foto: JJBOSE
Introducción
La fundación se define como la formación de un patrimonio que se destina con carácter permanente a la realización de un fin de interés general y se organiza corporativamente.
Lo más interesante conceptualmente de la fundación se aprecia al comparar la dotación fundacional con la aportación a una sociedad. En la sociedad, los socios ponen en común bienes que se 'transforman' en un patrimonio si la sociedad es externa, esto es, tiene personalidad jurídica. En otro caso - sociedad interna - los bienes aportados por cada uno de los socios se hacen comunes en el sentido de que se forma una comunidad de bienes sobre cada uno de los bienes aportados (art. 392 CC). En la fundación, los bienes dotacionales forman un patrimonio en el momento en que - como dice el artículo 35 CC - se constituye legalmente la fundación. A partir de ese momento, la fundación adquiere capacidad jurídica y de obrar y puede adquirir bienes, contraer deudas y demandar y ser demandada (art. 38 CC). Con eso, tenemos los dos negocios jurídicos que, en nuestro derecho, permiten constituir una persona jurídica: el contrato de sociedad (sociedad de capital, cooperativa y mutua) y el negocio jurídico fundacional (fundación y asociación). Los bienes dotacionales o los que forman el patrimonio inicial de una asociación son transmitidos a la persona jurídica donandi causa mientras que los bienes puestos en común en la sociedad son transmitidos a título oneroso. Esta es la diferencia fundamental entre uno y otro negocio jurídico, con consecuencias extraordinariamente importantes en relación con el régimen jurídico (de lo que me he ocupado en el trabajo que publiqué en el Homenaje a Fernando Pantaleón). Lo interesante es que el negocio jurídico de constitución de una fundación está más cerca del negocio jurídico de constitución de una asociación que del contrato de sociedad.
Entre asociación y fundación, las diferencias derivan del carácter de universitas personarum de la primera y de universitas bonorum de la segunda. Las asociaciones son autónomas (se gobiernan por sus miembros, lo que no quiere decir que los asociados sean domini de la corporación) mientras que las fundaciones se gobiernan por la voluntad del fundador porque carecen de miembros. Los poderes del patronato son limitados y su ejercicio está supervisado por el protectorado.
El derecho de fundación en la Constitución y en el Código civil
Se dice que el derecho de fundación aparece en la Constitución “como una manifestación de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes”. Y por eso el derecho de fundación aparece inmediatamente después del derecho de propiedad (arts. 34 y 33 respectivamente). Pero, inmediatamente, se limita la constitución de fundaciones a "fines de interés general". Y así se ha reflejado en la Ley de Fundaciones (arts. 1.2 y art. 3.1 LF): las fundaciones solo pueden constituirse para servir a un objetivo de interés general. Esta es la concepción de la fundación más extendida en el Derecho Comparado, heredera de la pia causa del Derecho histórico. La doctrina sostiene que, del artículo 34.1 CE se deduce que “la fundación no puede perseguir un fin de lucro, que sus fines han de ser relevantes socialmente y sus beneficiarios colectividades genéricas de personas o si se prefiere colectividades de personas no determinadas individualmente”.
Es absurdo. Supone tanto como decir que uno solo puede donar sus bienes si lo hace para fines de beneficiencia. En otros términos, la prohibición de las fundaciones de interés particular no está justificada porque contradice el artículo 10.1 CE que se refiere al libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden social y político. Otra cosa es que si uno no dona sus bienes para fines de interés general no pueda lograr los beneficios fiscales o administrativos de las entidades de utilidad pública. Pero hacen falta razones positivas de orden público para prohibirlas. Y el Código civil, como se verá inmediatamente, no las prohíbe. El resultado es que, la aproximación cicatera del legislador al artículo 34 CE ha llevado a que no se regule el "tipo" de la fundación de forma que pueda abarcar las fundaciones de interés general o público y las fundaciones de "interés particular" cuando los beneficiarios de los rendimientos de los bienes dotacionales sean personas determinadas y vinculadas al fundador.
