Operaciones de autocartera y responsabilidad de los administradores

Andreas Achenbach

INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. es la cabecera de un grupo de sociedades con las que consolida sus cuentas anuales. Tiene como objeto social la actividad inmobiliaria (arrendamiento de inmuebles, desarrollo de suelo y promoción residencial y promoción y gestión de centros comerciales), y sus acciones han sido admitidas a cotización en las Bolsas de Madrid y Barcelona. 

La predecesora de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. fue GRUPO INMOCARAL, S.A. Las Juntas Generales de ambas sociedades aprobaron la fusión en febrero de 2007, adoptando la absorbente la denominación social de la absorbida. 

Los administradores demandados. En 2005 D.  Cristobal  era accionista mayoritario de GRUPO INMOCARAL, S.A., personalmente o a través de su sociedad patrimonial INVERSIONES EMPRESARIALES TERSINA, S.L.U. (en adelante,TERSINA), junto con su esposa, Dª  Ángela, personalmente o a través de su sociedad patrimonial DESARROLLO EMPRESARIAL QUETRO, S.L.U. (en adelante, QUETRO). 

La Junta General de GRUPO INMOCARAL celebrada el día 22 de febrero de 2007 acordó cesar a TERSINA de su cargo de consejero y nombrar en su lugar a D.  Cristobal  personalmente. En sesión del Consejo de Administración de la misma fecha el Sr.  Cristobal  fue nombrado presidente de dicho órgano. Se constituyó una comisión ejecutiva de la que el Sr.  Cristobal  era presidente y suscribió un contrato de alta dirección de fecha 29 de marzo de 2007. Finalmente el Sr.  Cristobal  dimitió de todos sus cargos en fecha 31 de diciembre de 2007. 

D.  Alonso  fue la mano derecha de D.  Cristobal  . Ambos eran quienes ejercían el control y dirigían la sociedad. El Sr.  Alonso  fue miembro del Consejo y consejero delegado de GRUPO INMOCARAL entre marzo y octubre de 2006. En la Junta General de dicha sociedad de 22 de febrero de 2007 fue elegido consejero y en sesión del Consejo de la misma fecha se le nombró consejero delegado. Fue también nombrado miembro de la comisión ejecutiva.

Tras la dimisión del Sr.  Cristobal  de todos sus cargos en fecha 31 de diciembre de 2007, el Sr.  Alonso fue nombrado presidente del consejo de administración, manteniendo su cargo de consejero delegado. En fecha 29 de marzo de 2007 suscribió un contrato de alta dirección.

Finalmente el Sr.  Alonso  cesó de su cargo de consejero delegado y miembro de la comisión ejecutiva en sesión del Consejo de 18 de julio de 2008 y presentó su renuncia como consejero el día 21 de julio de 2008.

Los hechos que se imputan a los demandados. La demanda se refiere al periodo que transcurre entre marzo de 2007 y marzo de 2008. En ese periodo se realizaron operaciones sobre acciones propias de la sociedad que si bien respetaban los límites de la autocartera fueron realizadas de forma imprudente atendiendo a las siguientes circunstancias:

a) La evolución de la acción de COLONIAL presentaba una tendencia bajista lo que hacía difícil presumir la obtención de rentabilidad de la inversión.

b) Se llevaron a cabo a precios muy superiores a los señalados por el NAV (valor de mercado de la compañía). La prima de cotización no respondía ya entonces a expectativas reales de COLONIAL.

c) Contra la recomendación de los analistas.

d) Destinando un importante volumen de recursos cuando eran cada vez más escasos, dada la enorme carga financiera derivada de sucesivas operaciones de adquisición de empresas afrontadas durante 2006 y 2007.

e) Incumpliendo la prohibición contenida en los términos del préstamo sindicado, principal deuda de COLONIAL, respecto de operaciones de autocartera, colocando a la sociedad en riesgo de vencimiento anticipado del mismo.

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestiman la demanda interpuesta por la sociedad en ejercicio de la acción social de responsabilidad. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de diciembre de 2012. 

