Asistencia financiera: la nulidad afecta a la adquisición de las participaciones, no a las hipotecas de bienes sociales en garantía de un préstamo concedido al que asume participaciones sociales

RIOCERCADO, S.L. (en adelante RIOCERCADO) era titular de algo más del 94% del capital social y, administradora única de la compañía ALCOPALMA, S.L. (en adelante ALCOPALMA),

ALCOPALMA procedió a ampliar el capital en un euro. La participación fue suscrita y desembolsada por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN ALCONCHEL (en lo sucesivo SAT ALCONCHEL) mediante la aportación de bienes valorados en 5.2113.656,78 euros y deudas por importe 5.2113.655,78 euros.

El siguiente día 3 de junio de 2003, ALCOPALMA, en junta universal acordó ampliar el capital en 1.329 euros mediante la emisión de participaciones de un euro de nominal y con una prima de 2.260,14 euros por participación siendo el total del desembolso de 3.003.730,95 euros. La totalidad de las participaciones fue suscrita por SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN RÍOSPORT (a partir de ahora, también SAT RÍOSPORT).

A fin de financiar en parte el desembolso de las participaciones SAT RIOSPORT obtuvo dos préstamos de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (a partir de ahora, también, BBVA), y otros dos de MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA (en adelante, también, CAJASOL) por importe total de 1.818.540,14 euros.

Para garantizar la devolución de las cantidades prestadas a SAT RIOSPORT por las expresadas entidades financieras, ALCOPALMA, S.L. hipotecó dos fincas de su propiedad, así como maquinaria y utillaje. 7) Pese a dicha apariencia no hubo tal desembolso, por cuanto SAT RIOSPORT retiró ulteriormente la cantidad desembolsada (la obtenida por los préstamos, más una suma abonada en metálico)

Alcopalma y Ríosport entran en liquidación por concurso. Riocercado impugna la validez de las hipotecas constituidas por Alcopalma en beneficio de los bancos prestamistas. Su demanda es desestimada en las tres instancias porque se le niega el carácter de tercero de buena fe ya que era el accionista al 94 % de Alcopalma. Dice el Supremo en la Sentencia de 9 de diciembre de 2012

… la concreta posición de la demandante no le permite impugnar en perjuicio de terceros la validez de unos actos en los que la propia parte intervino. La motivación de la sentencia permite identificar de forma clara cuál es la razón por la que confirma la sentencia recurrida. La determinación de las consecuencias de la infracción de una concreta norma imperativa excede del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal. El artículo 40.ter de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada no se refiere a los efectos de la prestación de garantías por la sociedad para la adquisición de sus propias participaciones con vulneración de lo dispuesto en el artículo 40.5 de la propia norma, sino a la adquisición de las mismas con infracción de lo dispuesto en el artículo 40 pero en su apartado 1. La referencia a los obstáculos que a la estimación de oficio pudiera ofrecer la Ley Concursal -la sentencia se refiere a la caducidad de las acciones de reintegración y no cuestiona la legitimación de la demandante por vía del artículo 172 de la Ley Concursal - no es la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, sino un obiter dicta (dicho de paso) como lo evidencia la fórmula utilizada "Además, en este concreto supuesto..." , sin que sean admisible recursos contra razonamientos que no son determinantes del fallo.

O sea, que (i) el que participa en un negocio prohibido de autocartera no puede impugnar su validez y (ii) solo es nula la adquisición de las participaciones, pero no las garantías otorgadas para facilitar la adquisición. Se contradice así la doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado que consideró nula la hipoteca constituida por una sociedad de responsabilidad limitada “en garantía del precio aplazado de la compraventa de participaciones de su propio capital realizada entre socios” (RDGRN 1-XII-2000). Esta sentencia cambia mucho las cosas.