Por tanto, es de lamentar que tanto la Ley de Fundaciones de 1994 como la vigente de 2002 no contengan una regulación moderna y acorde con las tendencias del derecho comparado que regule la fundación de interés particular, incluidas las familiaress, como se regula la sociedad anónima, la asociación o la cooperativa. Esta regulación haría innecesaria la figura rara de Patrimonios Protegidos para discapacitados o para cuidar de los perros que algunos dejan "huérfanos" al morirse. En Derecho privado, las innovaciones son, la mayor parte de las veces, ocurrencias. Ni que decir tiene que, en esa regulación, no sería necesario el protectorado, que los beneficiarios tendrían acción para proteger sus intereses frente a los patronos de forma semejante a lo que ocurre en el trust, etc.
¿Por qué han ocurrido las cosas así? Básicamente porque Martín Retortillo no entendió qué significaba la prohibición de la vinculación de bienes inmuebles
Martín Retortillo, senador de la constituyente, creyó que había que prohibir las fundaciones de interés particular para evitar la amortización de la propiedad inmueble (manos muertas) pero su posición se basó en una confusión entre bienes singulares y patrimonio.
«... constitucionalizar… dar libre carta a las fundaciones… nos sitúa ante el riesgo evidente de que puedan surgir unas nuevas manos muertas, pero esta vez en manos de particulares, lo cual no sería nada de desear… Por eso, en nuestra enmienda decimos que sí a las fundaciones que persigan fines de interés general, es decir, no a las fundaciones privadas, no a las fundaciones vinculadoras, no a las fundaciones para burlar el sistema tributario… en otro caso se posibilitaría la técnica de las Fundaciones familiares que permitiría restablecer en la práctica las vinculaciones y mayorazgos".
En realidad, lo que corre peligro de amortizarse, en el sentido de sacar del mercado y de la circulación de los bienes por períodos muy largos de tiempo, no son los patrimonios, sino los bienes inmuebles singularmente considerados. Las instituciones pre-contemporáneas como el mayorazgo impedían la enajenación de los bienes inmuebles propiedad de una familia noble o de la Iglesia. Pero una vez que todos los bienes inmuebles pueden enajenarse con independencia de quién sea su propietario, la dotación de una fundación con determinados bienes no provoca ese efecto.
El patrimonio de una fundación no sale del mercado. Una fundación puede vender sus bienes incluidos sus inmuebles y si el fundador prohíbe la venta de alguno en particular, tal prohibición estará sometida a los límites de las prohibiciones de disponer y de las sustituciones fideicomisarias.
Por tanto, el temor de los constituyentes españoles cuando se discutió el artículo 34 CE era infundado. Lo que ha de prohibirse es que el fundador pueda prohibir la enajenación de los inmuebles más allá de lo que podría el causante a través de sustituciones fideicomisarias (art. 781 CC y art. 16 Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal – en adelante, RF).
Y, correctamente, el RF distingue entre “la dotación” que comprende los bienes y derechos afectados a los fines fundacionales y otros bienes (art. 16 RF). Los dotacionales solo pueden ser enajenados con autorización previa del protectorado (art. 17 RF) “que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada”. Los ‘otros bienes’, cuando superan determinadas cuantías, pueden enajenarse libremente por el patronato previa “comunicación” al protectorado.
Por tanto, no hay peligro de amortización de los bienes inmuebles en manos de fundaciones. Ni siquiera de los bienes dotacionales o afectados a los fines fundacionales.
¿Cómo no se dieron cuenta de esta diferencia los constituyentes? No lo sé. Probablemente, los más liberales pensaron que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no prejuzgaba la legitimidad de fundaciones de interés particular. Y, recuérdese, que los socialistas estaban en contra de que se reconociese el derecho de fundación como derecho fundamental.
