Una oportunidad perdida de avanzar en la comprensión del derecho de separación

Paola Rodas Paredes ha escrito un libro titulado La separación del socio en la Ley de sociedades de capital, publicado por Pons en una colección dirigida por Embid/Emparanza. En el prólogo, Embid recuerda que hay mucho publicado sobre el derecho de separación aunque no nos explica por qué, a pesar de tal abundancia, es necesaria y saludable la aparición de otro libro al respecto.

La autora hace un repaso de la doctrina española sobre el particular (apenas se citan, además, algunos autores italianos) de manera que es razonable calificar el libro como una descripción más del régimen legal del derecho de separación y su evolución en los últimos tiempos.

Estamos seguros de que Rodas – a la que no conocemos – tiene talento para escribir algo bueno sobre el derecho de separación, pero ese “algo” no es este libro que hubiera merecido una elaboración mucho más pausada. Las observaciones que se hacen a continuación, deben entenderse, no como una descalificación, sino como una llamada de atención respecto a la excesiva premura en publicar trabajos que los actuales patrones de la carrera universitaria imponen a muchos de nuestros jóvenes profesores en formación.

Canción del viernes en lunes: Tom Waits–Downtown Train

Unas cuentas que no han sido formuladas por los administradores no pueden aprobarse por la Junta

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013. Revoca la sentencia del Juzgado subrayando que la formulación de las cuentas anuales es una competencia indelegable de los administradores, de manera que la Junta no puede aprobar cualesquiera cuentas sino que ha de pronunciarse sobre las cuentas formuladas por los administradores. Además, recuerda que la formulación de las cuentas es producto de un acuerdo del Consejo de Administración y, por lo tanto, sometida a los requisitos generales de validez de los acuerdos del Consejo aunque no pueda ser objeto de impugnación como lo son, en general, los acuerdos del Consejo siendo, el acuerdo de la Junta por el que aprueba las cuentas el único impugnable. Esto significa que

“los efectos jurídicos de la irregularidad han de ponderarse en su proyección sobre el acuerdo aprobatorio de las cuentas por parte de la junta general y viabilizarse en su caso a través de la impugnación de este último, en el entendimiento de que si la formulación de las cuentas no se atuvo a las exigencias legales se originó un vicio que se transmite al ulterior acuerdo de la junta”.

Cuando los acuerdos entre accionistas significativos de sociedades cotizadas se parecen a los cárteles

Cuando varios accionistas significativos de una sociedad cotizada celebran un pacto parasocial a través del cual gobiernan la compañía (se comprometen a votar de común acuerdo en la Junta, a no vender separadamente sus acciones y se reparten puestos en el Consejo de Administración), los efectos para los accionistas dispersos pueden ser perjudiciales o beneficiosos. Perjudiciales si, gracias al acuerdo, los accionistas significativos alcanzan una posición inexpugnable (adquieren el control) que les permite extraer beneficios privados de la compañía en mayor medida que por separado. Normalmente, a través de transacciones vinculadas o retribuciones excesivas que reciben como miembros de los órganos de la compañía. Beneficiosos, si el acuerdo representa un “compromiso creíble” por parte de uno o varios accionistas con capacidad para influir en la gestión social de que no hará uso de tal capacidad en beneficio propio y a costa de los demás accionistas.

Crédito comercial

¿Qué circunstancias determinan que un proveedor dé crédito a sus clientes? Dado que el crédito comercial es caro, las explicaciones más plausibles son las siguientes: que haya restricciones del crédito bancario; que el proveedor esté en mejores condiciones que el banco para evaluar el riesgo crediticio que supone el cliente (porque tiene relaciones duraderas con él o porque su crédito está garantizado con la mercancía suministrada) y que el proveedor pueda obtener crédito bancario en mejores condiciones que el cliente de forma que “intermedia” en beneficio del cliente protegiéndole, en su caso, frente a los problemas de liquidez que pueden suponer, para el proveedor, la pérdida de un cliente de largo plazo.

