Eficacia legitimadora del libro registro y rectificación a efectos prejudiciales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de octubre de 2019  ECLI: ES:APM:2019:14356 (y semejante la de la misma sección de 15 de enero de 2020, ECLI: ES:APM:2020:1507

… lo que otorga fuerza legitimadora frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos del socio es precisamente la inscripción en el Libro registro de acciones nominativas - artículo 116.2 TRLSC -. Lo que pretende el motivo es lo contrario, es decir, que no se respete la fuerza legitimadora del Libro registro de acciones nominativas al amparo de supuestos defectos derivados de la inscripción.

Sin embargo el tribunal no puede analizar dichas cuestiones, que darían lugar a la inscripción de las recurrentes en el Libro registro, a los meros efectos prejudiciales, como se pretende, puesto que:

(i) No cabe la nulidad de acuerdos sociales - conversión de acciones al portador en acciones nominativas- a título incidental….

(ii) La rectificación del Libro registro requiere seguir los cauces legales establecidos al efecto, que deben dar lugar, en su caso, a un pronunciamiento constitutivo.

(iii) La presunción iuris tantum que establece el Libro registro no supone que en el proceso de impugnación de acuerdos se ventilen las transmisiones de títulos y que la validez o nulidad de los acuerdos dependa de cuestiones extra societarias. La presunción no autoriza tal cosa. La finalidad del libro registro de socios no es otra que legitimar como socio frente a la sociedad a quien se halle inscrito. Quien pretenda que su titularidad le sea reconocida por la sociedad debe solicitar la inscripción correspondiente….

En su Sentencia de 16 de febrero de 2007, señala el Tribunal Supremo que caben dos posibilidades: que el interesado no manifestase oposición, en cuyo caso la sociedad podría haber efectuado la rectificación de la inexactitud, o bien que el interesado se opusiera, en cuyo caso la sociedad no puede efectuar la rectificación de la supuesta inexactitud, de modo que dicha rectificación solo podrá llevarse a cabo en virtud de resolución judicial.

Por ello añade lo siguiente: "ni siquiera cabe imaginar la posibilidad de que la apreciación del dominio pueda tener carácter prejudicial, porque la resolución recurrida funda su fallo -"ratio decidendi"- en la disposición del art. 55.4 LSA, de tal modo que, habida cuenta la oposición al cambio de titularidad en el libro registro de acciones nominativas formulada por D. (...) , que era quien figuraba en él, la sociedad no podía hacer un cambio en dicha titularidad sin previa decisión judicial [...]"

… Esto no (permite a quien) se considere titular de las acciones… plantear la impugnación de acuerdos sociales al amparo de su condición de propietario. Quien afirme la titularidad frente a quien figura como socio dispone de los cauces establecidos en la legislación societaria, pero no es posible convertir la impugnación de acuerdos sociales en un medio para resolver las controversias sobre titularidad de acciones y que la validez de los acuerdos dependa de ello, es decir, de cuestiones que resultan ajenas a la sociedad.

Más información sobre el libro registro en esta entrada del Almacén de Derecho. 

El pacto excluye el conflicto de interés

El caso resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:173 es llamativo porque el que impugna es el socio ahora minoritario, ex administrador de la sociedad y competidor de ésta. Y la demandada, ahora controlada en un 75 % por un grupo de sociedades que había llegado a un acuerdo con él – con el demandante – para evitar operaciones vinculadas entre la sociedad y otras sociedades del grupo. Pues bien, a pesar de todas estas cautelas, el socio ahora minoritario impugna los acuerdos sociales porque, alega, que el socio mayoritario estaba incurso en conflicto de interés del art. 190.1 LSC – no se entiende bien la alegación – o del 190.3 LSC – cualquier conflicto distinto de los del párrafo primero del mismo artículo – que ordena la inversión de la carga de la argumentación respecto de la conformidad con el interés social del acuerdo. Tanto el juzgado como la audiencia entienden que, dado el contenido de los acuerdos, y su conformidad con el acuerdo por el que se adquirió el 75 % del capital social, la existencia de un conflicto de interés debe rechazarse.

Lo interesante es que pone de manifiesto una vez más que, cuando hay contrato, no deben exigirse deberes de lealtad. Hay que estar al pacto.

Cláusula arbitral en pacto parasocial no incorporada a los estatutos: validez en sus propios términos

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:95A

El artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje, bajo el título "Arbitraje estatutario", dispone: "1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. 3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral".

En nuestra opinión, la interpretación correcta del contenido de ese precepto no es la que hace la recurrente sino la que sostiene la recurrida. La norma dispone que, si en los estatutos sociales se ha incluido la sumisión de los conflictos sociales a arbitraje, todos los socios y la sociedad quedarán vinculados por ese pacto estatutario, de manera que todos los supuestos de impugnación de acuerdos sociales quedarán afectados por el ámbito de su alcance.

Ahora bien, lo que no creemos que resulte admisible es una lectura inversa ( contrario sensu) de la norma, de acuerdo con la cual carezca de validez y eficacia cualquier pacto extraestatutario de sumisión a arbitraje. 16. En nuestro caso, no podemos olvidar que el pacto de arbitraje, si bien no está en los estatutos sociales, se encuentra en un pacto de socios firmado por la totalidad de los que integraban e integran la sociedad.

Por tanto, la oponibilidad del referido pacto a la sociedad resulta incuestionable, si bien dentro del ámbito objetivo que define el propio pacto, a lo que nos referimos más adelante. No es un pacto estatutario y de ello se deriva que no todos los conflictos sociales quedan afectados por el mismo y que no cualquier impugnación de acuerdos sociales puede verse afectado por su existencia. Existiendo unanimidad entre los socios en el momento del pacto, es fácil deducir que si el texto del art. 11 LA hubiera exigido una forma especial, la habrían respetado.

La cuestión está en que el art. 11 bis LA fue introducido por la reforma operada por Ley 11/2011, de 20 de mayo, posterior al pacto de socios, que es de 2009.

En el momento de firmarse el pacto de socios los mismos actuaron conforme a derecho, esto es, no se atuvieron a llevar el pacto a los estatutos porque ninguna norma se lo imponía y existía consenso en la doctrina en que bastaba que existiera un convenio válido para resultar afectados todos los que lo suscribieron. Quienes no resultarían afectados eran los socios que no lo suscribieron, lo fueran ya en el momento de la firma o adquirieran esa condición con posterioridad.

Ese es el problema que se resuelve llevando el pacto de sumisión a arbitraje a los estatutos sociales, pero de ello no se deriva que el pacto extraestatutario carezca de valor, por razones de forma, entre quienes lo firmaron y frente a la sociedad en el caso de que todos los firmantes representaran la totalidad del capital social.

… no se discute que el contenido del pacto no afecta a todos los conflictos societarios sino que está referido a los conflictos societarios que puedan infringir el contenido del propio pacto, que es limitado.…. De manera que, cuando firmaron el pacto de sumisión a arbitraje, en lo que los socios podían estar pensando es precisamente en una situación como la que se afirma en la demanda que se ha producido, esto es, que un acuerdo de la mayoría ha infringido el contenido del pacto. Por tanto, y como conclusión, no tenemos duda alguna que estamos en el ámbito de objetivo de aplicación del pacto, lo que justifica la estimación de la declinatoria de jurisdicción.

Del contenido de la demanda se desprende que el pacto parasocial que todos los socios firmaron el 6 de febrero de 2009 pretende regular sus relaciones dentro de una compleja situación de grupo de sociedades y que el contenido del pacto se extendía al régimen de retribuciones y al reparto de dividendos entre los socios. También observamos, a partir del contenido de la demanda, que aparte de razones de carácter formal, el núcleo de la impugnación que realiza el socio de los acuerdos adoptados en la junta se funda en que tales acuerdos han supuesto una violación del contenido de los pactos alcanzados entre los socios. Por tanto, creemos que es muy claro que estamos estrictamente dentro del contenido al que se refiere el pacto de sumisión a arbitraje, tal y como ha considerado el juzgado mercantil.

10 años de falsas juntas universales

La Audiencia de Barcelona, en su sentencia de 14 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:86 plantea bien la cuestión de las falsas juntas universales

En su demanda la actora impugna por los mismos motivos todas las juntas celebradas desde el 2005 al 2015. El actor sostiene que dichas juntas se han celebrado como universales, a pesar de la ausencia de la actora o su representante en todas ellas, que nunca conocieron su existencia, por lo tanto, su celebración contrariaba el orden público. 7. La nulidad de dichas juntas no solo no es discutida por la demandada, que ni tan siquiera se opone a dicha pretensión, …. Las juntas y sus acuerdos son nulos por hacerse procedido de forma sistemática a desconocer los derechos de la actora como accionista, simulando la celebración de juntas universales a las que la actora no asistía.