El Diputado señor BARÓN CRESPO, del Grupo Parlamentario Socialista, pretendía la supresión del art. 22 por considerar las fundaciones "anacrónicas" y contrarias a la función social de la propiedad, "en tanto en cuanto es injustificable que dicha función social sea siempre —según trata de hacer el proyecto de Constitución— aquella que determine el fundador". Razones históricas ("en la transición del Estado estamental al Estado liberal hay todo un proceso de lucha contra las fundaciones"), jurídicas ("la doctrina imperante a raíz de la promulgación del Código civil, ya en el siglo XIX, está absolutamente en contra de los patrimonios declarados y de la vinculación ad infinitum de bienes a obras concretas, perdurando más allá de la vida de su titular") y económicas ("el admitir constitucionalmente la posibilidad de la existencia de un proceso de acumulación de capital, sin la presencia clara de un titular y aun teniendo en cuenta todas las variaciones que... ha experimentado la fundación en relación con todo el proceso de transformación del Estado puede conducir a esta necesidad económica... y que, dentro de un tiempo, se tenga que proceder a promulgar nuevas leyes desamortizadoras por la involución del desarrollo económico que supone la acumulación de capital en manos muertas") aconsejaban no constitucionalizar el derecho de fundación, sin perjuicio de que "estemos de acuerdo con el desarrollo de las fundaciones; con lo que no estamos de acuerdo es con el sentido que se ha dado a las fundaciones"
De la intervención de Enrique Barón se deduce claramente que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no puede interpretarse en el sentido de prohibir que la ley de fundaciones regule las fundaciones de interés particular. Al contrario: de lo que se trataba con el artículo 34 CE es de dotar de protección frente a los poderes públicos al derecho de fundación. Gracias al artículo 34 CE, por ejemplo, el legislador no puede poner trabas excesivas o injustificadas a la constitución de fundaciones ni cercenar la libertad del fundador para organizar el gobierno de la fundación como tenga por conveniente etc.
El muy antiliberal don Federico de Castro
Recordarán ustedes que Don Federico de Castro, el jurista español intelectualmente más importante del siglo XX era intensamente antiliberal y muy católico. En los años 50 escribió las páginas más furiosas contra la sociedad anónima, páginas que pasaban 'por la derecha' a Savigny. V., JA, Patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro, Almacén de Derecho, 2019. Pues bien, poco después de su diatriba contra la sociedad anónima, de Castro lanzó otra contra las fundaciones familiares. En lo que sigue, extracto dicho trabajo con algunos comentarios, pero antes de hacerlo hay que señalar que de Castro entendió perfectamente que, en un contexto en el que rige la libre disposición de los bienes; que las prohibiciones de disponer y las sustituciones fideicomisarias están severamente limitadas en cuanto a su duración y efectos, el temor de los Martín Retortillo a que permitir las fundaciones de interés particular pudiera conducir a la resurrección de las manos muertas era absurdo. Pero no ceja en su inquina - ¿falangista? - contra los privilegios nobiliarios e insiste en que las fundaciones familiares no solo no están reguladas por el Código sino que están prohibidas.
Comienza diciendo que permitir las fundaciones familiares provocaría la amortización de los bienes con los que se dotase la fundación familiar
"En los tiempos actuales ha de temerse más aún que amortización de tierras, la vinculaci6n de valores mobiliarios, de las participaclones en esas sociedades familiares formadas por los miembros de ciertas grandes familias, qué sirven no sólo para esquivar impuestos, sino para preservar el poder y lustre de sus componentes… )
y sorprendentemente, le parece que entraríamos en el libertinaje más absoluto porque, abierta la espita de las fundaciones familiares,
“no habría ya ninguna razón válida para negar eficacia en nuestro Derecho a cualquier otra fundación particular, con tal que su finalidad no fuese ilícita. Podría el poeta o dramaturgo fracasado destinar sus bienes a forjarse una fama póstuma y cualquier original dedicar su patrimonio a estudios sobre la cuadratura del circulo o del movimiento continuo, a la conservación de su casa corno él siguiera viviendo, o a dar habitación en ella a ciertos animales. Así, la sociedad seria menos monótona—y pueden imaginarse ciertamente ejemplos más pintorescos que los mencionados—pero a costa de desviar los bienes de su función propia y de poner el Derecho al servicio de fines poco serios o arbitrarios” …
No me digan que no era un tipo serio Don Federico. Nada de frivolidades con los bienes, y menos después de que uno se ha muerto. De Castro tenía la convicción de que el reconocimiento de personalidad jurídica era un privilegio que el Estado no podía otorgar alegremente. Este es el verdadero argumento detrás de su oposición a las fundaciones familiares:
“En el momento de formarse la doctrina moderna de la persona jurídica, se consideró como tal sólo a aquella entidad que tenía vida independiente, una cierta permanencia y que además por su interés público merecía el privilegio de la personalidad. Conforme a ello, se considera persona jurídica, tipo fundación, sólo a los establecimientos piadosos y de común utilidad. Este criterio suponía, naturalmente, que la vinculación de bienes a favor de una familia no pudiera ser en ningún caso estimada fundaclón en sentido técnico y, por tanto, tampoco como persona jurídica. Será, pues, lógico que se diga, que la fundación familiar no es una verdadera fundación, sino sólo un fideicomiso de familia modificado»
Y uno se pregunta: ¿y qué tiene de malo personificar un fideicomiso?