La desestimación de la demanda por el Juzgado de lo Mercantil es muy criticable ya que se basó ¡en la caducidad de la acción! porque la compañía tardó más de un mes en interponer la demanda desde que se adoptó el acuerdo social por el que se aprobó exigir la responsabilidad de los administradores. El plazo de un mes del art. 239.2 LSC es una regla que determina el dies a quo a partir del cual la minoría está legitimada para interponer la demanda responsabilidad y, por supuesto, no afecta en absoluto a la legitimación activa de la sociedad. En su caso, si los minoritarios han interpuesto la demanda, la sociedad deberá sumarse al proceso como codemandante. Da la impresión de que, dada la complejidad del asunto, el Juzgado vio una oportunidad para quitarse el asunto de encima rápidamente, lo cual es muy comprensible porque asuntos complejos no deberían verse en primera instancia por un Juzgado unipersonal desbordado de trabajo.

La desestimación del recurso de apelación por la Audiencia se basa, igualmente, en una cuestión procedimental: en el acuerdo social por el que se aprobó ejercitar la acción social de responsabilidad no se identificaron los administradores contra los que se pretendía dirigir la demanda. El acuerdo rezaba 

Interponer las acciones sociales de responsabilidad, por los cuantiosos daños causados a la sociedad, por la compra de activos por la Compañía para reinversión del precio de los compradores en acciones de la misma, vinculados o no al aumento de capital de 29 de junio de 2006; por la adquisición de acciones de Riofisa, S.A, y por la compra de acciones propias realizadas entre los meses de marzo a diciembre de 2007, ambos inclusive, habilitando al Consejo de Administración para el ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad contra los administradores responsables en los términos más adecuados para la defensa del interés social. En este sentido la acción social no se ejerce frente a ninguno de los actuales miembros del Consejo de Administración".

La Audiencia dice que esto no era suficiente 

El acuerdo resulta tan impreciso que no es posible determinar quién es o quiénes son los dministradores responsables en relación a los tres diversos hechos a los que se hace mención. Únicamente se excluyen los miembros del Consejo de Administración en el momento de adoptarse el acuerdo, lo que no resuelve la incógnita. Del acuerdo no se desprende ni de forma directa, ni indirecta, a quién se está refiriendo en concreto. Nadie duda de que, designados unos determinados administradores el Consejo pueda ejercitar la acción social solo sobre alguno o algunos, pero ello requiere una previa fijación de los administradores a los que refiere su ejercicio. También es evidente que no se precisa una específica mención personal cuando la acción se refiere a persona o grupo determinable: el administrador (entendiendo éste por quien ocupa el cargo) o los miembros del Consejo de Administración, sin que sea precisa una relación de los mismos. No ocurre así en el caso que nos ocupa, en el que únicamente se hace una vaga mención a los "administradores responsables". El propio artículo 134 TRLSA, en su apartado segundo, establece como consecuencia la destitución de los administradores afectados, de manera que el legislador considera que el acuerdo debe fijar los presupuestos de la acción a entablar y entre ellos concretar quiénes son los administradores sobre los que se pretende ejercitar la acción y, en su caso, sobre los que pudieran derivar determinadas consecuencias. De otro modo se produciría la delegación de facto en el consejo de administración de una competencia exclusiva y excluyente de la junta general... Aquí la mención se refiere a los "administradores responsables", lo que permite al Consejo de Administración llenar de contenido el acuerdo y elegir a quienes considere oportuno.

A nosotros, la solución nos parece errónea. Los administradores que interponen la demanda podrán incurrir en responsabilidad si "eligen" mal a quien, de entre los administradores, demandar; o si no demandan a alguno en particular a pesar de haber intervenido señaladamente en las conductas dañosas. Pero resulta evidente de la lectura del acuerdo social que la mayoría de la sociedad decidió demandar a los antiguos miembros del consejo de administración y, en concreto, a aquellos que lo eran cuando tuvieron lugar las conductas que se describen en el acuerdo como dañosas para la sociedad. Es decir, el acuerdo no estaba remitiendo al merum arbitrium del Consejo la decisión sobre a quién demandar, sino que le estaba indicando que debía demandar a los antiguos miembros del consejo de administración que hubieran participado en las decisiones que se consideran dañinas. Por tanto, los demandados podrían defenderse con una alegación semejante si ellos no habían participado en las decisiones correspondientes, pero no con la afirmación de que no se les había designado nominatim en el acuerdo de ejercicio de la acción social de responsabilidad.