Los acuerdos en sí mismos no son contrarios al orden público, lo contrario al orden público es la forma de conformar la voluntad social, vulnerando conscientemente los derechos de la actora como accionista titular del 20% del capital social durante más de quince años.

La sustitución de los acuerdos adoptados en las juntas del 2010 al 2014 en la junta del 2017. 9. El art. 204.2 LSC establece que "No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación". En este caso, en la junta de abril de 2017 se adoptó el acuerdo de "aprobar todos los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas desde el año 2010 hasta el año 2014, ambos inclusive". Por lo tanto, la impugnabilidad de los acuerdos adoptados en las juntas celebradas entre el 2010 y el 2014 está vinculada a la validez del acuerdo por el cual se sustituyen aquellos que también ha sido impugnado.

… Los acuerdos cuya validez se pretende convalidar en el acuerdo segundo fueron adoptados en juntas celebradas vulnerando el orden público, pero los acuerdos en si obviamente no son contrarios al orden público, ya que se refieren al nombramiento de administrador, aprobación de su gestión y aprobación de las cuentas anuales. El hecho que las juntas en que se aprobaran fueran nulas, no implica que la sociedad no pueda ratificar el contenido de los acuerdos adoptados. Por lo tanto, esos acuerdos pueden ser sustituidos por otros con idéntico contenido, conforme lo previsto en el art. 204.2 LSC vigente.

Ahora bien, los sustitutos han de ser adoptados válidamente y producen sus efectos retroactivamente, desde el momento en que fueron acordados aquellos que sustituyen y que el nuevo acuerdo deja sin efecto.

Pueden suponer que el socio minoritario no había sabido nada de la gestión social durante esos diez años y que no tenía información para poder controlar si los mayoritarios se habían apoderado del patrimonio o de los beneficios sociales. De ahí que en la junta de 2017 pidiera abundante información contable para averiguar qué suerte había corrido su participación en la empresa social. Impugna la junta de 2017 por infracción de su derecho de información

Por su parte la sociedad, en la propia acta de la junta, pág. 18-19, afirmó que: << La Sociedad ha entregado toda la información que se le ha requerido: Actas de todas las junta celebradas entre los años 2010 al 2014, relación de los dividendos repartidos a los socios, inventario de los bienes de la sociedad, y cuentas completas de los ejercicios 2015 y 2016>>.

17. De la información reclamada y no satisfecha, el actor en pág. 34 de su recurso se centra en tres tipos de documentos: a) Las actas relativas a las juntas celebradas entre el 2002 y el 2005, respecto de las cuales la sociedad sostiene que el libro de actas se ha extraviado. b) La documentación contable de la sociedad relativa al reparto de dividendos durante el 2002 al 2014, respeto de la cual la sociedad sostiene que solo conserva la documentación contable de los seis últimos años, que no se han pagado dividendos, hechos que pretende acreditar con los documentos tributarios aportados.

Por último, relación de los actos de gestión de transcendencia patrimonial realizados por el administrador o apoderado de la sociedad durante los ejercicios 2015 y 2016, respeto de los cuales la sociedad insiste en que no ha habido actos de gestión de especial transcendencia.

Es indudable que la sociedad conscientemente ha vulnerado los derechos como accionista de la actora, pero por el momento no hay prueba alguna de que esa infracción le haya causado perjuicios efectivos a la actora. Los actos realizados con vulneración de sus derechos de socio han sido anulados, pero lo que ahora nos corresponde analizar es la validez de la sustitución de parte de aquellos actos anulados. Ese análisis ha de circunscribirse a los defectos de información alegados por la actora en la demanda y en el recurso.

¿Por qué? Porque es probable que los socios mayoritarios fueran también los que gestionaban – o trabajaban como empleados – la empresa social y la mayor parte de sus ingresos no tenían la forma de dividendos ni de operaciones vinculadas con la sociedad, sino salarios. Por lo demás, se destinan a reservas los beneficios durante varios años por lo que no sabemos si, a continuación, el socio podría ejercer su derecho de separación ex art. 348 bis LSC.

Prueba de la celebración informal de una junta universal por medio de testigos

 foto: @thefromthetree @aliceinbo

La declaración del testigo y sus referencias a distintos correos electrónicos cruzados, permiten considerar suficientemente acreditado que la junta de 30 de mayo de 2017 se celebró con la presencia de todos los socios.

El testigo ha puesto de manifiesto que los acuerdos de la compañía se adoptaban por medio de comunicaciones entre los gestores de hecho o de derecho de las sociedades instrumentales que eran formalmente socias de Rulop.

Esas comunicaciones se producían entre hermanos que, de modo informal, adoptaban las decisiones cotidianas.

Partiendo de la declaración del testigo, así como de la elevación a públicos de los acuerdos sociales que consta en la copia de los asientos registrales de la compañía, evidencian que la junta universal se celebró en los términos en los que se habían celebrado otras juntas o reuniones entre los hermanos para la gestión de la compañía. Por lo tanto, debe desestimarse el recurso de apelación.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:174

Traspaso de una oportunidad de negocio a una sociedad controlada por un socio-administrador con exclusión de los socios minoritarios

El asunto es que los administradores de una sociedad – y socios – piden dispensa a sus consocios para prestar servicios de gestión (a través de una llamada “sociedad gestora”) a otra sociedad –una sociedad mixta con el gobierno cubano – en la que la primera participa con un 49 %. Es decir, el núcleo del conflicto es que el minoritario cree que la gestión del proyecto que ejecutaría la filial debe llevarla a cabo la propia sociedad mientras que la mayoría cree que es mejor que la gestión se “externalice” a favor de algunos de los administradores-socios que gestionarían a través de una sociedad controlada por ellos

el objeto de la demanda, en cuanto interesa al recurso, consiste en la impugnación de un acuerdo de dispensa a los administradores de la sociedad demandada, Sres. Fulgencio y Angelina , para participar en una transacción vinculada en la que incurrían en un conflicto de interés.

Como dice la audiencia, el acuerdo social impugnado

no se limita a conceder la dispensa sino que incluso llega a autorizar de forma expresa la transacción vinculada, tal y como se puede deducir de su contenido literal (que extraemos del escrito de oposición al recurso):

" ... los socios toman conocimiento y otorgan su consentimiento por unanimidad, con dispensa en su caso de la situación de conflicto de intereses que representa o pueda representar en el futuro, a que la gestión del Proyecto Punta Colorada se realice a través de la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L. (...) sociedad de la que D. Florian y D. Fulgencio son actualmente administradores y propietarios, y ofrecerá servicios de gestión a la empresa mixta propiedad (sic , en lugar de propietaria) del Proyecto Punta Colorada. Se autoriza expresamente por unanimidad la participación de los Sres. Angelina y Fulgencio en dicha Sociedad Gestora como socios y administradores y la realización por parte de la Sociedad Gestora de la transacción vinculada consistente en la gestión del Proyecto ... en los términos que se acuerden con la empresa mixta... " (énfasis añadido). 11. Por tanto, el acuerdo impugnado partía de la existencia de un conflicto de intereses entre la sociedad y sus administradores Sres. Angelina y Fulgencio para la realización de una operación vinculada con una sociedad tercera, que ellos mismos administraban y de la que eran propietarios exclusivos, y tenía un doble objeto:

… en la misma fecha de la adopción de los acuerdos impugnados, aprobaron, sin el consentimiento del socio impugnante, un pacto de socios en el que se especificaba cómo se iba a materializar la gestión del proyecto. Y es fácil deducir que fue la exclusión del socio impugnante de la participación en ese desarrollo del proyecto (en contra de los compromisos previos) lo que está en la base del conflicto social que ha terminado desembocando en estas actuaciones judiciales.

El juez examina si se trataba de una operación vinculada

Los administradores de la sociedad demandada actuaron con acierto al apreciar que podían incurrir en un conflicto de interés con la sociedad matriz como consecuencia de esa transacción vinculada y por eso solicitaron la dispensa e incluso la autorización para llevar a cabo esa operación vinculada que formalmente correspondía a la sociedad hispano cubana. Ello es así porque las operaciones vinculadas son todas aquellas que la sociedad realiza con personas con capacidad de controlar, influir o determinar las decisiones societarias (esencialmente, administradores y socios de control) y en las que existe un riesgo agravado de que la sociedad actúe contra sus propios intereses y de forma favorable a la persona vinculada con la que contrata.

