Modelo de cláusula estatutaria de remisión estática o dinámica a la ley

En esta y esta otra entradas hemos abordado el problema que se plantea a las sociedades cuando cambia la regulación legal, es decir, la ley de sociedades de capital. Se duda entonces si las referencias de los  estatutos a la ley o, más concretamente, la reproducción en los estatutos de una norma legal, debe entenderse como expresión de la voluntad de los socios de incorporar la norma legal a los estatutos en la versión vigente en el momento en el que se acuerdan los estatutos (remisión estática) o, por el contrario, si debe entenderse como una remisión de los socios a la regulación vigente en cada momento en que la cláusula estatutaria haya de aplicarse (remisión dinámica). La cuestión no plantea dudas en el caso de que los socios se hayan remitido a la ley. Habría que entender, en tal caso, que lo han hecho a la ley vigente en el momento en el que deban aplicarse los estatutos a unos hechos concretos (remisión dinámica). Pero hay más dudas en los casos en los que los socios, por la tradición restrictiva de nuestro Registro Mercantil, se hayan limitado a copiar la ley vigente en el momento. En este segundo caso, hemos sostenido que lo más conforme con la voluntad de las partes es, precisamente, no imputar voluntad alguna a los socios y, por tanto, resolver la cuestión de la misma forma que si los socios se hubieran limitado a remitirse a la ley (remisión dinámica). La DGRN, en relación con la facultad de los administradores de trasladar el domicilio social a cualquier parte del territorio nacional, ha acogido esta tesis.

Aún podría objetarse a la tesis de la remisión dinámica que, por ejemplo, en el caso del traslado del domicilio social, no hay por qué presumir que los socios querrían desprenderse de tal facultad y asignarla a los administradores si hubieran “pensado” en que el legislador podría poner en vigor algún día el actual art. 285.2 LSC. Pero este argumento puede contestarse con facilidad: dada la soberanía de la junta y la posibilidad de dictar instrucciones a los administradores, tanto en la sociedad limitada como en la sociedad anónima, nada impide a los socios prohibir o revocar la decisión correspondiente de los administradores. Por otro lado, el deber de lealtad de los administradores les obliga a informar a los socios de la medida adoptada en la primera junta que se celebre y, en su caso, revocar la decisión adoptada.

El legislador podría incorporar esta misma solución a la Ley estableciendo una regla interpretativa de los estatutos sociales. Pero, entretanto, Javier Hernández nos propone incluir esta cláusula en los estatutos sociales,

 

Si lo que se pretende es que la regulación contenida en los estatutos, que reproduce la regulación legal, no se vea modificada por una modificación de la ley de sociedades de capital: :

 

Regla interpretativa de los preceptos contenidos en estos estatutos: La regulación contenida en estos estatutos que sea coincidente, ya sea de forma literal o no, con la que resulte legalmente aplicable por defecto a la forma societaria adoptada por la [Sociedad], se entenderá incorporada a estos estatutos de forma autónoma y permanente, como expresión inequívoca de la voluntad de los socios respecto a tales materias y, con independencia, por tanto, de posibles modificaciones legales futuras, las cuales no afectarán a la regulación contenida en estos estatutos. Se exceptúan los preceptos estatutarios que sean contrarios a normas futuras de carácter imperativo, cuyo contenido prevalecerá sobre la regulación estatutaria de que se trate.

Esta cláusula es “excesiva” porque la validez del derecho imperativo y su prevalencia sobre los pactos entre particulares no necesita salvarse expresamente pero, dadas las tendencias restrictivas de nuestra DGRN, nuevamente, conviene salvarlo expresamente.

 

Si lo que se pretende es “aprovecharse” de las modificaciones legales (suponiendo que el legislador es bondadoso, racional y trata de ayudar a los particulares), entonces la cláusula estatutaria debería rezar

 

Regla interpretativa de los preceptos contenidos en estos estatutos: La regulación contenida en estos estatutos en relación con cualquiera de las materias que forman parte de su objeto y que sea coincidente, ya sea de forma literal o no, con la que resulte legalmente aplicable por defecto a la forma societaria adoptada por la [Sociedad], se entenderá modificada por las modificaciones legales futuras, las cuales se entenderán incorporadas a los estatutos.

La bendición de las bolsas

At the heart of our model is the insight that the shareholders of public firms do not internalize the wider economic consequences of their decision to sell out to private equity firms. The main losers are the owners of privately held firms, whom we call entrepreneurs in the model. While we take the existence of private firms as given, in reality many entrepreneurs are backed by venture capitalists who would thus share in the adverse consequences of excessive delistings. In this sense, private equity firms can be said to impose a negative externality on venture capital firms.

Los economistas han estudiado en detalle por qué es más rica una Sociedad que tenga un mercado de capitales profundo, líquido y muy “ancho”, es decir, donde se negocien acciones de un elevado número de empresas. La envergadura de los mercados de capitales se mide en proporción al tamaño de la Economía del país. Los beneficios de disponer de un mercado de capitales ancho y profundo son obvias: los ahorradores pueden obtener rentabilidad por sus ahorros participando en el éxito de las empresas del país e invertir de forma diversificada; las empresas obtienen capital de riesgo para financiar sus inversiones (lo que favorece, especialmente, las inversiones de largo plazo de maduración y las empresas más arriesgadas); los que necesitan gastar lo ahorrado pueden liquidar sus inversiones fácil y rápidamente sin retirar los fondos de las empresas que los tienen invertidos etc. En realidad, las bolsas de acciones no tienen casi ninguna “cara mala”. No hay riesgo sistémico porque se produzca un crash bursátil – a diferencia de lo que sucede con los bancos – simplemente, la gente pierde sus ahorros en la medida correspondiente a la caída de las cotizaciones pero, si ésta afecta sólo a un sector, – como ocurrió con las empresas tecnológicas a principios de siglo – las pérdidas se distribuyen sin que la liquidez del mercado se vea perturbada.

Así las cosas, los ordenamientos deberían facilitar el acceso de las empresas a la cotización en un mercado bursátil y deberían ser neutrales respecto al “delisting” o exclusión de la cotización: aumentar el tamaño y la profundidad de los mercados bursátiles genera una externalidad positiva sobre la Economía de un país mientras que reducir el tamaño de la bolsa puede ser malo para la Economía de un país, aunque no tiene por qué serlo en el sentido de que es perfectamente racional, para los que controlan la compañía, sacarla de cotización, por ejemplo, porque el free float (la dispersión de la propiedad de las acciones) sea muy pequeño o porque los costes de cotizar en términos de obligaciones contables y de publicidad sean desproporcionadamente altos dado el tamaño de la empresa.

 

Un país que sufra un exceso de delisting verá ralentizado su crecimiento económico, ceteris paribus

 

Los autores del trabajo que comentamos a continuación no se ocupan, sin embargo, de este problema. Sino de otro más sutil: mercados bursátiles anchos y profundos generan otra externalidad positiva. Y es esta la extensión del consenso, en la Sociedad, respecto de las bondades del capitalismo como mecanismo de asignación de los recursos. En la medida en que amplias capas de la población ostenten acciones cotizadas, bien directamente, bien indirectamente (a través de fondos de inversión o de pensiones), verán con buenos ojos las políticas económicas que favorecen la libre empresa y el capitalismo, lo que se traducirá en votos a favor de los que propongan tales políticas. En sentido contrario, si el mercado de capitales es estrecho e insignificante, los ciudadanos no tendrán apego por las políticas que hacen que las empresas crezcan, generen beneficios y, en definitiva, crecimiento económico porque no se benefician directamente de ellas.

Los autores exponen que el número de compañías cotizadas alcanzó su máximo en los años 90 y que la entrada de las empresas de private-equity en el mercado de compraventa de empresas afectó significativamente a dicho número. Es decir, muchos private-equity compran sociedades cotizadas que excluyen de la cotización tras adquirir el control (normalmente, mediante una OPA). Aunque tal delisting sea beneficioso para el comprador, puede ser perjudicial para la Economía si – dicen los autores – se debilitan los apoyos a las políticas favorables al crecimiento económico.

Efectivamente, una buena parte de los delisting se deben a la actividad de los private-equity. Y, el hecho de que los particulares puedan participar en los beneficios de las compañías no cotizadas a través de inversores institucionales no soluciona el problema porque no evita que la exposición de los ciudadanos al mercado bursátil se reduzca, exposición que es la que les proporciona la experiencia personal en el sentido de que las políticas pro-crecimiento le benefician personalmente.

