En Israel, la fundación ha sido concebida, siguiendo la tradición del common law, como un patrimonio fiduciario (trust). También en el Derecho alemán puede encontrarse una modalidad de fundación cercana a este modelo fiduciario. El principal problema del patrimonio fiduciario, tanto en el Derecho israelí como en el alemán, es que carece de personalidad jurídica. Por ello, toda su actividad debe desarrollarse a través de la persona del fiduciario.
Dado el régimen jurídico al que están sometidos los bienes que forman el trust, éste debe concebirse, al menos en derecho español, como una persona jurídica (ya que es un patrimonio separado del patrimonio del settlor, del patrimonio del beneficiario y del patrimonio del trustee y es un patrimonio organizado, esto es, dotado de capacidad de obrar gracias al trustee) por lo que la distinción entre el modelo de fundación - trust y fundación - corporación no es tan relevante. Como dice Verbeke:
Como el Derecho continental tiene dificultades para admitir patrimonios sin titular, «barcos sin capitán», un Zweckvermögen de este tipo solo puede encajar en las categorías fundamentales del Derecho patrimonial si se le atribuye personalidad jurídica. Se comprende así que, al margen de esta cuestión técnica de la personalidad jurídica, una fundación presente grandes semejanzas con el trust angloamericano. No sorprende que una fundación de interés público se considere funcionalmente equivalente a los public trusts o charitable trusts del common law.
Recuérdese, no obstante, que en Alemania solo se denomina persona jurídica a la que tiene forma corporativa (asociación, sociedad anónima, cooperativa y fundación) y que se admite generalizadamente que las fundaciones son prácticamente equivalentes, al menos, a los charitable trusts del derecho anglosajón.
Las dificultades prácticas para las fundaciones en Israel parecen significativas:
Debe señalarse que la mayoría de las fundaciones en Israel persiguen fines religiosos o pedagógicos y no desarrollan actividades económicas. Sin embargo, el hecho de que la fundación no sea una persona jurídica independiente dificulta su gestión, ya que las obligaciones asumidas por la fundación son, en última instancia, obligaciones del fiduciario. Asimismo, dado que la fundación carece de personalidad jurídica propia, la realización de operaciones jurídicas sencillas, como la inscripción de bienes a nombre de la fundación, resulta imposible. Todos los contratos celebrados por la fundación obligan en definitiva al fiduciario y no a la propia fundación. La titularidad formal de los bienes de la fundación figura a nombre del fiduciario. Esta situación puede resultar problemática cuando la fundación desea enajenar sus bienes o cuando el fiduciario fallece. Surge además la cuestión de si la solución del Derecho secular se adecua al Derecho religioso. El Derecho israelí permite constituir fundaciones conforme al Derecho religioso. Las fundaciones y otras entidades que no sirven a fines religiosos, pero que se constituyen con arreglo al Derecho religioso, son frecuentemente sometidas a la jurisdicción de tribunales judíos y musulmanes. El punto importante es que el waqf según el Derecho musulmán y el hekdesh según el Derecho judío son concebidos como entidades jurídicas independientes, circunstancia de la que las autoridades israelíes parecen no haber sido plenamente conscientes.
Bueno, a lo mejor los que no parecen "haber sido plenamente conscientes" son los autores que niegan que el trust y figuras como el waqf o el hekdesh disfrutan de personalidad jurídica. Según la IA, es frecuente interponer una sociedad, cuyas acciones pertenecen fiduciariamente al hekdesh, para que sea esa sociedad, dotada de personalidad jurídica, la titular registral y quien contrate con terceros. De manera que el hekdesh se convierte en una especie de holding. Pero conforme al concepto funcional de persona jurídica que expresa el artículo 38 CC, es persona jurídica el centro autónomo de imputación que puede adquirir y poseer bienes, contraer obligaciones y actuar procesalmente conforme a sus reglas constitutivas, el hekdesh tiene personalidad jurídica: existe un patrimonio separado y duradero, afectado a un fin; las adquisiciones, enajenaciones, obligaciones y acciones se imputan a ese patrimonio y no al fiduciario personalmente; y la sustitución del fiduciario no altera la identidad ni la continuidad del patrimonio organizado. El fiduciario es el órgano por medio del cual actúa el hekdesh, aunque el Derecho israelí lo presente técnicamente como titular formal de los bienes. Lo mismo puede sostenerse del waqf. La fórmula tradicional según la cual los bienes pertenecen a Dios expresa precisamente que no pertenecen ni al fundador, ni al mutawalli, ni a los beneficiarios.
Esto no lo sabía: contratar un seguro de vida y prever que la indemnización para el caso de muerte (en lugar de ir a los herederos del asegurado) se configure como dotación fundacional.