Derecho de la Competencia: aprender de los que más saben

Antitrust’s Rule of Reason: Only Competition Matters Gregory J. Werden

El Derecho de la Competencia no protege a los consumidores, ni al bienestar general de la sociedad. Su función es mucho más específica: proteger el proceso competitivo.

, the Supreme Court has demonstrated a consistent focus on the competitive process rather than the welfare of consumers. This is demonstration is especially clear in Indiana Federation of Dentists and Discon. The Court holds in the former case that consumer harm is not necessary to establish a violation, and the Court holds in the latter case that clear indication of consumer harm is not sufficient. In both cases, the Court’s sole concern is the impact of the challenged restraint on the competitive process. As one appellate has court explained: “The antitrust laws are concerned with the competitive process, and their application does not depend in each particular case upon the ultimate demonstrable consumer effect. A healthy and unimpaired competitive process is presumed to be in the consumer interest.”

Restricciones accesorias en el art. 101 TFUE

The EU doctrine of ‘ancillary restraints’, and how it has been consistently applied by the Court, has confused many commentators. Since its inception, parties have argued that it involves a balancing of the pro-and anti-competitive effects of the agreement within Article 101(1). Some have interpreted these cases as involving a balancing between public-policy and anti-competitive effects. Others view the cases as precedent allowing national interests to exclude application of Article 101(1) altogether.... the ancillary restraints doctrine in the EU has been applied, for the most part, as a response to formalistic line drawing. What has emerged is not a ‘rule of reason’, as understood in the US, but a doctrine that follows the original common law principles refined centuries ago.

Developing from the law of contract, the common law ancillary restraints Doctrine was an exception to the rule against restraints of trade. The law recognised that by protecting the parties’ legitimate interests, contracts enhanced the efficiency of business transactions and generally improved the conditions of competition. For this reason, restrictions that are limited to what is necessary to protect the legitimate interests of the parties are not void as against public policy. Not because their pro-competitive effects outweigh their anti-competitive effects, but because the law assumes that by allowing parties to protect their legitimate interests, more efficient and competitive markets result. Ancillary restraints improve competition, not by increasing output or encouraging research and development, but by indirectly supporting a more competitive market structure by enabling efficient business agreements...

By requiring that restrictions be judged within the context of the agreements in which they are contained, it has helped remove an element of formalistic line drawing from EU jurisprudence regarding vertical restraints, professional associations, and sporting rules. Furthermore, it has rationalised the application of Article 101 to a broad range of beneficial agreements that might not fall neatly within the parameters of Article 101(3). 

El Supremo advierte: hay indicios de que el Acuerdo del Consejo de Ministros en el caso A3-LA SEXTA puede ser ilegal

La Sala considera que, efectivamente, existen sólidas razones para apreciar en este caso la apariencia de buen derecho de la impugnación de fondo, al menos en un primer y provisional examen circunscrito al ámbito del incidente cautelar. La presunción de la validez del acuerdo impugnado resulta -en principio, y a reserva del pronunciamiento final que sólo corresponde a la sentencia definitiva- ciertamente relativizada si se tiene en cuenta que los motivos esgrimidos por el Consejo de Ministros en su acuerdo de 24 de agosto de 2012 tienen un muy débil apoyo argumental "real" para justificar su intervención y que dicho acuerdo en último extremo parece (y de nuevo empleamos el término "apariencia" sin prejuzgar la solución final) obedecer al designio de alterar parte de las condiciones impuestas por la Comisión Nacional de Competencia precisamente por razones atinentes a la propia defensa de la competencia, lo que proscribe el artículo 60, apartado tres, letra b), de la Ley 15/2007 . Es cierto que el acuerdo en sí mismo se adopta como fundado en y motivado por razones de interés general distintas de la defensa de la competencia. Pero las dos en él expuestas a título de "objetivos sectoriales a proteger" (esto es, la facilitación del proceso de reordenación del espectro radioeléctrico dentro del proceso de liberación del dividendo digital, ligada al fomento de la investigación y desarrollo tecnológico, por un lado, y el mantenimiento del pluralismo informativo, por otro) presentan, ya a primera vista, inconsistencias e insuficiencias de justificación tales que permiten, razonablemente, poner en duda su viabilidad jurídica, sin que en esta fase cautelar podamos, cuando todavía no se ha trabado plenamente la controversia procesal de fondo, anticipar un juicio definitivo al respecto.

