La utilización de intermediarios para poner en manos de los consumidores los productos de un fabricante es una práctica universal. Su utilización reduce costes porque permite al fabricante no estar en todos lados; le evita tener que conocer las culturas y la forma de hacer negocio de todos los lugares donde pretende vender y no necesita relacionarse personalmente con cada uno de sus clientes. En definitiva, le permite especializarse en lo que sabe hacer mejor (fabricar) y dejar que sean otros especialistas -los distribuidores- los que se encarguen de poner sus productos en manos de los consumidores. Si el mercado del producto es competitivo, estos beneficios han de repartirse también con los consumidores en forma de precios más bajos de los que obtendrían en el caso de que el fabricante dispusiera de una distribución menos eficiente. En definitiva, la utilización de un intermediario ha de reducir los costes de realizar las transacciones (costes de la distribución) porque en otro caso no se utilizarían.
Ahora bien, el fabricante puede distribuir a través de una red de sucursales, lo que significa que mantiene la propiedad de la red de distribución (fabricación y distribución del productos se realizan en la misma empresa y, por tanto, hay “especialistas” en distribuir dentro de la empresa) o puede utilizar los servicios de otros empresarios (distribuidores, mayoristas, minoristas, almacenistas etc) dejando que sean éstos los que hagan llegar hasta el consumidor final sus productos.
En este segundo caso, se le abren dos opciones. La primera de ellas es vender su producto a todo el que llegue -a cualquier distribuidor- y despreocuparse de lo que pase tras la venta, es decir, utilizar a cualquier empresario independiente como distribuidor articulando su relación, normalmente, a través de contratos de compraventa. La ventaja de este sistema es que usa los incentivos del mercado y estos incentivos son muy poderosos: la competencia entre los distribuidores garantiza que los precios del producto al consumidor se mantendrán lo más bajos posible (el precio al consumidor será la suma del precio de cesión, esto es, el precio al que lo vende el fabricante más los costes marginales del distribuidor), lo cual garantiza la maximización de las ventas del fabricante.
Por ejemplo, supongamos que un bodeguero vende botellas de vino del año a cualquiera que pase por su bodega, a idéntico precio (2,00 €). Los compradores revenden, a su vez, estas botellas a los consumidores. Imaginemos que hay 5 compradores. Cada uno de ellos revende la botella al consumidor a un precio que cubra sus propios costes de distribución (p. ej. el primer comprador -que ha comprado la botella a 2,00€ - la revende a 2,60€ porque cubre sus costes y obtiene un margen de beneficio normal con 60 céntimos por botella; el segundo, a 2,75€, el tercero a 3,00€, el cuarto a 2,80€ etc). Si los distribuidores compiten entre sí, los consumidores comprarán la botella al que la vende a 2,60€, lo que obligará a los demás a bajar los precios. Si sus costes no les permiten bajar los precios hasta 2,60 € (es decir, si son más ineficientes que sus competidores) quebrarán o abandonarán el mercado. El resultado es que los consumidores obtienen el vino al precio más bajo posible (al que cubre los costes del distribuidor más eficiente) y, por tanto, la cantidad vendida por el fabricante será la mayor posible.
