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La fundación no tiene miembros y, por tanto, carece de autonomía. La asociación (y las corporaciones societarias como la SA, SL y Cooperativas) son autogobernadas
La fundación de los §§ 80 y ss. del Código Civil alemán (BGB) es independiente de la existencia de un conjunto de miembros. En ello reside el criterio decisivo de diferenciación respecto de la asociación y de la sociedad anónima. Estas están sustentada por la voluntad de sus miembros y es esa voluntad la que dirige permanentemente su evolución, también en lo que se refiere a sus modificaciones estructurales (por ejemplo, aumentos de capital, fusión escisión y disolución). Originariamente, la unión de varias personas (Verband, universitas personarum) constituía el presupuesto conceptual y el rasgo característico no sólo de las sociedades personalistas, sino también de las corporaciones. Como principio, sin embargo, esta idea sólo subsiste hoy con limitaciones en el ámbito de las corporaciones. Para la subsistencia de una asociación es necesaria una pluralidad de miembros (§ 73 BGB), pero no en el caso de la sociedad anónima ni de la sociedad de responsabilidad limitada (GmbH), donde la titularidad del cien por cien de las participaciones por una sola persona es un fenómeno cotidiano; en la GmbH, incluso en el momento de su constitución ya no es necesaria una pluralidad de personas (§ 1 GmbHG).»
La asociación y las corporaciones societarias dependen de sus miembros, la fundación es inmortal
No obstante, sigue siendo cierto que para la asociacion o sociedad anónima es esencial la existencia de la voluntad directiva de un miembro o, más frecuentemente, de una pluralidad de miembros. La clásica distinción entre fundación y corporación mediante la contraposición entre universitas bonorum (fundación) y universitas personarum (corporación) sigue siendo válida hoy si se tienen en cuenta las modificaciones mencionadas. La identificación de este criterio diferenciador no plantea dificultades en otros ordenamientos jurídicos. La asociación es una organización autogobernada, es decir, dirigida por sus miembros, que, como correlato de la libertad de constitución, puede en principio ser extinguida en cualquier momento mediante la voluntad de todos ellos (universitas personarum). La fundación, por el contrario, es “inmortal”. Una vez constituida por el fundador adquiere autonomía propia y se convierte exclusivamente en una organización de administración orientada a fines, sin miembros (universitas bonorum). La ausencia de miembros constituye, en el caso de la fundación con personalidad jurídica, el fundamento generalmente aceptado de la necesidad de una supervisión fundacional.»
Dos modelos ideales: la fundación sin organización y la asociación sin patrimonio (o sea, sin personalidad jurídica)
Pese a la clara delimitación conceptual entre asociación y fundación a través de la noción de miembro (universitas personarum y universitas bonorum), la comparación de la realidad jurídica muestra una separación menos nítida entre la organización corporativa, por un lado, y la patrimonialización característica de la fundación, por otro, de lo que cabría esperar a partir de los claros criterios dogmáticos de diferenciación. En un extremo se encuentra la masa patrimonial autónoma en forma de fundación (patrimonio sin miembros) y por otra la unión de personas independiente de los cambios de sus miembros pero sin patrimonio propio (agrupación de personas sin patrimonio, o sea, una asociación 'interna'). Estas formas ideales se han ido aproximando entre sí: la fundación adopta configuraciones con rasgos propios de las asociaciones muy marcados; por otro lado existen asociaciones cuyo patrimonio está sometido a una vinculación específica que deja de atribuirlo a los miembros y les concede únicamente un poder limitado de disposición sobre la finalidad de la asociación.»
... el legislador apenas se ha ocupado de la posibilidad de atenuar la separación entre fundación y asociación y de construir puentes entre ambas, la práctica contractual lo ha hecho de manera muy amplia... los límites se alcanzan allí donde los miembros quedan excluidos de toda influencia sobre la organización y el patrimonio de la asociación pasa a regirse exclusivamente por reglas propias que excluyen cualquier dirección externa.»