Desde el punto de vista de política jurídica, el problema destacado por los autores debería conducir a no facilitar el delisting. Por ejemplo, limitando a dinero en efectivo lo que pueden recibir los accionistas dispersos en OPAs de exclusión (como hace nuestro Derecho) o elevando los costes de financiar el delisting (por ejemplo, eliminando la deducibilidad de los intereses de la deuda contraída por el private equity para llevar a cabo el delisting). En sentido contrario, dicen los autores, el Derecho debería hacer la “vida” más fácil a las sociedades cotizadas. Por ejemplo, reduciendo los costes de convertirse en sociedad cotizada (requisitos de dispersión de la propiedad) y de permanecer como sociedad cotizada en términos de obligaciones de transparencia, contabilidad o cargas administrativas (y en su propia regulación societaria). Esta segunda línea de actuación es más prometedora y existen ya normas (por ejemplo, las de blanqueo) cuyo cumplimiento es más sencillo para las sociedades cotizadas (piénsese también en la obligación de escritura pública y registro de las emisiones de obligaciones).

Lo deseable es que, dado que las sociedades cotizadas están sometidas a un control público más intenso, ese control se viera compensado con una reducción de las cargas administrativas que pesan sobre cualquier compañía, de manera que la cotización se viera como una alternativa atractiva para cualquier empresa de cierto tamaño con independencia de la función tradicional de los mercados de valores de proporcionar capital a las empresas, función que, como hemos explicado en otro lugar, ha devenido menos relevante tras la revolución tecnológica digital. En fin, si los private equities son los responsables de un número significativo de delisting, su estatuto jurídico podría modificarse para que dirijan su actividad a la compra-venta de sociedades no cotizadas o para que, como se ha hecho con las Socimis, los propios private-equities sean, a su vez, sociedades cotizadas, lo que dotaría, a su vez, de más transparencia a las actividades de estas empresas de inversión.

Los autores proponen, en la misma dirección, ampliar las posibilidades de inversión de los ciudadanos particulares en empresas privadas al margen de los mercados de valores. Una regulación generosa del crowdfunding aparece como razonable para lograr este objetivo.

Ljungqvist, Alexander and Persson, Lars and Tåg, Joacim,

Private Equity's Unintended Dark Side: On the Economic Consequences of Excessive Delistings (January 1, 2016)

Traslado del domicilio social por los administradores

foto: Pablo Haro

La referencia de los estatutos al régimen legal o la incorporación a los estatutos de la norma legal vigente ha de entenderse como dinámica: al régimen legal vigente en cada momento, de manera que, producida una ampliación de las facultades de los administradores para trasladar el domicilio social (art. 285.2 LSC), no es necesaria una reforma estatutaria para que los administradores puedan trasladarlo dentro del territorio nacional.

Como es sabido, hasta la reforma del art. 285.2 LSC los administradores estaban facultados para trasladar el domicilio social – sin intervención de la junta – dentro del municipio. En algunos estatutos sociales, como consecuencia de la regulación antigua, se hablaba de “población” en lugar de “término municipal”. El art. 149 LSA hablaba ya de “término municipal”. La reforma del art. 285.2 LSC extendió la facultad de los administradores al traslado del domicilio social dentro del territorio nacional. Obviamente, muchas compañías no modificaron sus estatutos para hacer uso de esta posibilidad y se plantea el problema de si la cláusula estatutaria que se limita a remitirse a la ley o se limita a reproducir la norma legal vigente en el momento en el que se redactan los estatutos debe considerarse una remisión estática (a la legislación vigente en el momento de la redacción) o dinámica (a la redacción legal vigente en cada momento). La DGRN se inclina, como habíamos propuesto nosotros, por entender que, en la medida en que no haya indicios en los estatutos de que los socios han querido hacer uso de su libertad de configuración estatutaria para modificar o derogar la ley, la remisión ha de entenderse dinámicamente.

Convocatoria judicial y notificación a los socios

Urge reformar el Registro Mercantil

Los hechos del caso que tocó resolver a la RDGRN de 27 de enero de 2016 son los siguientes:

En una sociedad limitada, los socios piden la convocatoria judicial de la junta ante la negativa de la administradora a proceder a la misma. El Juzgado de lo Mercantil dicta una providencia el 10 de marzo de 2015 llamando a la administradora para que alegue lo que le convenga. La administradora no alegó nada ni se opuso a la convocatoria. El Juzgado, el 28 de mayo notifica y requiere a la administradora para que convoque. La junta se convoca mediante anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de fecha 22 de junio de 2015 y en el periódico «El País» de igual fecha. La junta se celebra y los socios acuerdan destituir a la administradora. El Registrador deniega la inscripción del cese y nombramiento de un nuevo administrador.

Los estatutos inscritos señalan como medio de convocatoria de la junta «carta certificada a cada uno de los socios en el domicilio señalado al efecto en el Libro de Socios». En los estatutos se preveía que la convocatoria se comunicaría a los socios por medio de carta certificada

Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada, …y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial… Así lo recoge la Resolución de 28 de febrero de 2014:… (la singularidad de la junta convocada judicialmente no alcanza) a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria … 

Cierto es que en las Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014 este Centro Directivo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente … Pero dicha doctrina no resulta aplicable al presente caso (porque…) no resulta acreditado que la efectiva convocatoria -con señalamiento de orden del día, y fecha y lugar de celebración de la junta-, fuese notificada por el juzgado en forma personal a la socia –y administradora– no asistente.  

En efecto…  las restantes providencias judiciales no pudieron ser tenidas en cuenta por el registrador en el momento de la calificación … 

En segundo lugar, parece conveniente añadir que de dicha documentación se desprende que fueron notificadas a la administradora y socia no asistente: la solicitud del socio instando la convocatoria -no compareciendo ni oponiéndose-; el auto judicial en que a dicha solicitud se accedía, acordando la convocatoria, y acordando asimismo se celebraría en el día y hora que señalase la misma administradora y socia; que la misma no señaló día ni hora ninguna, por lo que el juzgado encomendó dicho señalamiento al socio instante de la convocatoria, que así lo hizo. 

Pero lo que no resulta acreditado es que la convocatoria, con su fecha y hora ya señaladas (contenido esencial de toda convocatoria –artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital–), fueran notificadas personalmente a la socia que, a la postre, no acudió a la junta. 

…. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

En los últimos tiempos hemos insistido en que el control de legalidad del Registro Mercantil está sobredimensionado y es escasamente respetuoso con la función del Registro – como registro de contratos, que no de derechos – y con el Derecho de Sociedades, fundamentalmente porque el Registro no puede decidir sobre la validez de los acuerdos sociales cuando lo que se discute no es si los acuerdos son nulos de pleno derecho sino si se ha cumplido o no con el contrato de sociedad.

Para alcanzar tal conclusión no hace falta ninguna reforma legislativa y el resultado de la misma es que los registradores no pueden evaluar si, por ejemplo, el acuerdo es contrario al interés social pero tampoco si se han cumplido las normas estatutarias o legales sobre convocatoria de la junta, si se ha respetado el derecho de asistencia o el derecho de información o si se ha entregado la documentación obligatoria a los accionistas o si el acta refleja lo acordado o si asistió alguien indebidamente a la Junta o si el cómputo de los votos fue incorrecto o si algún socio votó encontrándose en conflicto de intereses (art. 190 LSC) o si se infringieron los deberes de lealtad por parte de los socios de control. Tampoco pinta nada el registro en determinar si los administradores están cobrando más o menos de lo que deberían o si han incurrido en autocontratación, ni, por supuesto, si las cláusulas sobre transmisibilidad de las acciones o participaciones o sobre el derecho de separación o exclusión o sobre las prestaciones accesorias son válidas o no. Todas esas cuestiones son cuestiones relativas a si se ha cumplido o no el contrato de sociedad. Y el Registro no tiene ningún papel en los contenciosos que puedan existir entre los socios en relación con el cumplimiento del contrato de sociedad. Tal función corresponde a los jueces. De acuerdo con el principio dispositivo, la defensa de los derechos subjetivos de los individuos se asigna por el ordenamiento a los propios individuos que han de decidir libremente si quieren exigir el cumplimiento o no. El Registrador debe negar su ministerio cuando esté en presencia de un acuerdo o acto nulo de pleno derecho. El Registrador no es un juez que pueda resolver ni directa ni indirectamente conflictos entre particulares en los que se dirimen derechos de estos.

En el caso concreto, la doctrina de la DGRN es especialmente sangrante y equivocada. La DGRN olvida que la socia que no fue – a su juicio – debidamente convocada a la junta era la administradora que se negaba a convocar una junta, es decir, que se negaba a cumplir con su obligación, hasta el punto de que los socios se vieron obligados a acudir al auxilio judicial para lograr que esa señora cumpliera con sus obligaciones de acuerdo con el contrato de sociedad. Lograda la resolución judicial, esta señora se pone en rebeldía y con contumacia, sigue sin cumplir con sus obligaciones, lo que lleva al juez a encargar al propio socio la fijación de la fecha de la convocatoria (es discutible que el Juez haya cumplido con su obligación. La convocatoria es judicial, de manera que debe ser el juez el que convoque, lo que significa que debe fijar la  fecha y hora de la convocatoria, el orden del día y designar al que la presidirá). El socio, cumpliendo las órdenes del juez, fija la fecha y la hora y la DGRN ¡exige a este socio que cumpla con los requisitos estatutarios de comunicación de la convocatoria al administrador rebelde!

