Lo singular de esta sentencia consiste... en que confirmó la sentencia recurrida, que había moderado una cláusula penal moratoria y, al mismo tiempo, afirma que (la sentencia recurrida) no se apartaba de la jurisprudencia que no lo permitía. Este resultado aparentemente contradictorio se produce por la conjunción de dos reglas generales: una, la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC) y otra, la prohibición de reforma peyorativa (reformatio in peius).
Conforme al art. 7 CC, está vedado el ejercicio de un derecho en contra de las exigencias de la buena fe. La sentencia sostiene que la recurrente había incurrido en un retraso desleal al exigir el pago del importe de la cláusula penal. Esta es la ratio decidendi de la sentencia. En consecuencia, la pretensión debía ser desestimada. Sin embargo, como la sentencia recurrida había estimado parcialmente la demanda, moderando la cláusula penal, la desestimación total de la pretensión de la recurrente, hubiera producido una inadmisible reforma peyorativa del fallo de la Audiencia.
Así, aunque la sentencia del Tribunal Supremo en este caso no sea favorable a la moderación de la cláusula penal, sino a desestimar totalmente la demanda del acreedor (que reclamaba el importe completo de la cláusula penal) por contraria a la buena fe, queda firme la (condena) moderación efectuada por la Audiencia.
La sentencia ha dado lugar a comentarios muy interesantes y brillantes sobre la moderación de las cláusulas penales. Esto se debe a que la sentencia se pronuncia sobre este tema en afirmaciones obiter dicta, pero que expresan la disposición favorable del Pleno de la Sala para la moderación de la cláusula penal en recursos futuros.
Al hacer estas afirmaciones, el Pleno de la Sala actúa de modo semejante al pretor romano cuando anunciaba en su Edicto que daría acción en ciertos casos no previstos por el ius civile. La sentencia anuncia, de manera semejante, su disposición a moderar las cláusulas penales excesivas mediante una doble censura: una ex ante, controlando su validez por los límites del artículo 1255 CC a la autonomía privada (moral y orden público) y otra ex post, si se ha producido una imprevisible alteración de las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta cuando convinieron la cláusula. La nulidad, que provocase la censura ex ante, se vería atenuada por una reducción judicial conservadora de su validez.
Como resultado de ese doble control se podría lograr una moderación de las cláusulas penales extraordinariamente excesivas. Este resultado sería conforme con las soluciones que prevalecen en el Derecho Comparado, con las de los principios europeos de los contratos y con la propuesta de la Comisión de Codificación. En refuerzo de esta idea, argumenta también con la contradicción valorativa que se produciría en nuestro Ordenamiento jurídico, que condena el pacto comisorio en la prenda y la hipoteca (art. 1859 CC), si permitiese cláusulas penales exorbitantes.
Sin embargo, se cuida de advertir: 'Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC... esta sala (no) debe... permitir... la aplicación a las cláusulas penales... la facultad de moderación por los tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC; tesis esa - defendida por un autorizado sector doctrinal - qu esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009) y 688/2013, de 20 de noviembrte (Rec. 1218/2011)'
José María Miquel Gonzalez de Audicana, Cláusula penal, actos propios y retraso desleal. Sentencia 530/2016 de 13 de septiembre, Tribunal Supremo. Pleno, en AA.VV., Diálogos con Fernando Pantaleón, 2026, p 135 ss.
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