Sobre la base de este razonamiento, se dice que prohibir al fabricante fijar al distribuidor el precio al que ha de revender el producto a los consumidores, en nuestro ejemplo, prohibir al bodeguero obligar a los distribuidores a revender su vino a no menos de 3 € la botella
“should facilitate the entry of any low cost firms. Insofar as they employ new, low cost (and therefore high productivity) business models, their success requires, in large part, that these entrants are able to gain market share by passing on their lower costs in lower prices to the consumer. Their ability to do so is obviously severely constrained in any market where prices are regulated, as is the case with RPM, and the abolition of RPM should be a powerful catalyst in speeding up such entry. A beneficial effect on industry productivity then follows almost automatically – as high productivity entrants gain market share at the expense of low productivity incumbents, the aggregate average industry productivity must rise. This would then be a classic example of the 'between-firm effect'. In addition, a second beneficial effect is also anticipated. With the growth of these high productivity entrants, competitive pressure should increase on the traditional bricks and mortar (B&M) incumbents. One might then expect these incumbents to respond by striving to lower their own costs and raise their own productivity. This would then be a positive within-firm productivity effect. This effect would be reinforced if both types of firm were driven to further ongoing improvements as the competitive process unfolds[
Este razonamiento es incorrecto porque ignora la existencia de competencia intermarca, esto es, entre los distintos bodegueros. Si el bodeguero 1 impone el precio de reventa – fija RPM – y sus vinos se venden al consumidor a 3 €, sus competidores (los del bodeguero) pueden arrebatarle cuota de mercado fijando un RPM para sus vinos por debajo de 3 €, de modo que los bodegueros “high-cost” deberán abandonar el mercado. Pero, sobre todo, el razonamiento criticado no explica por qué querría el bodeguero fijar un precio de reventa para sus productos que no sea el mínimo posible si, al hacerlo, el efecto que logra es una reducción del volumen de ventas de su vino a favor de los vinos de los competidores
El razonamiento es, sin embargo, correcto, porque no se refiere a la fijación de precios de reventa por parte de los fabricantes, sino por parte del legislador que obliga a los fabricantes – en este caso, los editores de libros – a fijar un precio de reventa – el precio de solapa. Da igual que el legislador obligue a los fabricantes a fijar el precio de reventa que autorice un pacto entre todos los fabricantes para que todos fijen el precio de reventa de sus productos. Si, como ocurre con los libros, no hay competencia intermarca porque los libros son productos muy diferenciados (un libro de un autor no satisface la misma necesidad que un libro de otro autor)
Los fabricantes que venden productos sin marca son los que, con mayor probabilidad, utilizarán este tipo de distribución no selectiva. Por el contrario, si el fabricante etiqueta sus productos con una marca, lo más probable es que haga depender la venta de sus productos a un determinado distribuidor del cumplimiento por parte de éste de una serie de requisitos y limitaciones, esto es, que restrinja la competencia entre sus distribuidores. Tales restricciones producen costes. Costes directos, como los derivados de elegir a los distribuidores y costes indirectos como el hecho de que el precio final al consumidor sea más elevado – y el volumen de ventas, menor - porque los distribuidores no compitan entre sí intensamente porque cada uno de ellos tenga una exclusiva regional, de manera que cada uno no se dirige a los consumidores de la zona del otro, por ejemplo.
En el ejemplo anterior, si los distintos distribuidores no están en competencia entre sí, por ejemplo, porque uno vende en Logroño, otro en Murcia y otro en Santander, los consumidores no podrán dirigirse a los otros competidores para obtener un precio más bajo por la misma botella de vino y, por tanto, los distribuidores no se ven obligados a bajar los precios que cargan a los consumidores hasta el coste marginal.
Si, no obstante tales mayores costes, los fabricantes recurren a sistemas de distribución restringida es porque sus costes -en forma de menos ventas- vienen compensados por los beneficios que el empleo de contratos de distribución genera. La reducción de los costes opera en los llamados costes de transacción, pero veamos, en primer lugar, los costes que estos contratos generan.
Antes, debe aclararse que la forma de distribución de los productos afecta al valor de la empresa de manera que las empresas compiten también en la forma en que distribuyen sus productos y triunfan las que consiguen adoptar el más eficiente. Por tanto, el Derecho – incluido el Derecho de la competencia – no debería influir en la elección por parte de los empresarios de su sistema de distribución. Por ejemplo, la indemnización por clientela impuesta por el legislador a favor de los agentes (art. 28 LCA) puede provocar que algunas empresas sustituyan esta forma de distribución –a través de agentes – por distribuidores independientes. En sentido contrario, la inaplicación a los agentes del artículo 1 LDC y art. 101 del TFUE (prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia) hace más atractiva esta figura como medio de distribución que la utilización de distribuidores independientes. Las normas legales, en uno y otro caso, distorsionan la decisión empresarial. Lo que, salvo que el fabricante, individualmente, tenga poder de mercado, no puede aumentar el bienestar de los consumidores
P. RUBIN, Managing Business Transactions, Cambridge Mass. 1991, p 117 ss; CANARIS, Handelsrecht, p 230 ss; C. PAZ-ARES, “La terminación ad nutum de los contratos de distribución”, RDM 223(1997) pp 7-56; E. RASMUSEN, “Agency Law and Contract Formation”, Am. Law and Econ. Rev. 6(2004) p 369-409.
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