Hay numerosas sentencias que han desestimado la impugnación de los acuerdos sociales en casos como éste. Es decir, sentencias que han señalado que el socio que obtiene la convocatoria judicial no ha incumplido el contrato de sociedad porque no se notificara personalmente la convocatoria al administrador rebelde a convocar la junta. Y la razón se encuentra en que los jueces, con buen criterio, consideran, normalmente, tal impugnación como ejercicio abusivo del derecho a impugnar porque la conducta del que impugna no fue conforme con la buena fe. ¿Le cabe a alguien alguna duda de que si la administradora rebelde hubiera impugnado su destitución y el nombramiento del nuevo administrador los jueces habrían desestimado su demanda y le habrían impuesto las costas? Si no cabe ninguna duda de eso ¿cómo puede negar el Registro la inscripción de la destitución y del nombramiento del nuevo administrador? Es más, suponemos que la sociedad está siendo administrada de hecho por el designado en sustitución de la administradora rebelde. Pero en el Registro sigue figurando la antigua administradora, de manera que podría disponer del patrimonio social con el auxilio del Registro. ¿Sirve a la seguridad del tráfico este tipo de resoluciones de la DGRN?

La reforma de 2014 de la impugnación de acuerdos sociales ha dejado claro que los acuerdos adoptados a pesar de la infracción de normas procedimentales, son válidos si la infracción no es relevante ¿cómo puede determinar el registro la validez o no de los acuerdos sociales sin proceder a un juicio sobre la relevancia de la infracción procedimental? No puede. Y, por tanto, no debería emitir el juicio de validez. El control de legalidad lo es de la forma de los documentos y de la nulidad de pleno derecho.

La solución no puede ser más disparatada

¿Cómo va a saber el socio quiénes son los socios para comunicarles la convocatoria? Esa tarea corresponde a los administradores que son los que disponen – a tenor de la cláusula estatutaria – del domicilio de los socios para dirigirles notificaciones. El administrador ha podido – y debido – participar en el expediente judicial de convocatoria de la junta y, por tanto, ha podido enterarse de la fecha de la junta. Es más, desobedeció la orden judicial de que convocara la junta y fijase, ella misma, la fecha. No lo hizo y, por esa razón, el juez le dice al socio que lo haga él.

La administradora-socia no puede alegar su doble condición y decir que no se enteró de la convocatoria como socia aunque se enteró y debía enterarse, como administradora. ¿A donde ha llegado el formalismo de la DGRN?

¿A alguien le cabe duda de que la administradora ha incurrido en responsabilidad y debe indemnizar a la sociedad y al socio de todos los gastos relativos a la convocatoria y los nuevos gastos que se generarán para volver a solicitar una convocatoria judicial para poder destituirla?

El Registro Mercantil se ha convertido en un palo en las ruedas de la actividad económica de nuestro país

Su coste para las empresas alcanza los centenares de millones de euros al año y se ha agravado con la reciente ley de emprendedores y la imposición de la obligación de legalizar los libros de actas. Las empresas han de pagar expertos – abogados – para realizar cada inscripción en el registro sin ganancias para el tráfico.

Como hemos explicado en otro lugar, el registro mercantil debería limitarse a asegurar a los terceros la identificación de las personas jurídicas, su capital y quiénes pueden obligar al patrimonio de la persona jurídica, esto es, sus administradores. El Registro Mercantil no ayuda en nada al tráfico cuando decide, mediante la negativa a inscribir, sobre los incumplimientos de los administradores o de los socios en sus relaciones. El Registro Mercantil no ayuda en nada al tráfico cuando no pone a disposición de todo el mundo el contenido de sus inscripciones de manera gratuita y abierta. El Registro Mercantil impide la generación de miles de millones de euros de negocio y de puestos de trabajo cuando impide el tratamiento informatizado por cualquiera de los datos que figuran en él. El Registro Mercantil es, cada vez más, una reforma pendiente para aumentar la productividad de nuestras empresas y de nuestro sistema económico.

La DGRN está infringiendo el derecho fundamental de asociación (art. 22 CE) al someter la libertad de autoorganización de las sociedades mercantiles a límites mucho más estrictos a los que están sometidos otras agrupaciones de personas.

La manía por la nulidad de nuestros jueces de lo laboral

Foto: Familia Desdentado-Bonete (1950)

Uno de nuestros jueces favoritos (QEPD) – Aurelio Desdentado – ha publicado unas “Reflexiones sobre el caso Coca-Cola Iberian Partners. Un comentario a la SAN 12-VI-2014 y a la STS 20-IV-2015” en la revista Relaciones Laborales. Su lectura es de gran interés para los que no estamos en la “secta” de los laboralistas porque Desdentado no es sólo un gran laboralista sino un gran privatista. Y la conclusión que uno saca al leerlo es que sólo hay un grupo de juristas más entusiasmados con la nulidad que los expertos en Derecho Matrimonial canónico: nuestros profesores y jueces de laboral. Recuérdese que, a diferencia de lo que ocurre en las jurisdicciones civil, penal o contencioso-administrativo, la “secta” del Derecho laboral se extiende desde la universidad hasta la judicatura pasando por las organizaciones sindicales y empresariales. Utilizo la palabra secta en la primera acepción del DRAE como “doctrina… ideológica que se aparta de lo que se considera ortodoxo”. Aquí los ortodoxos somos los iusprivatistas en general. Los laboralistas se han apartado de la ortodoxia iusprivatista hace unos cuarenta años con grave daño para el bienestar general y para la cooperación en la Sociedad española. Y utilizo la palabra “manía” en el sentido de “pasión grande o afición exagerada hacia una cosa”.

Desde luego si a los mejores despachos de abogados de España que preparan los contratos que sirven a enormes reestructuraciones financieras y operaciones de compraventa de empresas les declararan los jueces la nulidad de dichas operaciones con la misma facilidad con la que los jueces de lo laboral declaran la nulidad de los despidos cuando dichos procedimientos han sido preparados por los mejores despachos laborales de España, los clientes extranjeros dejarían de pagar las minutas.

Como no estoy dispuesto a convertirme en un especialista en Derecho Laboral, me “acojo” a uno de los más grandes expertos en España en la materia y procedo a resumir, con algunos comentarios, el trabajo de Desdentado.

Comienza explicando los límites que impone la técnica casacional a la comprensión del caso

“el caso se nos escapa , pierde visibilidad y se convierte en una especie de adivinanza , una pieza suelta que no nos permite contemplar el conjunto. Si se quiere recobrar el camino recto, hay que volver al principio y desde allí iniciar de nuevo la marcha .

El caso

Las sentencias se ocupan de los aspectos laborales de la integración de las compañías que desarrollaban el negocio de Coca-Cola en España, esto es, las embotelladoras y distribuidoras entre sí mediante la creación de una nueva sociedad en la que serían socios los que venían siéndolo de cada una de las embotelladoras. Esta nueva compañía holding se denomina Coca-Cola Iberian Partners (CCIP). Lo que viene siendo la constitución de un grupo de sociedades con centralización de numerosas actividades en la holding. La centralización de las decisiones financieras se considera lo mínimo necesario para que pueda hablarse de grupo con dirección económica unitaria, requisito que ya no es necesario ex art. 42 C de c para hablar de grupo porque basta el dominio o control de la holding sobre las filiales para que podamos hablar de grupo. En todo caso, aquí se habla de grupo de empresas a efectos de aplicar la legislación laboral

el personal correspondiente mantiene la relación laboral de origen con la correspondiente empresa , … La centralización afecta a la gestión de tesorería con un sistema de cash pooling , la gestión de envases , unificación de etiquetas de embotellados y la suscripción de determinados convenios especiales de la Seguridad Social , así como la concurrencia de algunos signos externos ( sitio web , etiquetas de embotellado , tarjetas de visita ) .

