McKinsey y el cumplimiento normativo

foto: JJBOSE

Tom Peters ha publicado una columna en el Financial Times sobre el escándalo del asesoramiento de McKinsey a una farmacéutica que fabrica analgésicos basados en opiáceos que consistió en incentivar a las farmacias que vendían el producto en proporción al número de muertos por sobredosis de estos opiáceos que son muy adictivos. Peters está escandalizado porque la consultora habría perdido cualquier liderazgo moral que había tenido en el pasado. Creo que el diagnóstico y, sobre todo, el tratamiento que propone no son acertados. Debo advertir que no conozco los detalles del caso en toda su extensión (más detalles en esta excelente crónica del FT: El plan preparado por McKinsey para Purdue Pharma impulsaba las ventas de su producto concentrándose en los distribuidores superventas, orientando la publicidad a la fidelidad a la marca y eludiendo a los distribuidores más estrictos mediante la venta por correo"). Pero creo que lo que sigue es fair con McKinsey ya que la información publicada lo que dice es que McKinsey ha transigido pagando casi 600 millones de dólares a cambio de evitar que los fiscales de los casi 50 Estados norteamericanos presenten demandas contra ella por su papel en la promoción de las ventas de opiáceos. 

Sus esfuerzos a lo largo de los años incluyeron alentar a los representantes de ventas de Purdue a centrarse en los médicos que ya prescribían grandes volúmenes de OxyContin y tratar de llevar a los pacientes a dosis más potentes del fármaco.

El asunto es una buena ocasión para recordar qué poco valor tienen las apelaciones de las empresas y de los canónigos del corporate governance en relación con que los administradores de las primeras deben tener un “purpose” – un objetivo – más grande que hacer ganar dinero a los accionistas; que han de velar por los intereses de los demás stakeholders, o sea, de los demás miembros de la Sociedad en la que la empresa que dirigen produce o distribuye bienes y servicios. Hay que entender las bondades y los límites del capitalismo para poder pensar sobre esta cuestión con garantías mínimas de acierto en el diseño de la política legislativa más adecuada.

Si la gente quiere consumir veneno o pan y está dispuesta a pagar por ello, el capitalismo le proporcionará la mayor cantidad posible de veneno (tabaco, alcohol, opiáceos) o pan (o cualquier otro bien) al menor coste posible. Para eso está la competencia: la competencia permite "descubrir" al lowest cost producer y con ello, sacar el mayor partido posible a la willigness to pay de los consumidores. Y si la gente está dispuesta a pagar por un bien cuya producción envenena los ríos o contamina el aire o acaba con los bisontes, los mercados proveerán de la contaminación o extinción animal correspondiente.

En general, afortunadamente, los mercados son virtuosos (producen "bienes") pero el razonamiento anterior debe alertarnos de que los mercados son igualmente eficaces produciendo "males" es decir, bienes cuya producción o consumo genera externalidades (efectos negativos no contratados). El caso de los abogados o asesores fiscales que favorecen el fraude fiscal por parte de sus clientes es un ejemplo no demasiado obvio del efecto de los incentivos del mercado sobre la deontología profesional.

En el caso de McKinsey, lo que los incentivos de mercado “ordenaron” a los McKinsey boys fue: maximiza los beneficios de la empresa cliente Purdue Pharma que vende un analgésico a base de opiáceos. Y olvídate de que estamos hablando de un medicamento muy adictivo, que puede ocasionar fácilmente la muerte de los adictos y cuyo uso está descontrolado porque ha sustituido a las drogas ilegales como primer problema de salud pública en los EE.UU.

El mercado ordena esas cosas porque – dice el “mercado – ocuparse de la salud de los adultos que consienten no entra en mi negociado. El mercado supone que las decisiones de consumo se toman libremente por los consumidores que son los que mejor saben lo que les convienen. Por tanto, las empresas que sirven a los consumidores no han de preocuparse por los efectos dañinos que el consumo de su producto tenga, ni por los efectos sobre terceros que no entren en su cuenta de resultados que la producción de la empresa tenga.

