluyente en favor de la tesis actora cuando afirma que las comisiones abonadas por MUNICH RE a distintas aseguradoras varían de un caso a otro en el período considerado por la Administración, siendo como es un elemento clave al que, sin embargo, la Resolución impugnada no presta atención. Es, en efecto, un hecho probado que en la variable relevante para la competencia, y que es la que influye en la prima comercial que paga el cliente, no se aprecia una homogeneidad ni, menos, identidad alguna; sino que, por el contrario, podemos observar una fluctuaciones y una dispersión “muy grande” -tal y como la califica el perito y efectivamente comprueba la Sala- de las comisiones abonadas, no sólo dentro del mismo año para distintas aseguradoras sino a través del período considerado.

El Consejo de la CNC era de opinión contraria y consideró que la información intercambiada lo fue, no solo sobre primas de riesgo sino también sobre prima comercial:.

En definitiva, el Consejo considera que el documento “medidas correctoras SDD-2002” constituye, como afirma la DI, un acuerdo colusorio sobre primas de tarifa comercial mínimas uniformes, por cuanto que aplicadas tales primas, tasas y recargos mínimos a la suma asegurada en cada contrato de seguro directo se obtiene el precio que debe pagar el tomador del seguro. Por el contrario las empresas imputadas han alegado que las reuniones y contactos mantenidos tenían por objeto suplir la ausencia de información estadística siniestral a la entrada en vigor de la LOE poniendo en común sus respectivas experiencias al objeto de calcular el coste de la cobertura del riesgo o prima pura, lo que está permitido por la normativa de seguros, por los Reglamentos CE de exención para determinadas categorías de acuerdos entre empresas de seguros, o directamente por aplicación de los arts. 1.3 de la Ley 15/2007 y 81.3 del TCE.

Otra de las sentencias, sin embargo, funda la estimación del recurso en la falta de culpabilidad – la de Caser, de 14 de diciembre –. Dice la Sentencia que

Que la conducta era anticompetitiva es algo que le era conocido a la recurrente y de manera clara resulta de sus propias afirmaciones recogidas en la Resolución impugnada; pero cuestión distinta es la relativa a la cobertura legal de la misma, esto es, la exención de la conducta. Ya hemos señalado que la Sala concluye con la CNC que la conducta enjuiciada no se encuentra exenta por Ley o por Reglamentos Comunitarios, pero cuestión distinta es que las normas de aplicación no admitan razonablemente una interpretación que sostenga la exención de la conducta.

Esto es poco comprensible. O la conducta está amparada por la ley y, entonces no es que no haya culpabilidad, es que no hay antijuricidad, o no está amparada por la Ley y entonces podemos analizar si hay un error de prohibición. La Sentencia anterior dice que la conducta de las aseguradoras no fue antijurídica. Esta dice que sí lo fue. Y, a continuación, afirma que CASER no participó en el “acuerdo” porque no era destinataria del documento elaborado por ASEFA. Y que su negativa a contratar no era un boicot anticompetitivo, sino ejercicio de su libertad de contratación porque se negó a a reasegurar porque consideraba que las primas no cubrían los costes del reaseguro.

La tercera sentencia, SCOR GLOBAL P&C SE, de 18 de diciembre parece más coherente con la primera. Se explaya en que el propio negocio de reaseguro obliga al reasegurador a intercambiar información con las empresas aseguradoras y a asegurarse que ésta cargan primas suficientes a los asegurados para cubrir el riesgo porque dicho riesgo será traspasado en todo o en parte a la reaseguradora que no podrá rechazarlo. Por tanto, la reaseguradora tiene un interés legítimo en controlar lo que las aseguradoras pactaban con sus clientes. La Sentencia hace entonces un giro poco explicado. Parece que rechaza que el acuerdo fuera un acuerdo prohibido por su objeto (si lo fuera, la CNC no tendría que probar que produjo efectos en el mercado para poder sancionarlo) y analiza si produjo efectos.

De cuanto queda expuesto resulta que el análisis de efectos realizado por la resolución impugnada no encuentra soporte probatorio alguno, existiendo una justificación alternativa puesta de manifiesto mediante la prueba practicada a instancias de la recurrente. El análisis económico es incompleto tanto desde el punto de vista de la consideración de la infracción por su mero objeto, como se analizó en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto, como por el efecto, al no valorarse la concurrencia de circunstancias que se dejan expuestas.

Si la ponemos en relación con la primera, parecería que la ponente está de acuerdo en que la conducta estaba amparada por la Ley y que la única posibilidad de sanción por la CNC era que tuviera efectos anticompetitivos, lo que considera no probado.

¿Qué conclusión se extrae de la lectura de las tres sentencias? Pues que la Audiencia Nacional debería acumular los recursos dirigidos contra una misma resolución de la CNC; y que el análisis jurídico de la CNC es mejorable y, especialmente, la valoración de la prueba. Así, a juicio de la Audiencia Nacional, el Consejo de la CNC no probó – no ya que el objeto del acuerdo fueran las primas comerciales sino – ni siquiera la existencia de un acuerdo. Hubo intercambios de información que, como tenían por objeto elementos que servían para determinar el precio, la CNC, teniendo en cuenta la homogeneidad de las primas existente en el mercado, hizo equivaler a un acuerdo de fijación de precios.