Cualquier fin lícito perseguido colectivamente está protegido por la libertad de asociación
«Un fin asociativo lícito puede consistir, en particular, en acumular patrimonio, distribuir los rendimientos de ese patrimonio para fines de la asociación (o fundacionales) y someter la organización de esta actividad a la formación colectiva de la voluntad de la asamblea de miembros. Por esta razón, no es necesario invocar adicionalmente, para justificar la licitud de esta configuración, el artículo 9.1 de la Ley Fundamental alemana, que garantiza la libertad general de asociación como un derecho especial de la personalidad. Siempre que concurran los rasgos constitutivos de una asociación, las restricciones a la libertad de asociación en cuanto garantía corporativa sólo pueden derivar de las estrictamente delimitadas disposiciones constitucionales correspondientes. La fijación de fines y las reglas organizativas inspiradas en objetivos fundacionales no forman parte de las limitaciones constitucionalmente habilitadas para restringir la libertad de asociación. Por ello, en la realidad alemana de las fundaciones, la configuración del fenómeno social “fundación”, es decir, la vinculación duradera de un patrimonio a uno o varios fines fijados por el fundador, ya no está limitada a la forma jurídica de la fundación regulada en los §§ 80 y ss. del BGB.»
Las asociaciones - fundaciones
A diferencia de la Ley de Fundaciones española (art. 4.2 LF), no hay reserva de la denominación "fundación" para las fundaciones de los §§ 80 y ss. del BGB.
Según la opinión dominante, también una SK o una asociación inscrita pueden añadir a su denominación la palabra Fundación... No obstante, para evitar el engaño del tráfico jurídico, cuando una corporación utiliza la denominación “fundación” debe resultar visible mediante una indicación adicional cuál es su verdadera forma jurídica (“SL” o “Asociación Inscrita”). En la práctica se hace frecuente uso de esta posibilidad. En el caso de la asociación existe además la restricción de que sólo pueden utilizar la denominación “fundación” aquellas asociaciones que dispongan de una dotación patrimonial suficiente o, al menos, de una expectativa asegurada de recibirla, de tal modo que quede garantizado durante un cierto período el cumplimiento de funciones acordes con la naturaleza de una fundación.»
«El objetivo organizativo de la asociación-fundación (Stiftungskörperschaft) consiste en crear una estructura de tipo fundacional en forma asociativa. Con ello se evita la autorización administrativa, está exenta del control estatal propio de las fundaciones y permite al fundador una influencia posterior a la constitución superior a la que tendría en una fundación, pero los rasgos estructurales perseguidos deben aproximarse a los propios de una fundación regulada por el BGB. El primero de ellos es la orientación hacia fines ajenos a los miembros, normalmente de interés general. Los rendimientos y prestaciones de la corporación, apartándose del modelo legal ordinario, no deben beneficiar a los miembros (socios de la GmbH o accionistas de la AG), sino destinarse a los fines específicos fijados en los estatutos.»
«El segundo rasgo es la existencia de un patrimonio fundacional básico puesto por el fundador al servicio del cumplimiento duradero de los fines establecidos. El tercer elemento es una estructura organizativa que sirva para la administración del patrimonio, su utilización conforme al fin previsto y, especialmente, la conservación de la vinculación duradera entre patrimonio y finalidad característica de la fundación.»
Los límites derivados de la autonomía de las asociaciones y corporaciones societarias
«Este objetivo de separar a los miembros del patrimonio y de orientar permanentemente la organización hacia un fin fundacional predeterminado encuentra límites en el principio de autonomía corporativa. La autonomía corporativa, entendida como la facultad de las asociaciones y corporaciones societarias para configurar por sí mismas su estructura y sus relaciones internas, constituye un rasgo central de todas las corporaciones. Su núcleo es la autonomía estatutaria, elemento necesario de la autodeterminación o soberanía asociativa. Dicha autonomía atribuye a todos los miembros la competencia para decidir libremente en cualquier momento sobre la finalidad y la existencia de su organización. Eso la sitúa en oposición al modelo de la fundación, donde ambas cuestiones, finalidad y existencia, quedan fijadas de manera permanente con la constitución de la entidad.»
