Es sabido que, en España, la ley de Fundaciones reserva la denominación y la posibilidad de inscripción y, por tanto de reconocimiento de personalidad jurídica a las fundaciones constituidas para servir a un fin de interés general. España es así, excepcionalmente en Occidente, el país que más restrictivamente regula la figura de la fundación de interés particular. Esto es una desgracia porque las fundaciones de interés particular no son más que una forma que tiene cualquier ciudadano de disponer de sus bienes y, dado el reconocimiento de la libertad de propiedad y del derecho a la herencia junto a lo dispuesto en el artículo 10 CE sobre el libre desarrollo de la personalidad, el legislador debería regular la figura y no forzar a los ciudadanos españoles a recurrir a figuras de derecho extranjero que, por otro lado, España se ve obligada a reconocer como personas jurídicas. Lo único que se logra es desplazar al extranjero activos y actividad profesional.
Lo que sigue son extractos de un trabajo que describe cómo se ha insertado la 'fundación de interés particular' inventada en Europa en los países de common law que, realmente, no la necesitaban porque disponían del trust. Particular significa, en este contexto, que la fundación ha de gestionar el patrimonio dotacional en interés de los beneficiarios designados por el fundador (o por los propios patronos si así lo dispuso el fundador). Es, pues, un gran mecanismo para asegurar que los descendientes se benefician del patrimonio dejado por el causante pero no se entrometen, por ejemplo, en la gestión de la empresa familiar.
El autor, a mi juicio, insiste demasiado en que el trust carece de personalidad jurídica y de organización. Pero yo lo dudo mucho.
La fundación de interés particular tuvo su origen en Europa continental en las privatrechtliche Stiftungen de Liechtenstein, aunque las disposiciones legales originarias de Liechtenstein estuvieron ellas mismas influidas por el Derecho suizo. No obstante, como la denominó el destacado estudioso de las fundaciones Paolo Panico, Liechtenstein proporcionó la «antorcha de creatividad y visión jurisprudenciales» que creó la fundación de interés particular moderna.
La fundación privada de Liechtenstein fue creada por la Ley de Personas y Sociedades (Personen- und Gesellschaftsrecht, «PGR») de 1926, que amplió la entidad fundacional tradicional del Derecho civil para permitir fines particulares además de los benéficos y reforzó los derechos de los fundadores. Una característica clave de esta entidad, que la distingue de sus predecesoras orientadas a fines benéficos e influidas por el Derecho alemán, es que incorpora elementos tanto del Derecho de sociedades como del Derecho de trusts. Por ejemplo, el artículo 552, apartado 4, del PGR de 1926 disponía expresamente que las normas del PGR relativas a los trusts mercantiles (que eran por sí mismas una figura singular en un sistema jurídico civilista de aquella época) se aplicaban por analogía a las fundaciones de interés particular.
Así pues, los orígenes de la fundación privada consisten en parte en un injerto inicial de conceptos propios del trust en un sistema jurídico civilista, lo que confiere a la trayectoria de esta entidad una cualidad recursiva adicional. Esta recursividad histórica se extiende todavía más con la influencia del fideicommissum del Derecho romano en los orígenes del trust del common law.
En esencia, una fundación de interés particular es una entidad con personalidad jurídica (y por tanto diferente de un trust), que no pertenece a nadie (y por tanto diferente de una sociedad mercantil o de una sociedad comanditaria), creada mediante la presentación de un documento jurídico ante una autoridad pública (y por tanto diferente de la mayoría de los trusts), y que por lo general no puede desarrollar directamente una actividad empresarial al margen de la gestión de inversiones (y por tanto diferente de una sociedad mercantil, una sociedad comanditaria o un trust).
Sin embargo, las fundaciones de interés particular comparten con los trusts y con las sociedades ciertos aspectos de separación patrimonial y comparten con las sociedades el hecho de estar gobernadas por un consejo. Las fundaciones privadas pueden utilizarse para muchos de los mismos fines que diversos tipos de trust, y en ocasiones se combinan con trusts dentro de una misma estructura. De igual modo, las sociedades y las fundaciones pueden servir para los mismos fines y, a veces, también se combinan en estructuras comunes.
El núcleo de las fundaciones de interés particular es que son: (1) una entidad flexible dotada de personalidad jurídica, (2) creada mediante una concesión de estatus por parte de una autoridad pública, (3) que posee facultades de gobierno sobre un patrimonio separado, y (4) que debe administrarse conforme a un fin determinado y/o en beneficio de beneficiarios designados en esos documentos o mediante actuaciones posteriores de quienes poseen las facultades de gobierno....
En muchos aspectos, la fundación llena un vacío en la oferta de productos de los centros financieros offshore situado entre el trust y la sociedad mercantil....
Disponer de una estructura con la que los asesores financieros y jurídicos de potenciales clientes o inversores ya estén familiarizados también reduce los costes de transacción asociados a la adopción de esa estructura concreta.
Por ejemplo, la condición de entidad sin propietario de las fundaciones las hace atractivas para ser utilizadas como vehículo de organizaciones autónomas descentralizadas (DAO).
Del mismo modo, la posibilidad de que los fundadores formen parte del patronato y los derechos generalmente más amplios que los fundadores pueden conservar en comparación con los que los constituyentes pueden conservar en los trusts hacen que las fundaciones resulten atractivas como vehículos para la gestión de grandes patrimonios familiares cuando los fundadores desean mantener un control considerable sobre las decisiones.
Por otra parte, la novedad de las fundaciones como entidades en las jurisdicciones de common law genera ciertos inconvenientes. Por ejemplo, existe escasa jurisprudencia que interprete las leyes sobre fundaciones, en comparación con los siglos de precedentes ingleses, de la Commonwealth y locales en materia de trusts, así como con los extensos cuerpos jurisprudenciales que interpretan las leyes societarias derivadas del Derecho inglés.
Del mismo modo, puede existir falta de claridad respecto al tratamiento fiscal de las fundaciones privadas en jurisdicciones que carecen de una versión propia de esta entidad.
Por una parte, los beneficiarios de fundaciones sometidas a leyes fundacionales civilistas y a algunas leyes de common law no son normalmente acreedores a deberes fiduciarios por parte de la fundación o de sus administradores del mismo modo que los trustees deben deberes fiduciarios a los beneficiarios de un trust; el órgano de administración «queda fuera del ámbito de la jurisdicción inherente de equidad que los tribunales ejercen sobre todos los cargos fiduciarios» (con limitadas excepciones), a diferencia de los trusts, respecto de los cuales los tribunales poseen una potestad inherente de supervisión; y los beneficiarios no poseen en los bienes de la fundación nada reconocible como el tipo de interés en equidad que poseen sobre los bienes de un trust.
Por otra parte, varias jurisdicciones de common law han otorgado a sus tribunales facultades sobre sus versiones de las fundaciones más parecidas a las existentes respecto de los trusts que las que cualquier jurisdicción civilista concede a sus tribunales, incluida la facultad de corregir errores o revocar decisiones del consejo de la fundación en determinadas circunstancias (de manera semejante a los denominadas Re Hastings-Bass powers existentes en muchas jurisdicciones de trusts).
Éste es un ejemplo de la adhesión estructural (structural attachment) que anteriormente identificamos como una característica distintiva del injerto.
Hen, May and Morriss, Andrew P., Grafting Civil Law Private Foundations onto the Common Law (October 07, 2025)
No hay comentarios:
Publicar un comentario