La discrepancia entre los sindicatos y la empresa se concreta en que, según los sindicatos,

el despido (colectivo) es nulo por plantearse en el grupo de empresas se dice en la segunda reunión ( observaciones de UGT y CC. OO ) , en la que también se afirma que hay grupo en “ el nivel accionarial , pero no en el laboral

Las negociaciones siguen adelante, los sindicatos convocan tres huelgas y se aplican por las empresas las medidas previstas inicialmente con importantes mejoras en las condiciones para los trabajadores. Los trabajadores demandan ex art. 124 LRJS. Los motivos del recurso estimados por la Audiencia son los siguientes 

La posición del grupo de empresas en el marco de la negociación en el periodo de consultas

Los sindicatos alegaron que las empresas integradas en CCIP no constituían grupo a los efectos laborales y, por tanto, el nivel de la negociación del despido colectivo no era el correcto. La AN rechaza esta afirmación por las siguientes razones

• existe una prestación indiferenciada de servicios , que se califica como “prestamismo laboral” (los laboralistas son los juristas más “creativos” cuando de inventar palabros se trata) en relación con el personal de servicios comunes 
• existe un sistema “cash pooling”
• las compras para la producción se realizan por CCIP que no tiene actividad productiva propia
• la unificación de la dirección en CCIP ha dejado a las demás empresas sin dirección propia

Tras afirmar que son un grupo, la AN da una pirueta y dice que, no obstante, no podían negociar los despidos como grupo. Dice Desdentado que sorprende porque el despido se imputa a todas las empresas “y ha de constituirse también una unidad de negociación integrada por todas las empresas” también en el caso del grupo laboral o “patológico”. La AN lo ¿justifica? nada menos que recurriendo al turpitudinem suam allegans

el grupo de empresas “laboral” es una figura ilícita , que además en el presente caso ha incurrido en “incumplimientos de la legalidad laboral y contable” y , en consecuencia , esa patología no puede operar “como una opción a disposición de las empresas para obtener ventajas en la negociación” , ya que nadie puede alegar en su beneficio sus propias irregularidades .

Lo que se contesta fácilmente, claro. Dice Desdentado que tener que negociar como grupo no puede considerarse una ventaja derivada de la comisión de una conducta ilícita, sino el efecto que el ordenamiento impone al que cumple el supuesto de hecho del grupo laboral. Y la solución de la AN conduce al absurdo de que

no se puede despedir empresa por empresa porque el grupo es patológico y no se puede despedir como grupo por esa misma condición

Elevándose a esos lugares que sólo habitan los versados en el activismo laboral la Audiencia acepta que el grupo pueda

tener capacidad para negociar un despido colectivo , aunque condiciona la concesión de esa capacidad a que el grupo laboral esté “reconocido” por los trabajadores y se manifieste como tal para todas las partes de la negociación. Y añade que “este no es el caso, porque aquí la existencia del grupo se revela sorpresivamente a los trabajadores precisamente para iniciar el despido colectivo y en beneficio exclusivo de CCIP, dado que la causa alegada para el mismo solamente tenía virtualidad considerando la estructura unitaria del grupo”

Para un iusprivatista esto es de aurora boreal. El grupo ha de “manifestarse” como el Espíritu Santo a los apóstoles en Pentecostés. ¿Pero no estaban negociando en nombre de todas las empresas del grupo? ¿Qué manifestación añadida se requería?. ¿Cuándo debía “revelarse” la existencia del grupo? Si el grupo se formó poco antes y una de las consecuencias de la formación del grupo es que había redundancias y que había que proceder a despedir a un tercio de la plantilla, ¿cómo puede anticiparse la “manifestación” del grupo al momento en el que se inician las negociaciones para proceder al despido colectivo? (por cierto, que la integración de los embotelladores era vox populi mucho antes pues de ello se había hecho eco la prensa) Y lo de que el grupo se forma y se “manifiesta” en beneficio exclusivo de CCIP es, simplemente, una melonada. ¿En beneficio de quién se va a constituir un grupo de sociedades sino de sus accionistas?

Pero lo que parece querer decir la AN es que al presentarse como grupo, se ¿empeoró la posición negociadora de los sindicatos?

Dice Desdentado que, al contrario, la reducción de la plantilla se justificaba por la formación del grupo y el volumen de los despidos y de los cambios de lugar de trabajo también. Si la negociación hubiera tenido lugar individualmente por cada empresa, los trabajadores no habrían podido entender el por qué del cierre de una de las fábricas y el aumento de la plantilla de otras o por qué la producción se trasladaba de una a otra.

Critica, a continuación, la alegación de la sentencia en el sentido de que se incumplieron las normas sobre la sucesión de empresa. Naturalmente, las normas sobre sucesión de empresa y formación de grupo laboral no pueden aplicarse simultáneamente, están en relación de especialidad: si hay grupo, no hay sucesión. Concluye Desdentado con una apreciación de la mayor importancia porque constituye el mayor reproche que puede hacerse, desde el respeto por la integridad del Derecho Privado, a nuestros jueces de lo laboral: el recurso disparatado y desproporcionado a la nulidad cuando los intereses legítimos de los trabajadores van bien servidos con una consecuencia indemnizatoria:

si realmente hubiera existido una transmisión de empresas o un fenómeno equiparable con incumplimiento de las obligaciones de información , tal infracción podría suscitar la imposición de la correspondiente sanción administrativa o la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento , pero en ningún caso podría impedir que el grupo de empresas pudiera recurrir a un despido colectivo de grupo más de un año después de la integración.

Este mismo reproche es el que dirige el autor al siguiente razonamiento de la sala sobre 

El incumplimiento de las obligaciones de información: en especial, el plan industrial

La cuestión jurídica es

“si el incumplimiento de esa obligación informativa adicional tiene entidad para justificar la nulidad del despido… Cuando se produjo éste estaba ya vigente la nueva redacción del párr. 4º del nº 11 del art. 124 LRJS , a tenor de la cual el órgano judicial “únicamente” declarará la nulidad del despido cuando , aparte de los supuestos de lesión de los derechos fundamentales , no se haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación a que se refiere el art. 51. 2 ET o no se hayan respetado los demás procedimientos establecidos . Aquí el periodo de consultas se realizó y se aportó también la documentación exigida reglamentariamente

La respuesta es, naturalmente, negativa, como lo demuestra que el legislador limite la discrecionalidad judicial sobre las consecuencias “nulidad” “únicamente” a la documentación referida en el art. 51.2 LET.

Pero, de nuevo, declarar la nulidad de los despidos por incumplimiento de obligaciones de información en la negociación resulta una injerencia desproporcionadamente intensa en la libertad de empresa. Si la información no se facilitó, la buena fe en una negociación exige a la parte que debe recibirla que la solicite y que la negativa de la otra parte a entregarla sea contraria a la buena fe. Sólo en casos extremos, puede conducir un “fallo” en la negociación a la nulidad de los despidos ni siquiera en los casos en que la información omitida sea sustancial. Y la razón se encuentra en que, en todo caso, la empresa podría haber despedido a esos trabajadores, es decir, terminado la relación laboral abonando la indemnización prevista para el supuesto de despido improcedente. Si se hubiera condenado a la empresa a pagar estas cantidades, los trabajadores habrían quedado indemnes. Sólo en un sistema jurídico en el que el trabajador tenga derecho a la readmisión en caso de despido improcedente puede justificarse la sanción de nulidad del despido por el hecho de que, tratándose de un despido colectivo, se hayan omitido las negociaciones ordenadas por la Ley o no se haya facilitado la información debida a los representantes de los trabajadores. El ordenamiento es un ordenamiento que no admite contradicciones de valoración y la contradicción de valoración entre la consecuencia de la nulidad y la validez del despido improcedente es manifiesta. Lo propio cabe afirmar respecto a considerar nulo un despido individual porque se haya omitido cualquier requisito procedimental. La consecuencia proporcionada es la indemnización de los daños que esa omisión haya podido causar al trabajador. La nulidad es una sanción que ha de administrarse con mucho cuidado en las relaciones entre particulares porque los particulares ejercitan, normalmente, derechos subjetivos cuando celebran o terminan contratos.

¿ Hubo lesión del derecho de huelga?

Analiza, a continuación, el autor la sentencia del Tribunal Supremo en relación con la cuestión de si se vulneró el derecho de huelga por la empresa y, en caso afirmativo, si la consecuencia – una vez más – había de ser la nulidad de los despidos.

el comité de empresa de la fábrica de Fuenlabrada de CASBEGA ( Madrid) convocó una huelga a partir del 31 de enero de 2014, “con motivo del ERE” y “particularmente por el cierre de la planta de Fuenlabrada” . Señala también que la primera reunión del periodo de consultas tuvo lugar el 22.1. 2014 y la última el 21 de febrero. La huelga en la planta de Fuenlabrada tuvo un seguimiento masivo , como consecuencia del cual, “se detuvo completamente la producción en la fábrica y que por esa razón se hicieron previsiones de que el stock de algunos productos pudiese resultar insuficiente para atender a los clientes de la zona de Madrid después del 20 de febrero” . Sin embargo , antes de esa fecha , “en la semana del 14” se dice que “ya habían entrado entre cinco o seis grandes camiones con productos elaborados en otras factorías del grupo en la plataforma logística de CCIP en Madrid (Ecoplataform S.L.), que era la distribuidora en esta Comunidad Autónoma” .El día 18 de febrero entraron 13 camiones más con productos fabricados en otras plantas, con la finalidad de hacer frente a “esa rotura de stocks en Madrid consecuencia de la paralización de la producción en Fuenlabrada”

El autor nos narra la disparatada extensión que ha experimentado el derecho de huelga en lo que se refiere a la prohibición del “esquirolaje”. El Constitucional primero y, sobre todo, el Tribunal Supremo han prohibido a los empresarios adoptar cualquier medida que pueda reducir los efectos de la huelga. Desde – por supuesto – sustituir a los trabajadores en huelga por otros contratados a tal fin hasta impedir que la empresa ponga en marcha unas máquinas automáticas que programan la publicidad de una emisora de televisión (STS 5-XII-2012) pasando por la STS 5-II-2015 según la cual,

hay lesión del derecho de huelga si , declarada la huelga en la empresa que realiza la impresión de tres publicaciones que editan otras tres entidades que forman con ella un grupo de empresas , esas tres entidades contratan la actividad de impresión con cinco entidades ajenas al grupo .