Por tanto, aunque el conflicto con la sociedad demandada no sea directo sino indirecto (a través de una filial), el conflicto existía, tal y como los propios administradores reconocieron con su acto propio de proceder a solicitar de la junta general la dispensa y la autorización que hemos referido.

Aunque la participación de la demandada en la sociedad filial fuera minoritaria (de un 49 %), de ello no se deriva la inexistencia de la situación de conflicto porque creemos que la capacidad de influir de forma decisiva en las decisiones de la sociedad mixta hispano-cubana nos parece innegable. 

…

La dispensa no inmuniza la operación vinculada. En efecto, que la mayoría autorice a los administradores a hacer competencia a la sociedad o a prestar servicios de gestión a la filial de la sociedad no garantiza que la operación vinculada –el contrato de gestión celebrado entre los administradores y la sociedad filial en este caso – tenga un contenido equitativo y, por tanto, no sea contrario al interés social de la filial y, por ende, de la sociedad. Por eso,

… la propia validez de la dispensa está subordinada en el art. 230.3 LSC a que " no quepa esperar daño para la sociedad". Aunque el contenido literal de esa norma está referido exclusivamente a la dispensa de la obligación de no competir, del contenido del propio art. 230.2 LSC se deriva esa misma exigencia al regular la forma en la que ha de proceder el consejo de administración en el caso de que la dispensa la otorgue ese órgano. De acuerdo con esa norma, no basta que se abstengan de votar los administradores conflictuados sino que el legislador impone que se adopten otras garantías para la validez del acuerdo del consejo de administración, como son: (i) que se preserve la independencia del órgano al decidir, así como (ii) la transparencia en el proceder y (iii) la inocuidad de la operación para el patrimonio social.

Esa misma exigencia de ausencia de daño para el patrimonio social se deriva también para el caso en el que la decisión del conflicto se ha diferido a la junta de socios. En este caso, el procedimiento de dispensa está regulado en el art. 190 LSC ,

… En nuestro caso, estamos ante el procedimiento previsto en el art. 190.1 LSC porque los conflictos a los que se refiere en su apartado e/ incluyen los de dispensa del deber de lealtad del art. 230 LSC , entre los que se encuentran las dispensas en operaciones vinculadas, porque este último precepto se remite al art. 229.1 LSC y entre ellos se encuentra, en su apartado d/: "d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad".

… no basta que el consejo de administración decida elevar la decisión de la dispensa a la junta de socios para que las reglas sustanciales también sean distintas porque ello es fácil suponer que se prestaría a abusos. Por tanto, creemos que es preciso hacer una interpretación integradora de las reglas que resuelven el conflicto cuando el competente es el consejo de administración con las que resuelven el conflicto cuando lo es la junta, al menos en la medida en que esa integración resulte posible.

… No acabamos de ver qué podría impedir que (al acuerdo de la junta) se apliquen (las) reglas (de) transparencia y la inocuidad

El juez considera que los administradores no presentaron a la junta información suficiente sobre el proyecto

… el órgano de administración debería haber elevado a la junta un informe que le permitiera conocer cuáles eran las alternativas razonablemente posibles a la transacción vinculada y cuáles eran las razones que hubieran permitido concluir que la propuesta resultaba inocua para los intereses sociales. Por tanto, la dispensa no creemos que se haya otorgado en la forma adecuada, esto es, siguiendo un procedimiento que fuera realmente adecuado para salvaguardar preventivamente los intereses de la sociedad frente a los de los administradores y socios conflictuados.

¿Se lesionó el interés social de la demandada al autorizar la transacción vinculada?

…. lo importante… es la constatación de que la sociedad ha trasladado (o consentido en trasladar) a un tercero, una sociedad vinculada exclusivamente con los administradores conflictuados, una importante oportunidad de negocio que podía reportar a ese tercero unos ingresos anuales de unos 60 millones de euros, lo que tiene como contrapartida que la sociedad haya perdido la posibilidad de explotar por sí misma esa oportunidad de negocio. Lo menos importante es que esa oportunidad de negocio suponga solo un 1 % de la inversión prevista; es más trascendente comparar esa oportunidad de negocio con el capital de la matriz, de poco más de esa cantidad. Por tanto, no cabe duda alguna de que estamos ante una operación relevante, lo que los propios administradores ya tuvieron en consideración al someterla al régimen de dispensa que en otro caso no hubieran precisado.

… será necesario examinar si está justificado que la operación no se mantuviera en la propia órbita de actuación de la sociedad y se trasladara a una sociedad controlada por parte de los socios, a su vez administradores y, a la vez, si ese traslado se hizo en condiciones de mercado o bien supuso la atribución a parte de los socios de un beneficio del que todos ellos podrían haber disfrutado.

…La sociedad demandada sostiene que la atribución de la operación a un tercero estaba justificada porque la sociedad carecía de activos con los que llevarla a cabo por sí misma y

… lo que queda sin explicar es la razón por la que se ha decidido excluir del capital de la sociedad beneficiaria de esa importante oportunidad de negocio a un importante sector de los socios de la matriz. …no nos estamos refiriendo a que se le hubiera de haber atribuido personalmente una parte de los trabajos a realizar sino que nos estamos refiriendo a que se va a ver privado de los beneficios que muy probablemente pudiera haber aportado a la sociedad la oportunidad de negocio externalizada… Lo que queremos decir es que esas buenas razones es preciso explicitarlas de forma tal que nos hagan comprender que realmente no existe infracción del interés social, lo que no ha ocurrido.

Por otra parte, puede ser cierto que la sociedad matriz careciera en el momento de adoptarse el acuerdo de recursos propios con los que ejecutarla gestión del proyecto, si bien nada nos hace pensar que la situación de Gorec, una sociedad aparentemente constituida ad hoc para este proyecto, fuera muy distinta….

si no se explican y justifican adecuadamente las razones por las que era necesaria o conveniente la externalización y la elección de una sociedad vinculada con los socios administradores conflictuados, la única conclusión razonable a la que podemos llegar es a presumir que se ha infringido el interés social.

A quién le correspondía la carga de la acreditación de esas razones

no es al socio minoritario impugnante del acuerdo sino a la sociedad, por dos tipos de motivos: a) Porque es quien está en mejores condiciones para hacerlo. Por tanto, resulta de aplicación en el caso los principios de disponibilidad y facilidad probatoria al que hace referencia el art. 217.7 LEC . b) Porque esa misma regla creemos que puede ser deducida de lo dispuesto en el art. 190.3 LSC , al menos en un caso como el presente, en el que hemos concluido que el acuerdo de dispensa no es válido porque se habían infringido al adoptarlo las reglas establecidas por el legislador para tutelar de forma preventiva el interés social. De acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, al socio impugnante le corresponde la prueba solo de la existencia del conflicto y a partir de esa prueba se presume (iuris tantum)la existencia de infracción del interés social, correspondiente a la sociedad o al socio conflictuado la carga de la prueba de conformidad del acuerdo al interés social.

… la inversión de la carga de la prueba… se extiende a… las condiciones económicas en las que se hizo la transacción vinculada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:282

Jueces que se contagian de hipertrofia registral

Foto: @thefromthetree

¿Y qué que no estuviera inscrito en el Registro Mercantil?

Se indicó que Don Sebastián, nombrado administrador judicial de la mercantil demandada por el Juzgado de 1ª instancia número 3 de Marbella, carecía de capacidad para convocar la junta, y ello atendiendo a que, en el sentir de las demandantes, la resolución judicial que efectuó tal nombramiento carecía de firmeza, si bien no invocaron las demandantes la existencia de recurso alguno contra dicha resolución que pudiera encontrarse pendiente de decisión.

La sentencia apelada no apreció este motivo de impugnación aun cuando indicó -no se entiende bien si como motivo autosuficiente para acarrear la nulidad de los acuerdos- que dicho administrador judicial no aparece  inscrito como tal en el Registro Mercantil.