Expuesto el argumento 'político', de Castro entra en los argumentos dogmáticos
El primero es que la fundación familiar resulta poco compatible con un rasgo elemental de la fundación cual es que carece de miembros y que los beneficiarios son terceros y, sobre todo, que la organización y el destino de los bienes lo decide el fundador, no los individuos que participen en su gobierno (el patronato) y es típico de las fundaciones familiares que los beneficiarios - miembros de la familia participen en algún tipo de órgano de la fundación como la "asamblea de los parientes". Dice que eso nos retrotrae a los tiempos en los que la familia era el sujeto de derecho - no los individuos -. Esto es muy interesante porque encaja en su concepción de la persona jurídica: no hay más sujetos de derecho que los individuos y si se va a reconocer dicha calidad a fenómenos distintos, hay que asegurar que lo merezca.
Además,
ha de advertirse que, conforme a la ley, los miembros de la familia con derecho a gozar de los beneficios de la fundación pueden cambiar el fin de la fundación hasta en contra de la voluntad expresada por el fundador. En efecto, ¿cómo compaginar la preponderancia de la voluntad de los beneficiarios sobre la del fundador y el concepto de fundación, cuando como toda verdadera fundación la voluntad del fundador es la ley inalterable de la fundación?
El siguiente argumento que añade es mucho menos convincente: la utilización de la fundación para evadir las normas sobre fideicomisos.
“La fundación familiar implica una vinculación de bienes, y ella puede consistir en la atribución del goce del patrimonio de la fundación, vitaliciamente, a un solo miembro de la familia. Entonces su distinción respecto al fideicomiso resultará imposible… En caso de extinguirse la fundación familiar por terminarse los llamamientos (p. ej: carencia de varones en la línea directa) ¿qué ocurrirá con los bienes vinculados? Si tratase de una mera vinculación fideicomisaria, recobran la condición de libres en manos del último llamado, pero si se afirma que constituyen el patrimonio de una verdadera fundación que se ha extinguido, los bienes habrán de pasar al fisco, como carentes de titular…”
Y digo que no es convincente porque el propio planteamiento de la pregunta lleva ya la respuesta. Una fundación así deberá considerarse constituida en fraude de las normas sobre sustituciones fideicomisarias y, aplicando la regla del fraude de ley, no deberá ser admitida como tal ni por el notario ni por el funcionario a cargo del eventual registro de fundaciones. Cualquier regulación de las fundaciones de interés particular debería contener una salvedad al respecto y prever, como hizo la legislación desamortizadora que el remanente vaya al último de los beneficiarios. En todo caso, lo que no se puede es pretender la aplicación del artículo 39 CC a una fundación que no es, por definición, de "interés público" en el sentido del artículo 35 CC. Esto refuta otros argumentos que de Castro añade, como decir que los familiares son beneficiarios, en lugar del público en general o los necesitados.
De Castro parece darse cuenta de que el argumento no es muy potente y vuelve al argumento principal: la autonomía privada no debe incluir la constitución de personas jurídicas corporativas porque esto es un privilegio y la intervención administrativa es imprescindible.
A continuación, De Castro entra en el tema central: ¿las fundaciones familiares generan la vinculación de los bienes? ¿son manos muertas?