No concede, sin embargo, la medida cautelar de suspensión puesto que se considera que no procede cuando se trata de “actos consumados” (en el caso, la fusión por absorción de LA SEXTA por parte de ANTENA 3).

Es el Auto de la Sala III, Secc 3ª del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013

¿Cuándo prescribe y cuál es el dies a quo en las reclamaciones de una sociedad contra su administradora por apropiación de fondos sociales?

Las tres instancias entienden que, como en el caso, cuando un administrador de una sociedad de capitales extrae dinero de la caja social para gastos propios, la sociedad tiene acción para exigir la devolución y que esta acción tiene un plazo de prescripción de quince años.

Los hechos son típicos. Se constituye una sociedad familiar cuya gestión se encarga a una de las hijas de la familia y a una cuñada que ocupan los cargos de administradora y de “apoderada general”. La empresa va mal y se procede a su liquidación. El liquidador descubre que las cuñadas habían llevado una “caja B” de la que habían extraído cantidades destinándolas a cubrir gastos particulares. Una de las demandadas había regularizado la situación pero la otra, no. La sociedad demanda a la segunda que se defiende diciendo que las cantidades extraídas eran en concepto de salario y que la acción estaba prescrita. Las fechas relevantes son las siguientes: la demandada había sido administradora hasta 1995 y “apoderada general” hasta 2005. La demanda del liquidador en nombre de la sociedad se interpone a finales de 2008.

El debate austeridad–estímulo: Alemania sabe lo que hace o el gran jubileo tendrá que esperar

Llevamos un par de años oyendo a toda clase de expertos y no expertos pero con púlpito explicarnos por qué la austeridad puede funcionar o por qué no y cómo salimos de la crisis. Los términos más sencillos para entender el debate son los que se refieren al euro.

Sin moneda única, la pérdida de competitividad de la economía española (salarios excesivos, rigideces en los mercados de productos y servicios, despilfarro público) se resolvía devaluando la peseta. Este gráfico refleja la devaluación de la peseta frente al dólar y la evolución del euro frente al dolar. Si hubiéramos seguido fuera del euro, probablemente, ahora estaría el dolar a 170 pesetas y el euro a más de 200. Zapatero habría tenido que devaluar la peseta y Rajoy, probablemente, también. El Estado estaría pagando unos tipos de interés elevados para que los mercados le prestasen dinero ante la perspectiva de los inversores de que el proceso de devaluación siguiera imparable, como ha sucedido históricamente:

La Sentencia Vermont de la Superintendencia de Sociedades de Colombia: la doctrina cruza el charco

Se trata de la Sentencia de la Superintendencia de Sociedades de Colombia de 23 de abril de 2013 y tiene por objeto la interpretación y aplicación de un pacto parasocial convenido entre los socios de la sociedad Vermont cuyo incumplimiento fue denunciado por uno de los firmantes. En resumen, los socios habían pactado en el pacto parasocial que cualquier aumento de capital en la sociedad habría de ser aprobado por unanimidad en el seno del pacto parasocial. El socio mayoritario, sin embargo, acuerda en la Junta de accionistas un aumento de capital que es votado en contra por los socios minoritarios que (pasan de ostentar el 48 % a ostentar el 15 % tras la ejecución del aumento), a continuación, impugnan el acuerdo por contrario al pacto parasocial.

¿Qué es peor, el cortoplacismo o blindar a los administradores?