El Supremo afirma que se vulneró el derecho de huelga de los trabajadores. El autor dice, naturalmente, que es un disparate:

La esencia del esquirolaje es - o , más bien ,era - la sustitución de los huelguistas , pues esa vía de protección del derecho de huelga no puede consistir en que el empresario no pueda realizar las actividades productivas y de otra índole que no estén afectadas por la huelga . En el caso no hay sustitución de trabajadores ni por efectivos humanos , ni por máquinas ; lo que hay es simplemente realización del suministro a los clientes desde otros lugares , sin que en éstos conste que se haya alterado el nivel de producción , es decir , utilización de otros stocks por otras vías de suministro .

Y es un disparate porque

se está imponiendo al empresario una obligación negativa de colaborar a la eficacia del cese del trabajo, absteniéndose de realizar su actividad que pueda evitar los efectos perjudiciales de aquél , aunque no haya sustitución alguna de los huelguistas.

Añade el autor que esta doctrina jurisprudencial es contraria a la libertad de empresa – impone un límite a la libertad de empresa – y carece de apoyo legal, apoyo que es necesario para limitar un derecho. A esto conduce la ponderación sin límites y sin método. Como decía Brandeis, cualquiera, incluso alguien con el nivel de conocimientos de la ESO puede aplicar una norma cuando sólo hay un principio en juego. Lo único que tiene que hacer es maximizar el valor protegido por la norma, o sea, en este caso, el derecho de huelga como si no hubiera otro interés legítimo en conflicto, como es el del empresario a minimizar los efectos disruptivos sobre su actividad que la huelga de sus trabajadores le provoca.

Pero, de nuevo, aceptemos que se produjo una infracción del derecho de huelga. ¿Cuál debe ser la consecuencia jurídica? Parece obvio que si el despido es una represalia – dice el autor – por haber hecho la huelga, la anulación del despido es una medida adecuada y proporcionada para dejar indemne al trabajador del ejercicio de su derecho fundamental. Pero esta consecuencia jurídica no se justifica en cualquier otro caso de infracción del derecho de huelga. La consecuencia jurídica no puede depender de que la huelga se realizara como protesta frente a un expediente de regulación de empleo. Es decir, supongamos que la huelga se realiza para protestar contra una determinada política del empresario. Si el empresario infringe el derecho a la huelga de los trabajadores, ¿las medidas de política empresarial deben anularse? Como dice Desdentado, cuando la huelga se realiza, precisamente, para evitar los despidos,

la eventual lesión del derecho de huelga debe ser objeto de otras formas de reparación ( indemnización de daños , sanciones administrativas…)

De cajón. Porque en otro caso, los jueces están “haciendo ganar” a los trabajadores el conflicto laboral sí o sí e induciendo a éstos a convocar huelgas cada vez que se produce un despido en la esperanza de que se produzca alguna infracción del derecho (lo que es facilísimo dadas las concepciones extendidas entre la secta de los laboralistas)

si hay lesión del derecho de huelga, ésta alcanzará siempre su objetivo . Así, por ejemplo y como apunta el voto particular , si la huelga se hace para lograr un convenio colectivo con determinada subida salarial, la lesión llevaría , según esta peculiar tesis, a dar por aprobado el convenio en las retribuciones propugnadas por los huelguistas y así ocurriría con cualquier reivindicación de la huelga con independencia de su objetivo y de la mayor o menor razonabilidad de éste . Por otra parte , si miramos solamente la relación huelga/despido, perdemos la justificación causal de éste: el despido podría estar justificado y en ese caso por qué anularlo si con él tampoco se ha tratado de vulnerar el derecho de huelga.

En definitiva, nos dice Desdentado, la nulidad de los despidos “da” a los trabajadores mucho más de lo que habrían logrado si la huelga se hubiera desarrollado sin interferencia alguna por parte del empleador porque, obviamente, aunque la empresa no hubiera podido suministrar a algunos de sus clientes durante los días que duró la huelga, no habría renunciado a los despidos.

Espero que el tono utilizado sea suficientemente sarcástico para lograr algo que no he logrado hasta ahora y es provocar a mis colegas de Derecho Laboral para que defiendan esta concepción iuscanonística del matrimonio entre el empleador y el trabajador como una institución indisoluble.

Declaración de Rita Maestre ante el tribunal que la juzga por haber cometido el delito tipificado en el art. 524 del Código Penal

foto: @thefromthetree

Se me juzga por haber cometido el delito tipificado en el art. 524 del Código Penal que reza:

El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Debo comenzar diciendo que los hechos de los que se me acusa son ciertos. Participé, junto con un grupo de compañeras de Contrapoder en la manifestación y asalto a la capilla católica sita en locales de la Universidad Complutense. Lanzamos gritos contra la Iglesia Católica y los católicos allí reunidos para rezar. Interrumpimos su ceremonia religiosa y nos desprendimos de nuestras camisas. Los católicos que allí estaban miraban estupefactos y en sus caras había gestos de temor, indignación y rabia, pero ninguno de ellos nos atacó o usó la violencia contra nosotras.

Me arrepiento de haber actuado así. Pero no he cambiado de opinión respecto del papel que deben jugar los sentimientos religiosos en una Sociedad. Creo que la influencia política de la Iglesia Católica es perniciosa para la democracia y la libertad de los ciudadanos. Creo igualmente que la Universidad pública no debe ceder locales a los grupos religiosos. Creo en la separación completa entre la Iglesia y el Estado. Y creo que el artículo por el que se me juzga no se corresponde con las relaciones entre la Iglesia y el Estado en una Sociedad moderna.

No era mi intención ofender a nadie. Aunque, objetivamente, entiendo que las personas que estaban reunidas en la capilla y muchos otros católicos se sientan ofendidos por lo que hicimos. Lo que entonces veía como un acto de libertad de expresión, de “activismo” social, hoy lo veo como un desgraciado incidente que podíamos haber conducido, sin pérdida de su eficacia, por vías más respetuosas con los derechos de los demás.

Los hechos ocurrieron hace cinco años. Si hoy, en lugar de ser concejala, fuera rectora de la Complutense, habría llamado a la policía para que nos sacaran de la capilla y se defendiera el derecho de los católicos a expresar su fe, a reunirse pacíficamente. Y habría cerrado la capilla, destinando el local a usos más coherentes con la función de la Universidad.

Que se me juzgue penalmente por esos hechos me parece desproporcionado. El Código Penal no debería incluir este delito. Pero soy consciente de que, aún sin estar tipificado específicamente, las personas reunidas en esa capilla podrían querellarse contra mí por coacciones (art. 172 CP) agravadas por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, como la libertad religiosa, y aunque no empleamos violencia contra las personas, es obvio que interrumpimos, con gritos y gestos escandalosos, el ejercicio pacífico de un derecho fundamental, lo que puede calificarse de violencia.

Quiero, por tanto, pedir del Tribunal que tenga en cuenta estas circunstancias a la hora de dictar sentencia.

Obviamente, Rita Maestre no dijo nada de esto ante el Tribunal. Se limitó a negar los hechos y su intención de ofender.

Rasgos principales del nuevo modelo retributivo aplicable a la electricidad de régimen especial

Por José Giménez Cervantes

Tras la reforma de la legislación eléctrica por parte del actual gobierno, las críticas se han sucedido, sobre todo, alegando su carácter retroactivo, es decir, el hecho de que la nueva regulación modifique la rentabilidad de las instalaciones que producen energía eléctrica en perjuicio de los inversores que, cuando hicieron la inversión, confiaron en que la rentabilidad que resultaba de la legislación (de las normas reglamentarias) en vigor en dicho momento se mantendría durante toda la vida útil de la instalación.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han dicho que la nueva legislación no es inconstitucionalmente retroactiva. Sin embargo, ninguno de ellos se ha pronunciado aún sobre una modificación de calado operada por la nueva normativa (aunque cuando escribe estas líneas el Tribunal Supremo ha abierto plazo para decider si plantea o no cuestion de inconstitucionalidad) A eso van dedicadas las siguientes líneas. Como se comprobará, la principal diferencia con el régimen previgente consiste en que el legislador tiene en cuenta, para asegurar la rentabilidad razonable a los inversores, la obtenida por éstos desde que la central eléctrica entró en funcionamiento y, naturalmente, si hasta la reforma, el inversor había obtenido una elevada rentabilidad, su retribución en los años futuros se reducirá notablemente.