Dice el gran civilista:
“Aunque a veces pase inadvertida, hay una diferencia radical, manifestada en decisivas consecuencias jurídicas, entre los llamados patronatos de legos pasivos y las Obras pías (de patronato lego activo). En los patronatos de legos pasivos, la vinculación afecta directamente a los bienes vinculados, originando—en términos generales—su completa indisponibilidad en beneficio de personas determinadas, de los miembros de una familia en sentido más o menos estricto (familiar, gentilicio)... Las Obras pias corresponden a otra esfera jurídica. Su origen y regulación legal son distintas. EI Derecho romano cristiano reconoció abiertamente la posibilidad de la fundación piadosa con vida jurídica de completa independencia y el, Derecho canónico y el Derecho real dictarán reglas especiales para su protección, dado su interés para toda comunidad. Pues sus beneficios no van a personas determinadas, no crean ni contribuyen a mantener situaciones de privilegio y desigualdad sino que se destinan a socorrer espiritual y físicamente a los necesitados. EI negocio fundacional, las relaciones jurídicas que a ellas refieren toman matiz peculiar, pues el carácter de causa pía que origina la afectación de los bienes hace que, en todo supuesto, se les considere dignas de especialísima protección. Los bienes que forman patrimonio de la obra pía están vinculados al modo de los de mayorazgo; están destinados, a servir un fin de duración indefinida y sin término previsible; no quedan afectados normalmente por una prohibición de disponer sino sólo limitada la facilidad de disponer por la exigencia de especiales requisitos de forma y justificación”.
Pero, de nuevo, De Castro recula inmediatamente. El peligro de amortización de los bienes no es lo decisivo (debería serlo). Lo decisivo
“la peculiaridad más significativa y visible (de las causas pías) es la intervención en su funcionamiento de la autoridad como representante del bien común”.
Y esta contradicción continúa brotando en el texto. Inmediatamente después dice que los mayorazgos y las prohibiciones de disponer están en la base del retraso histórico de la economía y la sociedad españolas por la escasez de capital y la reasignación de la tierra a los que pueden introducir mejoras en los cultivos.
Explica, a continuación, los hitos normativos de la desamortización y los efectos negativos que tuvo sobre la atención a los menesterosos hasta el punto de que hubo de temerse, como en Francia, la desaparición de las fundaciones benéficas
“Este criterio, afortunadamente, no llegó a prosperar. EI artículo 14 de la Ley de 1820 había que entenderlo, todo lo más, referido a las vinculaciones eclesiásticas y, además, en relación con el 15, que al prohibir la amortización de bienes raíces en favor de "los hospitales, casas de misericordia y enseñanzan admitía implícitamente la supervivencia de estas manos muertas”.
La legislación desamortizadora distinguió los bienes vinculados familiarmente, que devinieron libres, y los bienes de fundaciones benéficas que siguieron vinculados al fin de beneficiencia y fueron protegidos frente a las pretensiones de los familiares del fundador de recuperar los bienes para la familia.
Y concluye que el Código civil, aunque no prohibiese expresamente las fundaciones familiares, mantuvo y agravó las limitaciones a la vinculación de bienes:
“el Código civil ha establecido un criterio todavía más severo respecto a las vinculaciones y prohibiciones de disponer que el que se consideraba vigente antes de su publicación. La doctrina y la jurisprudencia entendieron que las leyes desvinculadoras prohibían sólo las vinculaciones perpetuas, pero que no afectaban a los fideicomisos no perpetuos, al menos a los que no excediesen dela cuarta generación. Pero al discutirse la regulación que habría de darse en el Código civil a la sustitución fideicomisaria, hubo general acuerdo en limitarla a la segunda generación, porque ‘permitir que se establezca indefinidamente, en favor de muchas generaciones, es volver a amortizar y esterilizar la tierra, resucitar la vinculación y herir un alto interés social’
Los artículos correspondientes del CC
“prohíben… no una especial forma de vinculación, sino cualquier fórmula mediante la que se pretenda alcanzar el resultado de la vinculación”
La conclusión es, me parece, que de Castro tenía un argumento técnico de eficacia muy limitada para oponerse a las fundaciones familiares pero uno político mucho más potente aunque, creo, mucho menos convincente desde una concepción del Derecho civil que ponga en el centro al individuo y su libertad.
No hay comentarios:
Publicar un comentario