Se trataría, caso de fundamentar el fallo, cosa que no aparece demasiado clara, de un argumento incongruente porque la parte actora nunca fundó la falta de capacidad de dicho administrador para convocar la junta en la falta de inscripción de su nombramiento. En todo caso, se trata también de un argumento huérfano por completo de consistencia a la luz de la muy reiterada -y por ello de prescindible cita- doctrina jurisprudencial que niega carácter constitutivo a la inscripción registral de los cargos societarios. Y, por otro lado, un somero examen de la resolución judicial de nombramiento (folio 94) permite comprobar que, dentro del margen de discrecionalidad que contempla el Art. 632-1 de la L.E.C., se dotó al Sr. Sebastián de las mismas facultades, prerrogativas y responsabilidades que las que ostentaba la administradora societaria a quien sustituía y, por lo tanto, también de la capacidad de convocar juntas societarias. Por si ello no fuera suficiente, consta también en autos que dicho señor recabó y obtuvo del juzgado que le nombró autorización específica para convocar esta concreta junta (folio 101)

¿Cómo que no os enterasteis de la celebración de la Junta?

En segundo lugar, adujeron las demandantes que a ellas nunca se les notificó la convocatoria de la junta y que, por lo tanto, nunca fueron conocedoras de que iba a ser celebrada. Este motivo de impugnación no fue apreciado por la sentencia apelada y, por su parte, las demandantes y hoy apeladas no lo han reiterado en su escrito de oposición al recurso de apelación, con lo que, en definitiva, se trata de un argumento apartado de esta segunda instancia. No está de más, en cualquier caso, indicar que nos parece contrario a las exigencias de la buena fe que proclama el Art. 7 del Código Civil invocar en el proceso el desconocimiento del anuncio de la junta cuando fueron las propias demandantes quienes muchos días antes de su celebración se dirigieron al notario reconociendo que estaban al tanto de su convocatoria y que tal convocatoria les había sido oportunamente comunicada (folio 93).

Pero hombre, Juez, si no te lo han pedido las partes, no puedes concederlo

la sentencia de primera instancia estimó la demanda por entender que el acta levantada por el notario no tuvo el valor jurídico de acta de la junta en el sentido del Art. 203-2 de la Ley de Sociedades de Capital sino el carácter de un acta de presencia, porque no fueron presentados en el momento de su celebración ni el libro de socios ni el libro de actas de la demanda, y, finalmente, porque el convocante no tenía inscrito en el Registro Mercantil su cargo de administrador judicialmente nombrado.

Pues bien, hemos procedido a un minucioso repaso del escrito de demanda y no vemos que las demandantes invocaran en él ninguno de dichos argumentos, razón por la cual tampoco la sociedad demandada pudo esgrimir en su contestación a la demanda argumento alguno de oposición a esos inexistentes alegatos.

En claro, en consecuencia, que, al apartarse de la causa de pedir que la parte demandante quiso hacer valer en el proceso, la resolución ahora apelada incurrió en vicio de incongruencia. Y, aun cuando esa sola consideración debiera determinar, por sí misma, el éxito del recurso de apelación y la consiguiente revocación de dicha sentencia,

Y esto es lo interesante para ver si se enteran los que conciben las juntas de socios como si fueran reuniones del Congreso de los diputados y no actos de ejecución de un contrato:

… 1.- No existiendo solicitud del 1 % del capital (de hecho, no existiendo solicitud alguna), no nos encontramos ante la hipótesis legal en la que la falta de intervención notarial a efectos de levantar "acta de la junta" pudiera privar de eficacia a los acuerdos adoptados con arreglo al Art. 203-1 de la Ley de Sociedades de Capital. Por el contrario, lo que consta en autos es que, habiéndose nombrado presidente y secretario de la junta por los socios que a ella asistieron, el acta de la junta no fue levantada por el notario sino por el secretario nombrado (folio 183) y así lo corrobora además el acta de presencia que levantó dicho fedatario a solicitud del administrador judicial (folio 142), sin que este acta tuviera el carácter -ni lo pretendiera- de "acta de la junta" en el sentido definido por el apartado 2 del referido Art. 203. Por lo tanto, si el acta elaborada por el secretario hubiera sido correcta a tenor del Art. 202 de dicha ley sin mayores requisitos, no vemos cómo podría privarle de regularidad o corrección la circunstancia añadida de que un notario se encontrase presente en el acto con la finalidad de dar fe de lo en él acontecido.

2.- Aun cuando pudiera advertirse alguna irregularidad en el acta, no vemos, al no encontrarnos bajo la hipótesis del Art. 203-1 "in fine", cómo tal circunstancia podría privar de validez a los acuerdos adoptados. Y es que, más allá de los obstáculos registrales o de otra naturaleza que puedan encontrarse asociados a la concurrencia de vicios o defectos en la confección y aprobación del acta y que sean eventualmente capaces de privar temporalmente de eficacia ejecutiva a los acuerdos, existe consenso doctrinal y jurisprudencial en torno a la idea de que el acta como tal no puede ser considerada como un fin en sí mismo o como un elemento constitutivo de los acuerdos adoptados por la junta, sino como un mero instrumento de documentación de esos acuerdos; acuerdos cuya existencia deriva, no de su correcta documentación, sino del hecho de haberse emitido realmente y de constituir expresión de la voluntad mayoritaria de los socios. En tal sentido, señala la S.T.S. de 5 de febrero de 2002..". Y más modernamente, la S.T.S. de 5 de enero de 2007

Me llama la atención la sutileza del ponente cuando dice que esos pretendidos vicios o defectos en el acta pueden generar “obstáculos registrales” como algo distinto a ser considerados vicios que invaliden los acuerdos adoptados. No sé si puede sostenerse tal distinción. O los acuerdos son válidos y deben poder ejecutarse y desplegar todos sus efectos (y por tanto, inscribirse en el Registro mercantil en su caso) o no lo son y entonces no deben desplegar efecto alguno.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2020 ECLI: ES:APM:2020:1753

Aumento de capital (no) abusivo

Foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de enero de 2020. ECLI: ES:APB:2020:290 Como en la inmensa mayoría de los casos de este tipo, el aumento de capital no se considera abusivo. Lo que tiene de interés la sentencia es que enuncia de forma muy sencilla algunos de los criterios relevantes para considerar abusivo un aumento de capital.

La cuestión sustancial… consiste en determinar si es legítimo el aumento del capital social aprobado por la junta de socios con el voto en contra del minoritario impugnante.

… Sostiene el recurrente que el acuerdo se ha realizado con infracción del interés social porque no existe una justificación razonable, sino solo la voluntad de diluir su participación en la sociedad. Y argumenta que así se deduce del hecho de que la junta extraordinaria fuera convocada como reacción a su solicitud de formalización de un acuerdo para resolver su salida de la sociedad y cuando ésta no tenía necesidad de nuevo capital porque se encontraba bien capitalizada.

… existía un claro conflicto entre los socios, si bien el mismo no se inició en 2017 sino dos años antes, en 2015, en el contexto de la separación del socio de su esposa y de que el mismo dejara de prestar sus servicios laborales para la sociedad. Ahora bien, el hecho de que exista esa situación de conflicto entre los socios no significa que cualquier iniciativa de la sociedad, encarnada en la voluntad de la mayoría, que pueda perjudicar los intereses del socio minoritario (o al menos así lo pueda considerar el mismo) se convierta en un acuerdo contrario al interés social. Si la mayoría no puede actuar de forma arbitraria, tampoco el minoritario tiene derecho a secuestrar la actividad social impidiendo cualquier acuerdo que considere que no es favorable a sus concretos intereses.