Un debate actual en relación con el gobierno corporativo se formula señalando que una excesiva presión de los accionistas activos sobre los administradores de sociedades cotizadas de capital disperso puede inducir a estos a gestionar la compañía con la vista puesta en el corto plazo, esto es, en maximizar la cotización para evitar ser sustituidos si esos resultados no son buenos. Tal juicio presupone la ineficiencia del mercado de capitales y la miopía de los inversores, puesto que no se vé por qué un mercado eficiente no sería capaz de identificar y valorar los proyectos a largo plazo valiosos y reflejar ese juicio positivo en la cotización actual.

Cómo se formó el concepto de persona jurídica

“Ante el hecho de que hay finalidades que exceden con mucho la vida y las fuerzas de una persona individual, el ordenamiento jurídico reacciona con el expediente técnico de la personificación de colectividades de personas y de bienes: al igual que existe la persona humana como sujeto de derechos, cabe considerar a esas colectividades como una unidad distinta e independiente de los miembros que la componen. De ahí a considerar que la persona jurídica es una ficción del ordenamiento jurídico no hay más que un paso y ese paso se da en la Baja Edad Media. Todavía los glosadores, cuando hablan de la universitas (colectividad de personas o de bienes) no la consideran como una unidad que se contraponga a sus miembros (Accursio: universitas nihil aliud est nisi singuli homines qui ibi sunt – una universitas no es otra cosa que cada uno de los individuos que forman parte de ella -). El paso decisivo lo van a dar los canonistas y, concretamente, Sinibaldus Fiscus (que había de alcanzar el solio pontificio con el nombre de Inocencio IV en 1234). El recurso técnico será, pues, el de la ficción: al igual que existen personas físicas, hay personae fictae, personas ficticias, creación del ordenamiento jurídico, que considera, (esto es) finge una unidad allí donde en la realidad hay una pluralidad de miembros. Y, al igual que las personas físicas tienen miembros que les sirven para actuar, también los tienen las personae fictae, al actuar a través de sus representantes. Es decir, aquí se pasa de la metáfora a la construcción jurídica. Los postglosadores acogen, primero esta doctrina que difundirán luego ampliamente, los autores del siglo XVI. Así Duareno dirá claramente, preludiando las construcciones modernas de la personalidad jurídica: <<la universitas es una sociedad de hombres, constituida de tal forma que aparece sólo como una peresona única, diversa de cada una de las personas individuales que la componen>>. Esta doctrina va a recibir su espaldarazo científico por obra y gracia de Savigny. De ahí se va difundir a los modernos libros de Derecho civil e, incluso, penetrará en el Derecho anglosajón. A esta teoría romanística se oponen vigorosamente los germanistas, capitaneados por Otto Gierke, que elabora la teoría de la realidad social de las personas jurídicas. Desde entonces, hasta nuestros días, sigue la discusión sobre el tema de la personalidad jurídica, tema que reviste capital importancia para la ciencia del Derecho”

Juan Miquel, Curso de Derecho Romano, PPU, Barcelona 1987, pp 85-86. En este manual, hay que leerse el capítulo 39 y siguientes “La doctrina pandectística del negocio jurídico”. Sorprendente o “como aprender bien los basics que debiste aprender cuando estudiabas Derecho en la facultad”.

Compliance, debido control y unos refrescos (cumplimiento normativo II)

Fernando Pantaleón publicó hace algunos años un merecidamente famoso artículo titulado “La Constitución, el honor y unos abrigos” y Juan Antonio Lascuraín le ha tomado prestado el título para este trabajo sobre los efectos sobre la aplicación de las normas penales que regulan la responsabilidad de la empresa (de la sociedad) por los actos delictivos cometidos por sus empleados. En la entrada anterior dábamos algunas pistas sobre estas reglas penales.

Lascuraín se vale del ejemplo del soborno de empleados de un cliente para captarlo y arrebatárselo así a un competidor, y se pregunta por la responsabilidad penal de la compañía de la que el que realiza el soborno es empleado. Es el tipo penal de la corrupción entre particulares (art. 286 bis CP). La imputación al empleado no excluye la imputación a la compañía.

Canción del viernes Fleetwood Mac, Sara