Omar Ortiz
Lascuraín acepta en buena medida la concepción de la persona jurídica de Alfaro como «patrimonio dotado de agencia», pero ambos extraen muy diferentes consecuencias.
- Alfaro sostiene que esa concepción excluye que la persona jurídica pueda actuar, delinquir, ser culpable o sufrir una pena en sentido material.
- Lascuraín sostiene, por el contrario, que permite atribuirle una actuación propia mediante sus órganos, construir un delito propio de descontrol y aplicarle auténticas penas, aunque los presupuestos de esta responsabilidad sean distintos de los propios de las personas físicas.
El delito
- Para Alfaro, el único delito es el cometido por el administrador o empleado. La responsabilidad de la persona jurídica es una consecuencia patrimonial accesoria de ese delito: «No creo que haya dos injustos. Hay uno solo». El artículo 31 bis CP contiene un criterio objetivo de imputación al patrimonio personificado, basado en que el delito fue cometido por cuenta y en beneficio de ese patrimonio. No existe un segundo injusto consistente en la defectuosa organización de la entidad.
- Lascuraín afirma que hay dos delitos distintos. El de la persona física es el delito concreto consumado; el de la persona jurídica es un delito anterior y de peligro, consistente en «no haber controlado un estado de cosas peligroso del que era titular». El delito individual no se imputa a la persona jurídica, sino que funciona como presupuesto o condición objetiva para castigar su propio delito de descontrol.
Esta diferencia responde a una discrepancia previa sobre la acción de la persona jurídica.
- Alfaro afirma que solo los seres humanos poseen capacidad de actuar en el sentido exigido por la teoría del delito. La capacidad de obrar del patrimonio significa únicamente que el Derecho imputa a este los efectos jurídicos de las conductas realizadas por sus órganos; no convierte al patrimonio en autor de esas conductas. La conducta del administrador produce efectos sobre la persona jurídica, pero el delito sigue siendo exclusivamente suyo.
- Lascuraín considera que las personas jurídicas «hacen u omiten» a través de los órganos que conforman su voluntad. Si el órgano de administración adopta un programa de cumplimiento, confiesa, repara, colabora o reincide, esas actuaciones son jurídicamente propias de la persona jurídica. Por ello, también puede ser propia de esta la omisión de organizarse adecuadamente para prevenir delitos.
También discrepan sobre la naturaleza de las sanciones.
- Para Alfaro, las llamadas penas del artículo 33.7 CP no son materialmente penas. Son consecuencias patrimoniales semejantes al decomiso, orientadas a «prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma». La multa reduce los recursos disponibles para continuar delinquiendo; la disolución significa realmente la liquidación del patrimonio; y las restantes medidas limitan los posibles usos de este. Ninguna cumple una función retributiva ni preventiva en el sentido propio de la pena, porque un patrimonio no puede recibir un reproche, experimentar aflicción ni modificar su conducta. La responsabilidad es penal solo formalmente, porque se declara en un proceso penal.
- Para Lascuraín son auténticas penas porque constituyen males impuestos como reacción a un ilícito propio, tienen finalidad disuasoria y expresan censura. El carácter penal resulta esencial precisamente por el estigma y el coste reputacional que añade a la pérdida patrimonial. Negarles la condición de pena eliminaría una parte importante de su eficacia preventiva.
En consecuencia, valoran de forma opuesta el defecto de organización y los programas de cumplimiento.
- Alfaro considera que el defecto de organización no constituye una conducta, un injusto ni una forma de culpabilidad de la persona jurídica. El artículo 31 bis no describe ese supuesto delito corporativo. La existencia de un programa adecuado es una causa de exención de la consecuencia patrimonial porque permite concluir que no resulta necesario reducir el patrimonio para prevenir la continuidad delictiva. Su inexistencia no «favorece» causalmente el delito, del mismo modo que la ausencia de una barra de seguridad no favorece el robo del automóvil.
- Lascuraín entiende que la falta de organización preventiva constituye precisamente el injusto propio de la persona jurídica. El modelo de cumplimiento no es una circunstancia exterior que vuelve innecesaria la pena, sino el reverso positivo del deber penal infringido: la entidad delinque cuando incumple gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control y no dispone de un sistema adecuado y eficaz para reducir significativamente el riesgo.
La discrepancia se proyecta igualmente sobre la culpabilidad.
- Alfaro considera imposible atribuir dolo, imprudencia o culpabilidad a la persona jurídica. Esos conceptos describen estados y capacidades de individuos. Para imponer consecuencias patrimoniales al patrimonio basta un criterio objetivo de imputación, sin que ello vulnere el principio de culpabilidad, porque no se está imponiendo una responsabilidad personal ni transfiriendo a unos individuos la culpabilidad de otros.
- Lascuraín sostiene que el artículo 5 CP exige dolo o imprudencia también respecto del delito corporativo. Ese elemento subjetivo se determina mediante los administradores: «el dolo de la persona jurídica es el dolo de sus administradores decisores», entendido como conciencia y voluntad de carecer de un sistema razonable de control. A falta de previsión expresa de la modalidad imprudente, esta no puede castigarse conforme al artículo 12 CP.
Difieren asimismo en la justificación preventiva del sistema.