En el supuesto que enjuiciamos, no creemos que concurran esos requisitos que justificarían la existencia de infracción del interés social por las siguientes razones: a) Primera y fundamental, del acuerdo no se deriva un detrimento injustificado de los derechos del socio minoritario, que ha podido concurrir a suscribir el incremento en la misma medida que los demás socios, esto es, en proporción a su participación en el capital.

b) El hecho de que el socio se quiera separar de la sociedad tiene una regulación especial que puede permitir al socio ejercitar el derecho de separación cuando concurra causa legal para ello. Pero no existe un derecho incondicional a la separación que el minoritario pueda imponer a la mayoría, en términos que puedan justificar una actitud de obstrucción de la vida social. De forma que el interés del minoritario por separarse de la sociedad no puede impedir que la sociedad lleve a cabo aumentos de capital social.

c) El incremento acordado no es irrazonable cuando por el órgano de administración se afirma que era preciso proceder a la compra de dos vehículos y que la sociedad carecía de tesorería con el que hacerlo efectivo. Es cierto que es posible que la sociedad podía haber prescindido de esas compras o de hacerlo con recursos propios. Ahora bien, que haya decidido realizar esa operación y preferido afrontarla con recursos propios es asimismo legítimo y no podemos considerar que constituya un abuso de mayoría, por ninguna de esas razones.´

A mi juicio, sin perjuicio de considerar que el caso está bien resuelto, que se respetara el derecho de suscripción o de asunción preferente no es especialmente relevante cuando se trata de determinar si el aumento es abusivo. Al socio minoritario no se le puede exigir que ponga más fondos de su patrimonio a ser administrados por el socio mayoritario con el que está enfrentado. Lo más relevante es la desproporción del aumento, tanto en relación con la cifra de capital previa como en relación con las necesidades de inversión o saneamiento que se aducen como justificación. Porque esta desproporción es el mejor indicador del “dolo” con el que actúa el mayoritario, y la “desviación de poder” es uno de los grupos de casos más señero de ejercicio abusivo de los propios derechos. Si la sociedad no necesita los nuevos fondos o la cuantía del aumento es desproporcionada respecto de las necesidades de la sociedad, podemos deducir que ha habido “desviación de poder” en el ejercicio de sus competencias por la junta – y de su derecho de voto por la mayoría – y considerar abusivo el acuerdo ex art. 204.1. 2º LSC. No se trata de un supuesto de actuación por la mayoría en contra del interés social (la mayoría vota persiguiendo una ventaja particular a costa del patrimonio social) sino de actuación de la mayoría para perjudicar a la minoría.

Destitución por sorpresa de los liquidadores

Foto: @thefromthetree

No es frecuente que el Juzgado estime íntegramente la demanda y que la Audiencia estime íntegramente el recurso de apelación. Pero esto es lo que ocurre en el caso decidido por la SAP Las Palmas de Gran Canaria de 23 de enero de 2020. ECLI: ES:APGC:2020:107 La sociedad estaba en liquidación, pero, con anterioridad al acuerdo de disolución había un pleito al respecto que acabó con una sentencia firme según la cual se debía proceder "al cese de los administradores y su designación como liquidadores"

Uno de los socios Propinca pide la celebración de una junta. Esta se celebra y en ella sólo se aprueba por mayoría un acuerdo: la destitución de los liquidadores y su sustitución por otros. Acuerdo que, naturalmente, no figuraba en el orden del día. Todos los acuerdos que figuraban en el orden del día fueron rechazados.

La Audiencia estima el recurso de apelación porque dice que la destitución fue correcta. Que la sentencia firme no tiene nada que ver con este pleito y no lo deja sin objeto y que los que aprovecharon la junta para destituir a los liquidadores (art. 380 LSC) y proponer otros no abusaron de su derecho. Al contrario hicieron uso de un derecho que la ley otorga específicamente para reforzar los poderes de la junta frente a los administradores.

Añade que las alegaciones de infracción del derecho de información son irrelevantes porque, en ningún caso, justificarían considerar que la junta no podía adoptar acuerdos válidos, que es la única alegación que permitiría anular todos los acuerdos adoptados en ella.

Luego, aplica la prueba de la resistencia

(se alega por la sociedad) la violación del artículo 116.2 de la Ley en cuanto a la necesidad de que las acciones nominativas estén inscritas en el Libro Registro de Socios

Tampoco podemos aceptarlo. Es cierto que las partes mantienen discrepancia sobre el porcentaje de acciones titularidad de Proninca. En la Junta se reconoció a Proninca el 50,17% de acciones. Pero los Socios no aceptan la transmisión a su favor realizada por los hermanos Marino y los herederos de don Miguel , alegando que no consta inscrita en el Libro Registro de acciones nominativas.

En el peor de los casos, Proninca tendría el 47,64% del capital social y los votos contrarios sumarían el 47,29%. La impugnación solo prosperaría si los Socios acreditasen que esa cuestión da lugar a un cambio en las mayorías, como establece el artículo 204.3.d) de la Ley. También en este punto evitamos hacer consideraciones sobre la corrección o acreditación de esas transmisiones, por ser innecesario para confirmar la validez de los acuerdos adoptados por mayoría. Aunque debemos constatar que los representantes de Proninca acudían, de forma subsidiaria, con la representación de los transmitentes, para el caso de que no se reconociera esta transmisión, por lo que el resultado de la votación hubiera sido idéntico

Esto último tiene interés. Recuérdese que si los administradores se niegan a inscribir en el libro registro una transmisión que se ha producido o proceden a inscribir una transmisión que no ha tenido lugar realmente, el socio se vería impedido de legitimarse, por tanto, tiene sentido lo que dice al final del párrafo transcrito la Audiencia. Dado el carácter constitutivo del registro de acciones nominativas, debe permitirse, en casos así, al socio afectado, acumular a la impugnación, la solicitud de rectificación del libro registro.

Más divertida es la alegación de la sociedad de que Proninca había actuado abusivamente. Proninca había solicitado la convocatoria de la junta y había propuesto un orden del día con siete puntos entre los que no estaba, naturalmente, la destitución de los liquidadores. Cuando la junta se celebró, Proninca votó en contra de los 7 puntos por él propuestos y propuso y consiguió la destitución de los liquidadores. La Audiencia dice que eso no implica abuso de derecho

La Sala no aprecia ningún abuso de derecho en que un accionista importante solicite la convocatoria de una Junta General. Lo cierto es que los puntos establecidos en el orden del día se trataron y fueron votados. Ningún precepto obliga al solicitante a votar a favor de los puntos propuestos por él. Ningún reproche puede hacerse al planteamiento del cese de administradores o liquidadores, incluso aunque no esté en el orden del día. Difícilmente podemos reputarlo sorpresivo para nadie, leyendo el acta, puesto que a la Junta acuden los socios perfectamente preparados, provistos de numerosas alegaciones, debidamente asesorados e intercambian estudiados razonamientos jurídicos. La situación de crisis y litigiosidad en el seno de la Sociedad era evidente. Los Socios impugnantes carecen de legitimación para alegar hipotéticas quejas de otros socios minoritarios que ni acudieron ni han discutido la Junta.

Añade que la sustitución de los liquidadores incluye tanto la destitución como el nombramiento de nuevos liquidadores por aplicación las normas sobre los administradores.

En realidad no se trata de hacer una interpretación analógica de un artículo, sino de aplicar los mismos criterios interpretativos y jurisprudenciales a los artículos 223 y 380 pues las similitud jurídica entre ellos es esencial. Si la norma permite la separación de los liquidadores, sin que conste en el orden del día de la Junta General, es necesario proveer a su sustitución por el órgano soberano. Ninguna contradicción hay con el artículo 377 que remite precisamente a la Junta para dicho nombramiento.

En fin, la alegación de un pacto parasocial es rechazada por la Audiencia porque no era omnilateral.

El acuerdo de aprobación de cuentas no es impugnable porque las cuentas reflejen operaciones vinculadas que pueden haber perjudicado al patrimonio social: hay que impugnar esas operaciones directamente

de la serie "El sueño de la razón" @thefromthetree

Está ya claro que el acuerdo de aprobación de cuentas sólo puede impugnarse si las cuentas no reflejan la imagen fiel del patrimonio. No porque las cuentas reflejen operaciones vinculadas entre el socio mayoritario o una persona vinculada a él y la sociedad. Si tal es el caso, el socio minoritario ha de impugnar directamente esas operaciones, lo que puede hacer, naturalmente.  En el caso, la juez de lo mercantil había estimado la demanda de impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas de una sociedad anónima porque se habían incluido en ella operaciones vinculadas con el socio mayoritario. En su sentencia de 4 de febrero de 2020, la Audiencia Provincial de Cuenca ECLI: ES:APCU:2020:55 la revoca. Tras citar la doctrina aplicable, concluye que procede estimar el recurso de la sociedad

… y desestimar la demanda por cuanto las cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, aprobadas por los acuerdos impugnados, reflejan la imagen fiel de la entidad demandada. La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, manifiesta su desacuerdo con el contenido del fundamento jurídico sexto analizado, explicando que no ha podido impugnar la sentencia en este particular por falta de gravamen al ser dicha resolución estimatoria de su demanda.

Considera la parte apelada que la juez de primera instancia se ha equivocado y no ha tenido en cuenta la constancia de una partida inexistente consistente en un pasivo ficticio por importe de 638.193'75 euros con relación a una deuda contraída por la entidad demandada con la mercantil Construjesa S.A.