También tiene interés que, en Alemania - y en España - la inscripción de la fundación es constitutiva y el negocio jurídico fundacional - la dotación por parte del fundador - es unilateral. Pero en Israel, siguiendo el modelo del trust, se considera constituida la fundación mediante un acuerdo entre el settlor y el trustee.
El autor explica que en Alemania es frecuente que se atribuya o asigne un patrimonio a una fundación. Por ejemplo, una escuela o un hospital, que es un conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas y relaciones jurídicas (Anstalt) se transmite a favor de la fundación. Hay que suponer que ese patrimonio era de titularidad de un sujeto de derecho, claro, por lo que estamos próximos a la figura de la transformación (por ejemplo, de una sociedad anónima o limitada o de una asociación o una cooperativa en fundación. De hecho, en Alemania son frecuentes las asociaciones-fundaciones).
Conforme a la legislación israelí sobre fideicomisos, el patrimonio fundacional no puede ser embargado ni pignorado cuando ello resulte contrario a las finalidades de la fundación.
Ya pueden suponer que, en tales condiciones - y como ocurre si prohibes los desahucios de personas vulnerables - nadie concede crédito a una fundación si sabe que no podrá embargar sus bienes en caso de incumplimiento. Pero tal resultado puede ser satisfactorio porque impide que las fundaciones se endeuden.
El Derecho israelí prevé la posibilidad de constituir una fundación mediante una declaración realizada ante el tribunal competente. Conforme al artículo 7(c) de la Ley de Fideicomisos, el tribunal puede declarar que existe una fundación cuando una persona haya destinado determinados bienes al logro de fines fundacionales, aunque no exista una dotación formal constituida como fundación. El tribunal está igualmente facultado para determinar los fines, el alcance de la fundación, las condiciones de actuación y la fecha de su constitución. Ahora bien, el tribunal no crea la fundación por sí mismo, sino que se limita a dar cumplimiento a la voluntad del fundador cuando ésta no ha podido ejecutarse adecuadamente por distintos motivos. Esta facultad resulta particularmente relevante en aquellos supuestos en que existe un patrimonio afectado a determinados fines, pero la organización prevista para alcanzarlos o las cláusulas fundacionales presentan defectos. El artículo 7(c) de la Ley de Fideicomisos concede al tribunal un margen de apreciación en estos casos.
En ambos derechos, el alemán y el israelí, el fundador disfruta de una amplia libertad para determinar el fin fundacional, el contenido de los estatutos y su modificación. Y, como ocurre con el testamento:
... en Alemania e Israel se procura ante todo respetar la voluntad presumible del fundador. El contenido concreto de esa voluntad orienta, por tanto, tanto la interpretación del fin fundacional como las eventuales modificaciones posteriores.
Los administradores de la fundación - sea el trustee o sea el patronato - no están obligados
"a actuar en interés del fundador, sino principalmente en interés de la fundación y de los beneficiarios. El fiduciario responde por el cumplimiento de los objetivos fundacionales frente a la administración de justicia. Cuando existan varios fiduciarios o directores, las decisiones se adoptarán normalmente por mayoría. En Israel, los fiduciarios actúan generalmente por unanimidad y el voto mayoritario no es una institución reconocida.
Tiene lógica, el trust tiene personalidad jurídica pero no es una corporación y, por tanto, no se forma la voluntad del órgano colegiado por mayoría porque en el caso de que haya pluralidad de fiduciarios estos no forman un board of trustees.
Mientras que las fundaciones ordinarias están sujetas, al menos en alguna medida, a la supervisión estatal, las fundaciones religiosas quedan completamente excluidas del control de la autoridad supervisora de fundaciones. La función de supervisión corresponde al tribunal religioso.
En Israel
Las fundaciones de interés particular, las familiares... sólo desempeñan un papel limitado. En cambio, las fundaciones religiosas, así como las fundaciones privadas de interés público, tienen una relevancia considerable. En el Derecho musulmán, el waqf es una institución más amplia que puede perseguir distintos fines y en la que la transferencia de la propiedad desempeña un papel importante. Aunque el patrimonio se destine a fines públicos mediante una fundación o se emplee en una fundación privada, es posible que sirva también para fines benéficos o religiosos. En el Derecho musulmán existen asimismo los waqfs familiares, en los que los rendimientos del patrimonio fundacional benefician inicialmente a la familia del fundador.
Lerner, Pablo, Das Rechtliche Profil Von Stiftungen in Israel (Foundations in Israeli Law) (June 1, 2004). Zeitschrift zum Stiftungswesen (2004) pp.161 ff
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