... Desde un punto de vista económico, ese patrimonio no pertenece a los miembros, sino que queda adscrito de forma permanente a la asociación. La condición de miembro de una asociación no confiere una participación proporcional en el patrimonio asociativo, sino que constituye una relación personal con débiles conexiones patrimoniales.»
«Según las disposiciones estatutarias habituales en las asociaciones-fundación, los miembros no reciben prestaciones procedentes de los rendimientos del patrimonio, carecen de derecho a una compensación económica en caso de separación y no participan en el patrimonio resultante de la liquidación de la asociación. Este último sólo corresponde a los miembros conforme al § 45.3 BGB cuando la asociación servía exclusivamente a sus intereses, lo que normalmente no sucede en una asociación-fundación. Gracias a estas posibilidades de configuración estatutaria permitidas por el Derecho de asociaciones, el patrimonio asociativo queda, por así decirlo, inmunizado frente a los intereses individuales de los miembros. La aproximación al modelo funcional de la fundación se completa mediante reglas tomadas del Derecho de fundaciones que obligan a los órganos de la asociación a conservar permanentemente e íntegramente el patrimonio.»
«Los límites de esta aproximación al tipo ideal de fundación se manifiestan con especial claridad cuando se intenta lograr una vinculación permanente del patrimonio a una determinada finalidad mediante restricciones a la autonomía estatutaria de los miembros.»
«El punto de partida es el § 33.1 BGB, que exige para las modificaciones estatutarias una mayoría de tres cuartas partes de los miembros presentes en la asamblea. Esta norma es dispositiva y puede tanto flexibilizarse como endurecerse. En particular, es válida una disposición que permita modificar los estatutos únicamente mediante acuerdo unánime.
Asimismo, para la disolución de la asociación los estatutos pueden exigir, en lugar de la mayoría de tres cuartas partes prevista por la ley (§ 41 frase segunda BGB), una decisión unánime. La ley exige imperativamente el consentimiento de todos los miembros en caso de modificación de la finalidad de la asociación (§ 33.1 frase segunda BGB), debiendo prestar también los miembros ausentes su consentimiento por escrito (§ 33.1 frase segunda, segundo inciso BGB).
Ello significa que, siempre que exista unanimidad, la finalidad de la asociación y, con ella, el destino del patrimonio, pueden modificarse en cualquier momento. No es posible garantizar de forma permanente esa vinculación patrimonial frente a la voluntad unánime de todos los miembros. Las restricciones, en principio admisibles, a la modificación de los estatutos, a la modificación de la finalidad o a la disolución de la asociación encuentran su límite en el principio de autonomía corporativa; no es posible construir mediante disposiciones estatutarias una perpetuación de la organización contra la voluntad de todos los miembros.»
«Tampoco ofrece una solución la atribución de las competencias para modificar los estatutos, modificar la finalidad o acordar la disolución a terceros ajenos a la asociación, ni el establecimiento de una reserva de aprobación en favor de un tercero. Según la opinión dominante, la transferencia general de la competencia para modificar estatutos o fines a una persona ajena a la asociación es inadmisible.»
«En definitiva, la permanencia de la finalidad fundacional puede quedar en gran medida asegurada de hecho mediante adecuadas reglas estatutarias; sin embargo, continúa sometida a la decisión unánime de todos los miembros. La continuidad de la vinculación finalista se ve asegurada, ciertamente, por la normativa fiscal sobre entidades de utilidad pública. El patrimonio formado bajo el régimen de utilidad pública queda sometido a una vinculación patrimonial de carácter fiscal.»
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