La parte apelada se apoya en el informe emitido como diligencia final por D. Obdulio , administrador concursal de Construjesa, obrante al acontecimiento 59 del expediente digital. Pero dicho informe se limita a señalar que en la contabilidad intervenida a la concursada no existe constancia del crédito. Sin embargo, la deuda aparece recogida en el certificado de deudas exigibles emitido por la entidad Audimancha S.L (doc. 12 de la contestación). Y además, figurando la deuda en las cuentas del ejercicio 2014, resulta que las mismas fueron auditadas por la entidad FGyP Audiconsult SLP concluyendo la misma en su informe (acontecimiento 22 del expediente digital de los autos acumulados 682/15) que en todos sus aspectos significativos las cuentas anuales del ejercicio 2014 expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad demandada.

En atención a lo expuesto no se advierte error en las apreciaciones de la juez de instancia contenidas en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, y tomando como base las mismas, y como ya indicamos, la conclusión, en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas y conforme a la doctrina que se expuso, debe ser la desestimación íntegra de la demanda con la consiguiente estimación del recurso con la salvedad que se indicará a continuación.

Un acuerdo de modificación estatutaria que reduce los derechos de la minoría no entra en el art. 190.1 LSC y el socio mayoritario puede votar. Tampoco se aplica el 190.3 LSC pero es abusivo si no se justifica en la protección del interés social y perjudica al minoritario

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de febrero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:850.

Gabriel interpuso demanda de juicio ordinario contra Termi Rubisan, S.L. (Termi) impugnando el acuerdo social incluido en la convocatoria para la junta de socios de la mercantil demandada previsto para el día 3 de mayo de 2018. El acuerdo cuestionado era el referido a la modificación del artículo 12 de los estatutos sociales. El contenido de la modificación propuesta era el siguiente: "El derecho recogido en el art. 272.3 de la LSC se eleva a poseer al menos el 50 % del porcentaje de participaciones en el capital social que debe ostentar el socio para poder examinar en el domicilio social los documentos que sirvan de soporte y de antecedentes de las cuentas anuales. Todo ello, sin perjuicio del derecho de socio al control de la sociedad a través de lo dispuesto en el art. 265.2 LSC".

Este acuerdo, considerado de modo objetivo, no puede encajarse en ninguno de los supuestos del artículo 190.1 de la LSC, artículo que, por su carácter restrictivo de los derechos de los socios, no puede interpretarse en sentido amplio, ni aplicado por analogía a supuestos distintos de los legalmente enumerados. El acuerdo cuestionado no entra, en modo alguno, dentro de los supuestos identificados en los apartados a), b) y d) (autorizar a transmitir acciones, exclusión de la sociedad y facilitación de asistencia financiera respectivamente). El acuerdo no libera al socio mayoritario de ninguna obligación, tampoco le concede directamente ningún derecho (sin perjuicio de que el acuerdo restrinja derechos de otros socios). Tampoco puede afirmarse que el acuerdo, por sí mismo, determine que se dispense al socio de obligaciones derivadas de los deberes de lealtad.

en el supuesto de autos, el acuerdo de la junta de la sociedad no se anula por infracción directa del artículo 272.3 de la LSC, sino por considerar que dicho acuerdo no estaba justificado y era abusivo, es decir, se anula por la vía del artículo 204.1 de la LSC, en relación con las normas generales sobre el derecho de información.

… La doctrina ha considerado que la redacción literal de este precepto permite a la sociedad establecer en los estatutos un régimen más restrictivo al respecto, aumentando el porcentaje exigido para acceder a esos soportes documentales o fijando un plazo para acceder a estos soportes documentales; incluso se ha reconocido la posibilidad de que la sociedad pueda suprimir este derecho por vía estatutaria. A través de la restricción hecha en los estatutos sociales, no se priva en absoluto al socio minoritario del derecho de información, únicamente se restringe o excluye el acceso específico a los soportes documentales.

… El único punto en el que tendría cabida la impugnación sería en la vulneración del interés social, por considerar que no responde a una necesidad razonable de la sociedad, que se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

La sociedad, en su recurso, defiende que el acuerdo responde a una necesidad razonable. En su relato hace referencia a la posición del socio minoritario como competidor, pero omite referencias precisas a una situación de conflicto en el seno de la sociedad demandada, situación que no se genera por la posición de competidor del socio, sino por el riesgo de que el socio mayoritario de la compañía pueda disponer de una posición de privilegio en la fijación de los precios de transferencia. No es objeto de las presentes actuaciones analizar si el socio mayoritario pueda verse directa o indirectamente favorecido por los precios que fija la sociedad, tampoco lo es determinar si el socio impugnante es un competidor directo o indirecto de la Termi Rubisan. Lo que nos interesa e incide en los presentes autos es que la sociedad demandada es una sociedad en la que existe un conflicto entre los socios, por lo tanto, debemos valorar si esa situación de conflicto justificaba o no una restricción a los derechos de la minoría previstos en el artículo 272.3 de la LSC y, sobre todo, si esa restricción se debe a una razón acorde con el interés social o si se trata solo de una imposición injustificada del socio mayoritario.

En este punto, a diferencia de lo que indica el recurrente, consideramos que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad, no parece que sea un mecanismo idóneo, en términos de proporcionalidad, para proteger los intereses sociales frente a un hipotético competidor.

La Ley de Sociedades de Capital habilita otros mecanismos de protección, como los previstos en el 197.3 de la LSC, que permite al administrador oponerse a requerimientos de información concretos cuando "existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas", es decir, podrían restringirse aspectos o puntos concretos de la información solicitada atendiendo a estas puntuales razones objetivas, pero no aplicar el mecanismo excepcional del artículo 272.3 de la LSC que, en el supuesto de autos, determina que sólo el socio mayoritario pueda disponer del acceso a esos soportes.

29. Por los mismos argumentos hemos de entender que en el acuerdo adoptado subyace el interés propio del socio mayoritario que, frente a un posible cuestionamiento de los precios de compra que, como cliente, tiene con la sociedad, ha restringido el derecho de información del socio que cuestiona esa posición comercial.

No se trata de analizar si realmente se produce esa situación de favorecimiento del socio mayoritario como cliente, tampoco de determinar en qué medida se favorece al impugnante como competidor en el mercado. Lo que se analiza es si, en un contexto de conflicto, el acuerdo adoptado puede considerarse que responde al interés social restringiendo, de derecho y también de hecho, a todos los socios de la compañía, excepto al que ostenta más del 50%. Entendemos, por tanto, que la decisión del juez de instancia fue acertada.

Apariencia de buen derecho en la impugnación de una transmisión por parte del beneficiario de un derecho de adquisición preferente de unas participaciones sociales

foto: @thefromthetree

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de febrero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:1156A

El actor en su solicitud basa su pretensión cautelar en el ejercicio efectivo de su derecho de adquisición preferente de las participaciones vendidas por los otros dos socios Sres. Marcos y Mauricio a San Pancracio

El art. 8 de los Estatutos sociales reconoce a los socios un derecho de tanteo sobre la venta de participaciones sociales a un tercero, ese derecho tendría que ejercitarse dentro de los treinta días a contarse desde el día en que el socio conozca el precio y los datos del adquirente. Dicho precepto también prevé que, caso de no ejercitar ese derecho ninguno de los socios podrían ejercitarlo la sociedad. Por último el artículo estatutario prevé que el socio no esté de acuerdo con el precio que pida el vendedor, en cuyo caso los estatutos prevén que pueda solicitar a la sociedad, no al registrado mercantil, el nombramiento de un auditor que fije el precio razonable.

El actor recibió la notificación fehaciente de escritura de fecha 19 de febrero de 2019 el día 25 de febrero de 2019, conforme reconoce en su demanda. Por lo tanto, contaba con 30 días naturales, conforme a lo establecido en el art. 5 CC, por lo que el plazo empezaba a computar el día 26 de febrero y concluía el 27 de marzo.

El día 28 de marzo, es decir, fuera de plazo, el actor notificó mediante correo con acuse de recibo a la sociedad y su administrador el Sr. Marcos su voluntad de ejercitar el derecho de tanteo que le reconocen los estatutos, pero al no estar de acuerdo con el precio fijado por los vendedores, anunciaba que se dirigiría al registrador mercantil para pedir la designación de un auditor.

En principio, con la provisionalidad que estas medidas plantean, parece que el ejercicio del tanteo, primero, se hizo fuera de plazo y, segundo, no se solicitó el nombramiento de auditor a la sociedad, que es quien debía nombrarlo ( art. 8 de las Estatutos). El tanteo se hizo fuera de plazo por ser una declaración recepticia, es decir, que produce efectos desde que la conoce el oferente ( art. 1262 CC), en este caso, la sociedad, que era quien debía de transmitir la oferta a los demás socios, y los socios oferentes.