Seguramente porque el Tribunal no está convencido de su argumento, aborda, no obstante, si la conducta de los administradores demandados era culpable. Tras la exposición de lo acaecido en el seno de la sociedad en la época en la que tuvo lugar la compra de autocartera concluye con un argumento que entronca con la business judgment rule y con el principio de autorresponsabilidad de los bancos que devinieron accionistas de la sociedad como consecuencia de la conversión de sus créditos en acciones. 

Resulta en consecuencia absolutamente contradictorio que se considere negligente la actuación de los administradores al adquirir la autocartera cuando quienes más interesados están en asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la solvencia de la Sociedad y quienes están en inmejorable posición para valorar dicha situación y disponen los medios necesarios para ello al ser entidades de primer orden, ninguna objeción realizan y ninguna condición imponen, aceptando además el mantenimiento de la autocartera, de la que por otra parte no se desprende la Sociedad hasta el segundo semestre de 2009, e incluso no en su totalidad. Apreciar en estas circunstancias una actuación negligente de los administradores por la compra de autocartera cuando entidades expertas y con el más elevado grado de conocimiento de la situación financiera y patrimonial de la Sociedad y de sus expectativas, con el máximo interés en el cumplimiento por la Sociedad de sus obligaciones y atendiendo al mismo momento en que se producen los hechos, no solo no efectúan reproche alguno, sino que incluso facilitan dichas operaciones, sería alcanzar conclusiones absurdas.

Los argumentos de la Sentencia (que son difíciles de localizar por la peculiar forma de exposición de las posiciones de las partes y de la valoración del tribunal que contiene la sentencia) respecto al carácter dañoso para la sociedad de estas compras de autocartera son, probablemente, demasiado benevolentes con los administradores. Compras de autocartera en una época en la que la cotización de las acciones está bajando y en un sector como el inmobiliario cuando ya estaba plenamente abierta la crisis del mismo solo pueden tener un sentido de ocultamiento al mercado de la situación de la sociedad dando una "patada hacia adelante" en lugar de enfrentarla directamente y no, seguramente, las funciones benignas que pueden tener y que consisten en que la sociedad haga de market maker - de manera que los accionistas dispersos puedan encontrar quien se las compre si quieren vender - o la de proporcionar a los accionistas dispersos una salida cuando desean abandonar la sociedad.

El problema para la sociedad demandante es que no adujo indicios que pudieran conducir a la conclusión de que esas actuaciones de los administradores fueron realizadas en beneficio propio, (por ejemplo, la condena habría sido segura si se hubiera demostrado que los administradores aprovecharon las compras de autocartera por la sociedad para vender ellos sus acciones en la sociedad). De manera que la business judgment rule, como regla por defecto, dificultaba enormemente la exigencia de responsabilidad. Sin conflicto de interés, ni siquiera las conductas más disparatadas vistas ex post, deben generar responsabilidad de los administradores si las decisiones se tomaron con el debido asesoramiento y análisis.

El otro argumento de la sentencia se refiere a la contradictoria conducta de los bancos que devinieron accionistas al no poder recuperar sus créditos. Este hecho explica mucho. Sobre todo, el tenor ambiguo del acuerdo de exigencia de responsabilidad. Pero es difícil de admitir la validez jurídica del argumento. En la sociedad había otros accionistas distintos de los bancos que se hicieron con la mayoría y a éstos no puede reprochárseles el comportamiento negligente o la connivencia de los bancos con los administradores.

La siguiente pregunta es: ¿incurren en responsabilidad los administradores que presentan una demanda de responsabilidad contra los antiguos administradores negligentemente de manera que la sociedad no puede quedar indemne porque los antiguos administradores no son condenados?