 

El modelo retributivo anterior

Hasta la aprobación del RDL 9/2013, los productores de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos (integrados en el llamado “régimen especial”) percibían una retribución ligada a cantidad de energía eléctrica producida. Esa retribución consistía en la percepción de la llamada “tarifa regulada”, fijada en c €/Kwh, que se percibía en dos partes: (i) el precio de mercado de la electricidad, que se cobraba en el propio mercado y (ii) la denominada “prima equivalente” (que se pagaba por la Comisión Nacional de Energía, “CNE”) que consistía en la diferencia entre el precio de mercado y la cantidad reconocida como tarifa regulada para cada tipo de instalación[1].

Como resulta del Plan de Fomento de Energías Renovables 2005-2010, la metodología empleada por el Gobierno para el cálculo de las primas y la tarifas regulada partió del establecimiento, para cada tipología de instalación, de un “caso base”. De este modo, el Gobierno calculó las principales variables que determinan la rentabilidad de un proyecto: costes de construcción, horas de funcionamiento previstas, vida útil, gastos de operación y mantenimiento, previsiones de producción y cálculo de una “tasa de rentabilidad razonable con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales”.

En este sentido, el artículo 30.4 de la LSE de 1997 disponía que

“El régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial se completará con la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, en los siguientes casos: (…)

Para la determinación de las primas se tendrá en cuenta el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable y los costes de inversión en que se haya incurrido, al efecto de conseguir unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales”.

Como puede verse, se consideraron multitud de factores, y no solo los costes de inversión.

Asimismo, a la hora de calcular esa tasa de retorno, el Gobierno tomó en consideración la necesidad (en el año 2007) de incentivar la construcción de instalaciones de origen renovable y de cogeneración, con el fin de conseguir los ambiciosos objetivos establecidos en la normativa comunitaria sobre fomento de las renovables y eficiencia energética. Como sucede con cualquier actividad incentivada, cuando mayor inversión desee el Gobierno para una actividad con retribución regulada, mayor debe ser la rentabilidad ofrecida.

En este sentido, hay que recordar que en la nota de prensa emitida por el Consejo de Ministros el día de la aprobación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (“RD 661/2007”) (el antecesor del modelo instaurado por el RDL 9/2013) decía que

“En cuanto a la rentabilidad se refiere, la nueva regulación garantiza un porcentaje medio del 7 por 100 a una instalación eólica e hidráulica en el caso de optar por ceder su producción a las distribuidoras, y una rentabilidad entre el 5 por 100 y el 9 por 100 si participa en el mercado de producción de energía eléctrica. Para otras tecnologías que es necesario impulsar por su limitado desarrollo, como la biomasa, el biogás o la solar termoeléctrica, la rentabilidad se eleva al 8 por 100 en la cesión de la producción a las distribuidoras y entre un 7 y un 11 por 100 si participan en el mercado”.

De esta nota de prensa resulta claramente que no había una rentabilidad “estándar”, sino que el Gobierno la había modulado en atención al mayor o menor interés que tenía en incentivar una determinada tecnología.

Esta retribución se recibía (respecto de ciertas tecnologías, como la fotovoltaica) durante un determinado número de años y por un número máximo de horas anuales (por el resto de horas sólo se recibía el precio de mercado).

 

La reforma operada por el RDL 9/2013

El RDL 9/2013 modifica completamente este sistema, de manera que ahora los productores de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos (incluyendo las instalaciones que ya se encuentren en funcionamiento) percibirán, además del precio de mercado de la electricidad que produzcan, una retribución ligada a los costes estándar de inversión y de explotación de cada tipo de instalación, y a los ingresos recibidos en el mercado.

Por lo tanto, en el nuevo régimen ya no se consideran factores tales como

“el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medio ambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética, la producción de calor útil económicamente justificable”.

En concreto, cada instalación recibirá

• una “retribución a la inversión”, calculada en €/MW de potencia instalada, independientemente de la electricidad producida; y
• en ciertos casos (tecnologías cuyos costes de explotación sean superiores al precio de mercado, como sucede con la cogeneración o la solar) podrá reconocerse también una “retribución a la operación”, calculada en €/MWh producido.

La idea que preside la nueva regulación es que el importe de los incentivos a abonar a cada tipo de productor será una cantidad equivalente a lo que el productor no pueda recuperar en el mercado de la electricidad compitiendo con el resto de tecnologías, de tal forma que en conjunto pueda recuperar los costes de construcción y de explotación en que incurriría una “empresa eficiente y bien gestionada”, más una rentabilidad razonable. De este modo, si los costes totales de construcción y la rentabilidad sobre esa inversión son 100 y la empresa puede recuperar en el mercado 80, la retribución con cargo al sistema eléctrico ha de ser de 20.

Dice el artículo 30.4 de la LSE de 1997 (en redacción dada por el RDL 9/2013) que:

“Adicionalmente y en los términos que reglamentariamente por real decreto del Consejo de Ministros se determine, a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado, las instalaciones podrán percibir una retribución específica compuesta por un término por unidad de potencia instalada, que cubra, cuando proceda, los costes de inversión de una instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de dicha instalación tipo...

Este régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que posibiliten obtener una rentabilidad razonable por referencia a la instalación tipo en cada caso aplicable”.

Esta rentabilidad razonable será única para todas las tecnologías. En el caso de las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del RDL 9/2013 tuvieran derecho a un régimen económico primado, la rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de los diez años anteriores a la entrada en vigor del RDL 9/2013 de las Obligaciones del Estado a diez años incrementada en 300 puntos básicos, de modo que la rentabilidad en ese periodo será de, aproximadamente, el 7,5% (en concreto, del 7,503%, como indica el apartado 1.3 del Anexo VI de la Orden de 2014). Esta tasa se aplicará hasta 31 de diciembre de 2019, cuando terminará el primer periodo regulatorio.

De este modo, para las tecnologías en que los costes de operación y mantenimiento son superiores a los ingresos de mercado, (i) la retribución a la inversión cubriría la recuperación de toda la inversión y de la tasa de retorno, y (ii) la retribución a la operación cubriría la diferencia entre los costes estándar de operación y mantenimiento y los ingresos de mercado.

Gráficamente expuesto, sería así:

Dado que los costes e ingresos de las distintas tecnologías y, dentro de cada tecnología, de los distintos tipos de instalaciones (dependiendo de su potencia, fecha de construcción, ubicación, etc.), son diferentes, se prevé la definición de “instalaciones tipo”.

 

Reglas aplicables al cálculo de la retribución a la inversión y de la retribución por operación

Se establecen periodos regulatorios de seis años y semiperiodos de tres años. El primer periodo regulatorio, como se ha dicho, termina el 31 de diciembre de 2019.

 

La retribución a la inversión

Según el RD 413/2014, y expuesto en términos muy sencillos, la “retribución a la inversión” del primer periodo regulatorio para cada una de las tipologías de instalaciones que ya estén en funcionamiento se calculará del siguiente modo:

• Se suma (actualizado a julio de 2013 con la tasa de rentabilidad del 7,5%) el “valor estándar de inversión por MW” y el “coste estándar de explotación por MW” de cada categoría de instalación, es decir, lo que a una empresa eficiente y bien gestionada le habría costado construir la instalación, mantenerla y operarla desde la fecha de su entrada en operación hasta la de entrada en vigor del RDL 9/2013.

Para hacer más fácil la comprensión del modelo, imaginemos una instalación tipo de 10 MW, construida en el año 2003, con un valor estándar de inversión de 100€ por MW, unos costes estándar de explotación 50€ anuales y una vida útil regulatoria de 20 años.

Así pues, los costes de instalación, mantenimiento y operación de una planta a julio de 2013 sería de 2.250€: (a) Valor estándar de inversión: 100€ x 10MW = 1.000€, actualizado desde 2003 hasta 2013 a un 7,5 anual: 1.000€ + (7,5% de 1.000€ x 10 años) = 1.750€. (b) Coste estándar de explotación: 50€ x 10 años = 500€

• Al importe resultante (2.250€ en nuestro ejemplo) se le restan los “ingresos totales estándar por MW valorados al precio de mercado de producción” obtenidos por la instalación desde su entrada en operación, también actualizado a la fecha de entrada en vigor del RDL 9/2013 aplicando la tasa de rentabilidad del 7,5%.