A ello hay que añadir que, en contra de lo que excepcionalmente prevén los estatutos, el socio Sr. Leopoldo no pidió a la sociedad designación de auditor, sino que lo hizo al registro mercantil, petición que lógicamente fue rechazada sobre la base de los términos de la previsión estatutaria

Luego, dice algo interesante acerca de qué ocurre cuando el beneficiario del derecho de adquisición preferente no está de acuerdo con el precio de la compraventa que el obligado por el derecho de adquisición ha pactado con el tercero

Por último, hay que señalar que para rechazar el precio de una compraventa condicional, por lo tanto, una compraventa real, y acudir a la determinación de un valor razonable por un auditor, es necesario que haya motivos para pensar que el precio pactado no es razonable. Pues bien, el actor parece que considera que el precio es excesivo, ya que no habría que tener en cuenta la opción de compra firmada entre el titular formal de la concesión administrativa, el Sr. Blas y San Pancracio, afirmación en la que en absoluto podemos estar de acuerdo.

En primer lugar, antes de la firma de dicha oposición y de la compraventa de participaciones, Flipper o sus socios ya tenían un compromiso con el Sr. Blas , para que éste transmitiera al futuro comprador de las participaciones la titularidad de la concesión. Por lo tanto, si el Sr. Leopoldo adquiriese dichas participaciones podría reclamar ese mismo compromiso. Segundo, San Pancracio ha querido proteger su inversión (1.500.000 euros) y reforzar la obligación del Sr. Blas con una opción de compra, por lo tanto, el precio razonable tendría que incluir también esta circunstancia.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la decisión de primera instancia, por falta de apariencia de buen derecho.

Legitimación pasiva de Seat SA para soportar una demanda de indemnización de daños sufridos por el comprador de un coche con software que manipulaba las emisiones

foto: Pablo Ferrándiz

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de marzo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:735 que el principio de relatividad de los contratos – art. 1257 CC – no libra al fabricante

La contratación en el sector del automóvil presenta también particularidades que justifican limitar o excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos, dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación.

… Entre el fabricante y el comprador final, pese a que formalmente no han celebrado un contrato entre sí, se establecen vínculos con trascendencia jurídica, como son los relativos a la prestación de la garantía, adicional a la prevista legalmente, que es usual en este sector, o la exigibilidad por el consumidor final de las prestaciones ofertadas en la publicidad del producto, que generalmente ha sido realizada por el propio fabricante y que integran el contrato de compraventa por el que el consumidor adquiere el vehículo.

… Por tanto, si el automóvil no reúne las características con las que fue ofertado, respecto del comprador final no existe solamente un incumplimiento del vendedor directo, sino también del fabricante que lo puso en el mercado y lo publicitó. Y el daño sufrido por el comprador se corresponde directamente con el incumplimiento atribuible al fabricante.

En estas circunstancias, limitar la responsabilidad por los daños y perjuicios al distribuidor que vende directamente al adquirente final puede suponer un perjuicio para los legítimos derechos de los adquirentes que, en el caso de ser consumidores, tienen recogido expresamente como uno de sus derechos básicos «la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos» (art. 8.c TRLCU). Su derecho a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos puede verse frustrado si el vendedor deviene insolvente. Asimismo, puede ocurrir que el régimen de responsabilidad del vendedor sea menos satisfactorio para el comprador que el aplicable al fabricante, de acuerdo con la distinción contenida en el art. 1107 del Código Civil, porque es posible

Por las razones expuestas, en estos casos, el fabricante del vehículo no puede ser considerado como un penitus extranei, como un tercero totalmente ajeno al contrato. El incumplimiento del contrato de compraventa celebrado por el comprador final se debió a que el producto que el fabricante había puesto en el mercado a través de su red de distribuidores no reunía las características técnicas con que fue ofertado públicamente por el propio fabricante y, por tanto, le es imputable el incumplimiento.

Sentado lo anterior, procede estimar el recurso y condenar a Seat S.A., solidariamente con Talleres Menorca S.A., al pago de la indemnización de 500 euros por los daños morales sufridos por la demandante porque el vehículo Seat que compró en Talleres Menorca S.A. llevaba instalado un software destinado a ocultar que no cumplía los estándares de emisión de gases contaminantes con que fue ofertado cuando fue puesto en el mercado. Que el motor hubiera sido fabricado por otra empresa del grupo, concretamente por Volkswagen A.G., no es óbice para esta condena, por cuanto que el fabricante del vehículo comprado por la demandante fue Seat S.A., sin perjuicio de que este no fabricara todos y cada uno de los componentes del vehículo y, en concreto, el motor trucado para falsear los datos de emisiones contaminantes. Como acertadamente afirma la Audiencia Provincial, «las relaciones internas entre fabricantes son ajenas al consumidor que adquiere el coche frente a quien ha de responder la compañía que asume lo realizado por otra». No puede pretenderse que el consumidor tenga que retroceder en la cadena de suministradores del fabricante del producto adquirido, lo que puede exigir una labor de investigación de unos datos que escapan del ámbito de conocimiento del adquirente final y que suponen un esfuerzo desproporcionado, además de dificultar seriamente la indemnización de los daños y perjuicios a que tiene derecho cuando ese suministrador del fabricante se encuentre en otro Estado, como parece ser el caso. Ello no obsta a que el fabricante pueda repetir posteriormente contra el proveedor que le suministró el componente determinante del defecto o, como en este caso, que la condena a Seat S.A. pueda ser tomada en consideración en el ajuste de las relaciones internas entre los distintos integrantes del grupo societario Volkswagen.

Los errores del Tribunal Constitucional alemán

Foto: Rafa Rojo

Observaciones recogidas en la “blogosfera” sobre la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo que me parecen de interés

El peso insoportable del Tribunal Constitucional alemán

Este debate sobre el derecho comparado (del principio de proporcionalidad) carecería de interés para el derecho positivo si los jueces de la Sala Segunda del TC alemán no utilizaran este concepto como lo hacen en la sentencia del 5 de mayo, es decir, para afirmar que el control de la proporcionalidad es un instrumento indispensable para el control del reparto de competencias. El problema es que el TC alemán se refiere al párrafo 1 del artículo 5 y al párrafo 4 del TUE, y se remite a los puntos 66 y siguientes de la sentencia del Tribunal en el asunto Gauweiler. Sin embargo, el TJUE nunca afirma que el principio de proporcionalidad se aplica a la delimitación de las competencias, contrariamente a lo que afirman los jueces del TC alemán. Y por una buena razón: parece que éstos, en su afán de demostrar el carácter ultra vires de las decisiones del BCE y de la sentencia del TJUE, olvidaron leer la primera frase del art. 5, apartado 1 del TUE: "El principio de atribución rige la delimitación de las competencias de la Unión. Los principios de subsidiariedad y proporcionalidad regirán el ejercicio de esas competencias". No podría ser más claro. Por lo tanto, la premisa del siguiente razonamiento en la sentencia es infundada. Un estudiante principiante de derecho de la UE merecería una puntuación de cero.

Jacques Ziller

Ultra Vires: "Lo único que, con certeza, estaría entre las competencias del BCE serían las medidas de política monetaria que fueran completamente ineficaces"

El Tribunal Constitucional Federal considera que el Programa de Adquisición de Activos del Sector Público (PSPP) del Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) es un acto ultra vires del Banco Central Europeo (BCE) "en la medida en que el BCE no ha demostrado su proporcionalidad" (párrafo 232) –… Esta es en sí misma una afirmación irritante, porque - hasta donde yo sé - nadie había oído hablar antes de una competencia - es decir, un marco legal de poderes dentro del cual una autoridad o un tribunal puede actuar o tomar decisiones, ya sean legales o ilegales en casos individuales - que termina precisamente cuando falta la proporcionalidad de una medida o decisión individual y más allá de la cual acecha el abismo de la acción ultra vires. Hasta ahora no se había conocido un límite a las propias competencias delimitado por una motivación….

La razón por la que el Tribunal Constitucional Federal no puede comprender las consideraciones del Tribunal de Justicia y las declara "metodológicamente no justificables" (párr. 141), es que el Tribunal Constitucional aplica un criterio de proporcionalidad diferente. El TC supone - lo que se afirma pero no se justifica… - que el juicio de proporcionalidad sirve a la delimitación de las competencias sobre la política monetaria y la política económica, y, en ese juicio, el "objetivo de la política monetaria" debe sopesarse frente a las "consecuencias de la política económica" o los "efectos de la política económica y fiscal" (véanse, por ejemplo, los párrs. 133 y s., 138, 146, 163, 165, 167 y s., 173, 176).