- Alfaro niega que esté demostrada la existencia de una laguna de punibilidad que obligue a sancionar penalmente a la persona jurídica. No hay evidencia suficiente de que los países que lo hacen reduzcan más la delincuencia económica. A su juicio, la amenaza verdaderamente disuasoria es la pena personal, especialmente la prisión, dirigida a administradores y empleados. Si los programas de cumplimiento aumentan el valor empresarial, las entidades los adoptarán voluntariamente; generalizar su incentivo mediante exenciones puede producir un despilfarro de recursos.
- Lascuraín coloca la eficacia preventiva en el centro de la legitimación. Las empresas presentan factores criminógenos ligados a la competencia, los incentivos económicos, la división del trabajo y la dificultad de identificar y probar la responsabilidad individual. La responsabilidad de la persona jurídica obliga a introducir controles, facilita la detección de los responsables y cubre los casos en que el delito resulta de conductas y conocimientos fragmentados entre varias personas.
Esta oposición se refleja en la valoración del deber de control.
- Alfaro rechaza que toda empresa pueda considerarse un «estado de cosas peligroso» y que la libertad de empresa quede condicionada a asumir una función de policía delegada del Estado. La persona jurídica no es peligrosa en sí misma; solo pueden serlo determinadas actividades o instrumentos. Por eso considera desproporcionado imponer con carácter general una obligación penal de vigilancia.
- Lascuraín no considera peligrosa por sí misma toda empresa, sino que atribuye especial relevancia a los riesgos creados o intensificados por la organización empresarial. Acepta que la organización empresarial genera un riesgo especial de delitos cometidos en su actividad y beneficio. Aplica el sinalagma entre riesgo y control: puesto que la entidad organiza la actividad, proporciona los medios y recibe el beneficio, puede imponérsele legítimamente el deber positivo de prevenir penalmente esos riesgos.
Respecto de los socios,
- Alfaro niega que la multa constituya una pena colectiva. El sujeto obligado es el patrimonio separado, no los socios. Quien adquiere una participación acepta que el valor del patrimonio social puede aumentar o disminuir como consecuencia de la actuación de sus administradores, incluida la comisión de delitos. No se necesita imputar el defecto organizativo a los socios ni trasladarles la multa para legitimar la responsabilidad patrimonial.
- Lascuraín admite que la pena impuesta a la sociedad perjudica indirectamente a los socios y considera insuficiente responder que sociedad y socios son personas diferentes. Añade que el regreso civil contra los administradores responsables permite corregir la repercusión económica sobre los socios de la sanción contra los administradores responsables del defecto organizativo conforme al artículo 236 LSC. Ese regreso desplaza finalmente el coste hacia quienes omitieron el control y salva, a su juicio, el principio de personalidad de las penas. Alfaro no necesita ese regreso para legitimar la multa y, además, su planteamiento permite que la sociedad repita contra el administrador por los daños causados, pero no convierte esa repetición en fundamento constitucional de la sanción.
En materia de modificaciones estructurales, ambos llegan a admitir la conservación de la responsabilidad, pero por caminos diferentes.
- Alfaro ve el artículo 130.2 CP como una prueba de que no estamos ante una pena: las penas personales no se heredan, mientras que las deudas y cargas patrimoniales siguen al patrimonio transmitido por sucesión universal.
- Lascuraín mantiene la naturaleza penal y explica la transmisión por la identidad económica sustancial: después de una transformación, fusión, absorción o escisión, la entidad resultante es parcialmente la misma persona jurídica, por lo que no se castiga a un tercero. Invoca en este sentido la STC 179/2023.
Límites conceptuales u ontológicos
- Para Alfaro la persona jurídica es un patrimonio y no un individuo, la teoría del delito y de la pena no puede aplicársele sin desnaturalizar sus categorías.
- Lascuraín rechaza que esas categorías constituyan por sí mismas límites al legislador. Considera que esas categorías pueden adaptarse a las personas jurídicas dentro de los límites constitucionales: puede existir un subsistema penal de personas jurídicas con conceptos de acción, delito y culpabilidad diferentes, siempre que respete la dignidad humana, la proporcionalidad y el principio de culpabilidad.
En suma,
- Alfaro interpreta el régimen como responsabilidad patrimonial objetiva y accesoria por el delito de una persona física;
- Lascuraín, como responsabilidad penal subjetiva por un delito propio de desorganización.
- Para Alfaro no hay acción, injusto, culpabilidad ni pena de la persona jurídica;
- para Lascuraín existen los cuatro, construidos mediante la actuación y el conocimiento de sus órganos y adaptados a la distinta naturaleza del sujeto.
- Coinciden, sin embargo, en que la persona jurídica es esencialmente un patrimonio jurídicamente separado, en que las sanciones repercuten sobre ese patrimonio, en que los administradores son quienes proporcionan agencia a la entidad y en que la legitimidad última debe examinarse atendiendo a los efectos sobre las personas físicas.
- Lo que los separa es si estos datos permiten construir un Derecho penal propio de las personas jurídicas o, por el contrario, obligan a reconocer que solo existe un Derecho penal de individuos acompañado de consecuencias patrimoniales para las entidades.
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