Así pues, no se considerarán los ingresos de cada concreta instalación, sino los ingresos medios de cada tipología de instalación.

Siguiendo con nuestro ejemplo, imaginemos que los ingresos medios, actualizados al año 2013, han sido de 800€.

• El resultado es el llamado “valor neto de inversión”, es decir, la cantidad de costes de inversión y de explotación que el titular de la instalación no ha podido recuperar en el mercado desde la puesta en marcha de la instalación hasta el 14 de julio de 2013.

En nuestro ejemplo, el valor neto de inversión a julio de 2013 es de 1.450€ (2.250€ – 800€).

Como puede verse, el Gobierno ha decidido que la rentabilidad percibida por el titular de la instalación por encima del 7,5%, desde la fecha de su entrada en operación hasta la fecha de entrada en vigor del RDL 9/2013, sirva para reducir el valor neto de inversión pendiente de recuperación en julio de 2013.

Así, podría suceder que un tipo de instalación que haya sido muy rentable (porque ha obtenido en el pasado unos ingresos medios que le proporcionaron una rentabilidad superior al 7,5% anual del valor de inversión), tenga en 2013 un valor neto de inversión inferior al que le correspondería en un escenario de amortización lineal de la inversión durante su vida regulatoria, por lo que recibirá en el futuro una retribución a la inversión más baja de la que correspondería en función de los años transcurridos (o incluso puede que el valor de inversión sea negativo o equivalente a 0).

• Para calcular la retribución a la inversión a abonar desde la entrada en vigor del RDL 9/2013 y durante cada año de la vida regulatoria residual de la instalación (a) se suma al valor neto de inversión, los costes de explotación esperados hasta el final de la vida útil regulatoria de la instalación y (b) se restan los ingresos de mercado esperados hasta ese mismo momento (en ambos casos, se descuenta su importe a julio de 2013 mediante la aplicación de la tasa de rentabilidad del 7,5%); (c) finalmente, se calcula la retribución anual a percibir de modo que el importe anual sea el mismo todos los años hasta el final de la vida útil regulatoria.

Es decir, lo que se hace es calcular qué parte de los costes no recuperados en el mercado hasta julio de 2013 y de los que se van a generar en el futuro, no se podrán recuperar en el mercado hasta el final de la vida útil de la instalación.

Siguiendo con nuestro ejemplo anterior, si se considera que hasta el final de la vida útil los ingresos van a ser de 1.100 y los costes de 500 (1.100-500=600), entonces los costes que la instalación no puede recuperar en el mercado durante toda su vida útil regulatoria serán de 850€ (1.450€ – 600€).

Por lo tanto, la retribución a la inversión de esta planta tipo será de 850€, que se cobrarán en los diez años que le restan de vida útil regulatoria.

 

La retribución a la operación

Como hemos adelantado, la “retribución a la operación” será de aplicación exclusivamente a aquellas tecnologías cuyos costes de explotación sean superiores al precio medio estimado del mercado (sin incluir pagos por capacidad).

De acuerdo con el RD 413/2014, el MINETUR aprobaría los parámetros aplicables a cada tipo de instalaciones renovables, de cogeneración y residuos. En este sentido, una Orden Ministerial de 2014 establece más de 1.600 instalaciones tipo distintas en función de muy diversos parámetros (tecnología, potencia, antigüedad, sistema eléctrico, ubicación geográfica, etc.).

Para completar el análisis del nuevo modelo, haremos referencia a las

Revisiones

que prevé el artículo 14 de la LSE de 2013:

• En la revisión que corresponda a cada período regulatorio de seis años se podrán modificar todos los parámetros retributivos y, entre ellos, el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo que se fijará legalmente. En ningún caso, una vez reconocida la vida útil regulatoria o el valor estándar de la inversión inicial de una instalación, se podrán revisar dichos valores. Es decir, cada seis años (como se ha dicho, el primer periodo regulatorio termina el 31 de diciembre de 2019) se podrá revisar la tasa de rentabilidad. La nueva tasa se aplicará solo al nuevo periodo regulatorio (no retroactivamente).
• Cada tres años se revisarán para el resto del período regulatorio las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de horas de funcionamiento. Asimismo, se ajustarán los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el período de tres años anterior.
• Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.

Tweet largo: la Constitución no debería generar situaciones absurdas

En esta columna, Noah Feldman, que es un conocidísimo profesor de Derecho Constitucional de Harvard analiza la cuestión de la sustitución de Scalia como juez del tribunal supremo americano a la luz de los preceptos constitucionales – de la Constitución americana, obviamente, – que regulan el Tribunal Supremo, su composición y la designación de sus miembros. Como ocurre en una Constitución tan corta y tan antigua, hay poco en su texto sobre cuestiones concretas. Ni siquiera dice cuántos miembros tendrá. Solo dice que corresponde al Presidente proponer un candidato cuando haya una vacante y al Senado asesorarle y dar su aprobación al mismo (“advice and consent”).

Ahora hay un lío montado porque los republicanos no quieren que Obama pueda designar un candidato “progresista” para sustituir a uno tan conservador como el originalista Scalia. Feldman sostiene que la Constitución no da una respuesta. Lo deja a la política. De manera que ni el presidente está obligado a proponer un candidato, ni el Senado está obligado a aceptarlo o rechazarlo. Ambos pueden “no hacer nada”. Porque nada en la Constitución impide que, hasta que el Presidente y el Senado se pongan de acuerdo, el Tribunal Supremo tenga menos miembros de los que, de acuerdo con sus reglas constitutivas infraconstitucionales, debería tener.

La pregunta es puramente jurídica: ¿tiene sentido esta interpretación de la Constitución americana? Y la respuesta parece afirmativa si – como dice Fukuyama – el sistema de checks and balances pensado por los constituyentes para evitar la tiranía de la mayoría o de las facciones se ha convertido efectivamente en una “vetocracia” donde cada uno de los que tienen poder en el Government norteamericano tiene en su mano impedir que otros ejerzan sus competencias.

Para un jurista continental y de Derecho Privado, la respuesta es muy diferente a la de Feldman y, probablemente, equivocada.

Es un principio fundamental muy enraizado en el Derecho Civil aquél según el cual los poderes públicos no ejercen “derechos” o “facultades” sino competencias, de manera que no pueden ejercerlas sino orientando su actuación hacia el bien común. Las facultades que la Constitución atribuye a los que ocupan los órganos constitucionales para el ejercicio de sus competencias deben llevarse a cabo de acuerdo con la finalidad para la que fueron atribuidas.

En segundo lugar, todos los que ocupan órganos constitucionales tienen un deber de lealtad hacia la Constitución que incluye, al menos, actuar con consideración hacia las competencias de los demás órganos constitucionales. Así las cosas, no se me ocurre cómo podría justificarse la negativa del Senado a examinar y aprobar o rechazar el candidato propuesto por Obama para cubrir el puesto dejado vacante por la muerte de Scalia. Al negarse la mayoría de los senadores a someter la propuesta a la consideración del Senado no están, simplemente, ejerciendo su capacidad para rechazarla. Están privando al presidente de su facultad para proponer candidatos. Y lo hacen porque, si sometieran a votación la propuesta y la rechazaran, el presidente podría proponer a otro. Al no hacerlo, el Senado está interfiriendo en la competencia del Presidente para proponer candidatos y en el derecho individual de cada senador a pronunciarse sobre la propuesta del presidente.

El analista desleal

Este caso del “analista desleal” que narra Matt Levine refleja espectacularmente el carácter de juego suma cero de buena parte de las transacciones en los mercados financieros. Las ganancias de uno son las pérdidas de otros.

En el caso, un analista de Deutsche Bank que “seguía” una determinada empresa recomendaba al público en general que comprara las acciones de la empresa porque las perspectivas de volumen de ventas eran crecientes. Tras lo cual, accedió a más información gracias a su estrecha relación con el management que es típica de todos los analistas que cubren a empresas determinadas. Estas informaciones le llevaron a la convicción de que las perspectivas no eran tan buenas y, lo que es peor, le llevaron a vender sus acciones en la compañía y a recomendar a algunos fondos de inversión con los que tenía relación el banco que vendieran. Y, a continuación, publicó otro análisis en el que, a pesar de que no era tan optimista, mantenía la recomendación de compra. La SEC le sancionó. Y Matt Levine explica cómo esas relaciones particulares de los gestores de la empresa con inversores determinados suena muchísimo a insider trading si esos inversores, como ocurrió en el caso, tras la reunión facilitada por el analista, proceden a vender sus acciones en la compañía.