No se trata de una ponderación de las consecuencias del tipo que conocen los juristas, y no es fácil comprender lo que realmente se quiere decir con ello. En todo caso, la afirmación igualmente simple y plausible del Tribunal de Justicia, de que las medidas adoptadas en el ejercicio de la política monetaria producen inevitablemente efectos que la política económica también podría pretender alcanzar, se rechaza por ser completamente inadecuada, y de hecho no es, por supuesto, adecuada a los efectos de definir la competencia.

Parecería que el Tribunal Constitucional asigna básicamente el objetivo a la política monetaria, pero los medios a la política económica. En otras palabras, más o menos todos los efectos económicos del PSPP se declaran efectos de política económica, con la excepción de la influencia en la propia tasa de inflación…

Los efectos de la política económica quedan por definición fuera de la competencia del BCE - porque son política económica. Por lo tanto, representan consecuencias negativas de las medidas de política monetaria, si no en términos económicos, al menos en términos jurídicos (en términos de competencia).

En pocas palabras, la medida de política monetaria es - en términos de la división de competencia - tanto más desproporcionada y, por lo tanto, un acto ultra vires, cuanto más fuertes son sus efectos macroeconómicos y sus consecuencias para la deuda pública, la capitalización bancaria, los valores inmobiliarios etc, o más precisamente: será probable, porque sólo se pueden prever si se adopta la medida.

Peter Meier-Beck 

¿Y ahora qué?

… También es importante destacar que la situación creada tras el fallo de la BVerfG no se parece en nada a las anteriores declaraciones ultra vires emitidas por otros tribunales supremos y constitucionales. Así, en los Asuntos Landtovà y Ajos, el Tribunal Constitucional checo y el Tribunal Supremo danés declararon, respectivamente, que el Tribunal de Justicia había actuado ultra vires, pero ambos casos se referían a que normas nacionales checas o danesas infringían el Derecho europeo. Es decir, nada que la República Checa o Dinamarca no pudieran enmendar por los cauces legislativos ordinarios. En el caso del TC alemán, la situación es bastante diferente y considerablemente más difícil de solucionar: el tribunal alemán se ha pronunciado sobre la validez de un acto de la UE, porque la cuestión prejudicial que planteó en Weiss era una que preguntaba, no sobre la interpretación del Derecho europeo, sino sobre la validez sobre la Decisión del BCE relativa al Programa de compra de activos. Y lo ha hecho en un ámbito de competencia exclusiva de la UE: la política monetaria. Así pues, al declarar ultra vires la sentencia Weiss del Tribunal de Justicia, el TC alemán va mucho más allá de sus homólogos checo y danés, poniéndose en la posición del juez europeo y revisando directamente la legalidad de un acto de la UE en un ámbito de competencia exclusiva de la UE: una decisión de política monetaria del BCE. 

Daniel Sarmiento

Exit Karlsruhe

 

El tribunal de Karlsruhe considera que ha actuado con arreglo a derecho, a su propio derecho en todo caso, procediendo en los términos de un apropiado mecanismo de control de legalidad, el repetido control ultra vires (y/o de identidad constitucional), diseñado jurisprudencialmente por él mismo diez años antes. La cuestión, sin embargo, de si un control de esta naturaleza y alcance es compatible con el Derecho de la Unión no parece haberle preocupado sobremanera. Y es que, dicho de forma extraordinariamente sencilla, una cosa es que no sean pocas las supremas instancias judiciales nacionales que han contemplado, en términos que tienen mucho de hipotéticos, la eventualidad extrema de que en Luxemburgo se interprete el Derecho de la Unión con un alcance que pueda resultar pura y simplemente insoportable para lo que podríamos llamar la conciencia de la propia comunidad política, incluido en términos de soberanía (lo que, por ejemplo en Francia, se ha descrito expresiva y lapidariamente como ‘l’essentiel de la République’). Y otra cosa muy distinta es que la instancia judicial superior de un Estado miembro, en una reconocible obsesión por el orden, ‘regularice’, con su nombre y apellidos, el modus operandi a través del que pasar por encima del principio de primacía del Derecho de la Unión, ciertamente no todos los días, pero sí cada vez que la situación así pueda requerirlo. Es esta, en definitiva, normalización de una hipótesis que sólo es concebible como extrema la que hace sencillamente insoportable el invento.

Pedro Cruz Villalón 

 

 

Medios propios de la Administración y Derecho de la Competencia

Lo normal desde hace tiempo es que cuando una Administración Pública necesita suministros o la prestación de un servicio recurra a los particulares y celebre, con ellos, los correspondientes contratos que están sometidos a las normas sobre contratación pública. Pero, a veces, la administración pública se “autopresta” el servicio. Usa “medios propios”. TRAGSA, por ejemplo, ejecuta muchas tareas por encargo de administraciones públicas locales, regionales o nacional. El problema es que, usando medios propios, la administración pública renuncia a los beneficios de la competencia en la provisión de bienes y servicios aunque obtiene los derivados de la rapidez y sencillez que supone poder dictar órdenes directas como cuando utiliza a los propios funcionarios o empleados públicos de la administración general o de las administraciones regionales o locales (piénsese en los médicos de los hospitales o los maestros de las escuelas). Puede barruntarse que, (i) cuanto menos valor tenga la competencia para identificar al que puede prestar el servicio al menor coste (y con la mejor calidad) porque se trate de servicios o productos homogéneos; (ii) cuanto mayor valor tenga la inmediatez en la ejecución y (iii) cuando sea más probable que existan fallos en el mercado correspondientes, más sentido tendrá que la administración disponga de medios propios.

Por ejemplo, cuando se trata de recoger la basura o de limpiar las calles, no es probable que la competencia por obtener el contrato correspondiente genere grandes ganancias de bienestar. Los costes son idénticos para todos los potenciales adjudicatarios (mano de obra y maquinaria que todos han de comprar a terceros) y se corre el riesgo de que sacar a concurso ese tipo de contratos genere corrupción (dado que no puedo ganar porque soy “mucho mejor” que los otros licitadores, quizá puedo hacerlo porque estoy dispuesto a ser “generoso” en el reparto de los beneficios del contrato con el concejal que tiene la última palabra). Es más, poner a competir a los empresarios en un entorno así, puede generar condiciones de trabajo miserables ya que, siendo la principal partida de coste el salario, será lógico que la competencia ejerza una presión hacia abajo en tales salarios. Es contradictorio que la administración pública favorezca al que paga salarios más bajos.

Pilar Canedo analiza en el trabajo publicado en la Revista de Economía Industrial el fenómeno de los “medios propios” de la administración desde el punto de vista del Derecho de la Competencia.

¿Qué es un medio propio? Aquella entidad que reúne dos requisitos: es controlada por la autoridad pública – contratante – de forma semejante a como son controlados los propios servicios administrativos y “que la entidad realice la parte esencial de su actividad con la autoridad o autoridades públicas que la controlan”. Si se dan estos dos requisitos, es probable que un contrato con la administración carezca de sentido porque la entidad que se considera medio propio “no tiene capacidad de negociar libremente las condiciones de prestación del servicio (o incluso si lo realiza o decide no hacerlo) por su dependencia de la o las administraciones a quienes se los presta” Sin embargo, si la entidad tiene autonomía de gestión y presta servicios a particulares, será difícil que pueda considerarse medio propio. Es la diferencia entre TRAGSA y Correos.

Esta jurisprudencia – cuenta Canedo – quedó recogida legalmente en el art. 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública que excluye a los medios propios de la obligación de sacar a concurso competitivo los suministros de bienes y servicios de un poder adjudicador.

A continuación, Canedo narra la labor de las autoridades de competencia para controlar el uso de “medios propios” por parte de la administración española. La figura administrativa es la de la “encomienda” es especialmente peligrosa si no se justifica por qué esa otra entidad administrativa está bien preparada para satisfacer de la mejor manera la necesidad pública. Y más peligroso aún es que se trate de “un medio propio de una administración” que participa “en licitaciones de otras administraciones” porque, entonces, el riesgo de que no se respete la “neutralidad competitiva” o imparcialidad de estas otras administraciones es muy elevado.

Maria Pilar Canedo, Medios propios y competencia en España, 2020