Pero lo que interesa subrayar aquí es que estos analistas se colocan en un conflicto de interés invencible porque están en medio de un juego de suma cero. Si el juego fuera de suma positiva, por ejemplo, aconsejar a los estudiantes sobre si deben hacer un postgrado en Estadística o en Antropología, el consejero que crea, “en el fondo de su corazón” que es preferible la Antropología pero recomiende estudiar Estadística no causa necesariamente un daño a los que siguen su consejo. Dado que no es omnisciente y que los que le escuchen lo descontarán – o descontarán incluso que es un mentiroso o que emite sus juicios a la ligera – tomarán su decisión de estudiar una cosa u otra ejerciendo su propio juicio y, en el peor de los casos, aunque siguieran el consejo del asesor, pueden salir ganando porque, efectivamente, sea preferible estudiar Estadística a estudiar Antropología.

Pero en el ámbito de las transacciones financieras en las que la ganancia de uno es la pérdida de otro en una enorme medida, este juego de suma cero genera unos incentivos difíciles de vencer sobre el analista: proteger a los clientes próximos e individualmente identificados (y su relación con la empresa analizada, en este caso) a costa de las pérdidas del público anónimo.  ¿Qué tendría que hacer un asesor así? No emitir juicios públicos sobre las acciones. Si actuara así, el problema a resolver sería solo el de evitar el insider trading.

A Coffee no le gustan los fondos oportunistas

Coffee ha publicado un artículo en el que critica severamente el activismo de los fondos de inversión, es decir, su creciente influencia sobre las decisiones de las sociedades anónimas cotizadas. A su juicio, estos accionistas activistas no mejoran los resultados de las empresas-objetivo y obligan a sus gestores a concentrarse en el corto plazo, en aumentar la retribución a los accionistas en perjuicio de las inversiones de capital, especialmente en I+D. Resume los trabajos críticos (presentando la “evidencia” contraria y los problemas metodológicos) con los de Bebchuk y otros que han sacado la conclusión que la actividad de los hedge funds es beneficiosa para los accionistas y para las empresas en el largo plazo –

Coffee cree que las bolsas están conduciendo a las empresas cotizadas por caminos equivocados.

• Que reducir la inversión de capital, sobre todo en I + D, por parte de las empresas cotizadas es muy mala cosa para todos por las externalidades positivas que tienen tales inversiones (se multiplican las innovaciones en la medida en que se produce la imitación del innovador y la aparición de otras innovaciones por parte de competidores).
• Que los gestores ya no tienen incentivos para “construir imperios” porque su retribución ya no depende del tamaño de la empresa sino de la cotización de las acciones.
• Que las empresas cotizadas se están endeudando y usando todo el flujo de caja que producen y las nuevas deudas asumidas para aumentar la remuneración de los accionistas en lugar de dedicarlo a invertir en nuevos activos fijos – capital – o en innovación.

En fin, su conclusión es que los fondos activistas no hacen casi nada bueno por los accionistas y por el bienestar general. Y se pregunta por qué estos fondos activistas ganan las batallas por obtener la representación de los accionistas en las juntas que tienen que designar miembros del consejo de administración. Su respuesta es que, como hay unos beneficios claros a corto plazo de desarrollar estos “ataques” porque las acciones de la sociedad objetivo suben casi sistemáticamente cuando se anuncia la entrada en su accionariado de un fondo activista, otros tienen incentivos para sumarse a la pelea y consiguen agrupar porcentajes que van más allá del 20 o incluso el 30 % del capital social. De manera que logran algunos puestos en los consejos de administración que ya no están blindados por los staggered boards. Y, estos oportunistas, abandonan la pelea rápidamente pero permanecen – como una manada de lobos – juntos el tiempo suficiente para que se pueda apreciar si hay o no una OPA a la vista. A continuación analiza algunos problemas jurídicos concretos, en particular, si ha de reducirse el plazo que tiene un inversor para comunicar al público que ha adquirido una participación significativa en una sociedad cotizada que, en los EE.UU. es tan largo como 10 días (en España es de 4 días bursátiles) y las posibilidades de que se produzcan episodios de insider-trading durante ese plazo

Algunas objeciones

1. Muchas de las nuevas empresas cotizadas – las del sector de la tecnología – no necesitan grandes aportes de capital para desarrollar su empresa. Producen caja de sobra o el capital aportado por los accionistas en el momento de su salida a bolsa resulta, a todas luces, excesivo para su plan de inversiones. El caso de twitter es muy significativo.

2. En la medida en que entrar y salir de la bolsa se ha hecho más sencillo, las grandes sociedades cotizadas no constituyen ni siquiera la principal vía para que la Sociedad invierta en I + D. Al contrario, en la medida en que se trata de inversiones más arriesgadas que las dirigidas a reponer los activos fijos, tiene todo el sentido que la innovación se desarrolle en empresas más pequeñas, que están fuera de bolsa y que sólo salgan a bolsa aquellas que pueden proporcionar una corriente de rendimientos estables a los inversores. Esto es así porque los inversores bursátiles, hoy son, en su inmensa mayoría, inversores institucionales que canalizan el ahorro de los trabajadores y de las clases medias, en general.

3. La innovación se ha descentralizado. La escala necesaria para desarrollar productos o servicios innovadores se ha reducido mucho, por un lado, y la posibilidad de invertir en proyectos de I+D ha aumentado enormemente gracias al desarrollo del venture capital. Los inversores institucionales pueden diversificar sus inversiones comprando acciones en bolsa de las empresas consolidadas y, a la vez, comprando acciones de las compañías cuyo “objeto social” es poner en marcha una innovación.

4. El creciente endeudamiento de las empresas manufactureras de gran tamaño y negocio maduro tiene todo el sentido. Es decir, es lógico que se endeuden y que sustituyan capital por deuda porque aprovechan de ese modo su capacidad de producir rendimientos de forma estable. A cambio de dar preferencia a los bonistas sobre los accionistas, se devuelve a éstos sus aportaciones, de modo que el riesgo de la empresa pasa también a estar soportado, en mayor medida, por los acreedores – bonistas. De hecho, todos los procesos de reestructuración financiera que se han producido en los últimos años no conducen a la liquidación de la empresa sino a un cambio en su titularidad: conducen a que la empresa deja de ser “propiedad” de los accionistas y pasa a serlo de los acreedores-bonistas. ¿Qué diferencia hay entre un bonista y un accionista de una sociedad cotizada de capital disperso? Salvo en el caso de que aparezca un “opante”, prácticamente ninguna salvo el rango (preferencia para cobrar) en el caso de insolvencia o reestructuración. Lo hemos aprendido con los bail-in de los bancos.

5. En la medida en que se trata de empresas no sistémicas – a diferencia de lo que ocurre con los bancos y el sector financiero en general – no hay externalidades importantes por el hecho de que la estructura financiera de las empresas manufactureras haya cambiado. Las quiebras de empresas manufactureras por sobreendeudamiento se han debido, más a que adoptaron pautas de financiación heterodoxas (derivados, garantías cruzadas…) que al hecho mismo del aumento del endeudamiento que, como hemos dicho, no provoca la liquidación de la compañía sino un cambio de propiedad. Si el endeudamiento se hace de forma transparente, el mercado tiene ocasión de evaluar la solvencia cada vez que la empresa hace una emisión de deuda.

6. Si los fondos de inversión activistas no consiguen convencer a los inversores institucionales, no pueden salirse con la suya. De manera que la piedra está en el tejado de estos últimos. Si, para los intereses de los trabajadores que entregan sus ahorros a los inversores institucionales, es mejor invertir en sociedades cotizadas, los inversores institucionales impedirán las intervenciones de los activistas que puedan perjudicar el valor a largo plazo de sus inversiones.

7. ¿Qué sociedades son típicamente las que aparecen para lanzar una OPA sobre la sociedad que los fondos oportunistas han puesto en el objetivo? Si son, a su vez, sociedades cotizadas en bolsa, las gallinas que entran por las que salen. Para los accionistas diversificados – como los inversores institucionales – las ganancias que reciben como accionistas de la sociedad objetivo salen de las ganancias que habrían de recibir de la sociedad oferente que destinará los fondos correspondientes a la adquisición en lugar de a repartirlas como dividendo.

8. Es verdad que, igual que pasa con los high frequency traders, podemos tener un exceso de operaciones de M & A, es decir, de transacciones que no aumentan el valor de las empresas sino que se generan porque hay un montón de intermediarios que ganan mucho dinero si se llevan a cabo (bancos de inversión, gestores de fondos de private equity, consultores, abogados…) entre ellos los propios directivos y gestores, que verán mejoradas sus retribuciones si están en el lado “ganador” de la transacción. A mi juicio, este es el verdadero problema: si los fondos oportunistas inducen o no un excesivo número de transacciones de M & A. No es de extrañar, en este sentido, que proliferen las salidas a bolsa en las que los emprendedores se blindan mediante acciones de voto plural (Google, Facebook) y que estas estrategias deban verse con ojos más benevolentes hoy que hace algunas décadas.