De evitar que el medicamento cause esos daños sociales se debe ocupar el legislador, los jueces, la Administración sanitaria y la policía. No es asunto que competa a las empresas (que, repito, deben maximizar sus beneficios). De manera que al más listo de su promoción en McKinsey se le ocurrió pagar un bonus a las distribuidoras de su producto ligado al número de muertes por sobredosis de OxyContin. Porque, efectivamente, las ventas del producto y el número de muertos estaban correlacionados. Gran idea que llevaba a los médicos menos escrupulosos a hacer la vista gorda en relación con la justificación de las recetas... sobre la base de las cuales vendían el OxyContin. Es decir, inducía a los gatekeepers (a los que, según la ley, habían de velar porque la OxyContin no llegara al mercado de las adicciones negando su colaboración - no recetando el medicamento) a no cumplir con su deber y se favorecía a aquellos que se mostraban más laxos en el cumplimiento de esta función.

Los médicos y distribuidores inducidos por Purdue Pharma y McKinsey, estaban boicoteando los empeños del legislador de controlar el uso de ese medicamento (al parecer, McKinsey también ha asesorado a esta empresa en la labor de lobby ante los reguladores). Es exactamente lo mismo que si una empresa dedicada a asesorar a cleptócratas rusos o a dictadores africanos en sus inversiones en Europa y EE.UU encargara a McKinsey un estudio para minimizar las dificultades que tienen para “mover” el dinero de sus clientes. Estas “dificultades” provienen de la normativa sobre blanqueo que obliga a los bancos – y a cualquier profesional que preste servicios de inversión – a controlar el origen lícito de los fondos que pasan por su organización. A nadie en McKinsey se le ocurriría, en tal caso, proponer al cliente que pagara comisiones más elevadas o minutas más altas a los bancos o abogados en función del (menor) número de operaciones ilícitas descubiertas.

Por esta razón, no estoy de acuerdo con Tom Peters respecto de que el caso McKinsey revela que las business schools están podridas y que hay que enseñar más ética empresarial en tales escuelas. Lo que hay que enseñar es Derecho – cumplimiento normativo –. Y, sobre todo, en el caso de los anglosajones, hay que enseñar que las empresas han de cumplir las normas legales y los contratos celebrados con todos sus stakeholders (incluyendo trabajadores, clientes y las comunidades políticas de las que la empresa forma parte como ciudadano) de buena fe, esto es, asegurando la eficacia integral de la norma o de la cláusula contractual de que se trate. Porque solo una empresa que cumple de buena fe sus contratos y las leyes que le son aplicables es una empresa "segura" en el sentido de que los accionistas que invierten en ella no corren más riesgos que los ligados a la actividad de que se trate su objeto social.

Aplicado al caso, en McKinsey faltó un jurista que explicase a los consultores junior que Purdue Pharma es un cliente “peligroso” porque sus beneficios provienen de un producto muy peligroso y que ninguna Sociedad quiere maximizar la producción y distribución de productos peligrosos para la salud de los consumidores. Tras ello, el jurista podría haber explicado que la legislación norteamericana relativa a estos opiáceos no se aplica correcta y plenamente pero, que si lo hiciera, habría que interpretarla en el sentido de que una empresa farmacéutica no puede pagar incentivos a los médicos porque las decisiones de los médicos de recetar o no medicamentos son decisiones regladas que no deben verse influidas por la perspectiva de obtener beneficios.

No sé si el derecho norteamericano prohíbe a las empresas farmacéuticas pagar incentivos a los médicos o a las farmacias. Lo que sí sé es que si no lo hace, debería hacerlo y estoy seguro que tal conclusión – la prohibición - es la que se deduce de una correcta interpretación teleológicamente orientada de las normas correspondientes. Ojo, que esa sea la interpretación correcta no significa que deba aplicarse una pena de cárcel, ni siquiera una sanción administrativa al que actúa de forma incompatible con tal interpretación. Significa que alguien – como McKinsey – que quiere cumplir de buena fe con cualquier norma jurídica que sea relevante en su trabajo, debería actuar como si esa norma estuviera en vigor o, mejor dicho, debería interpretar el régimen jurídico vigente en esa dirección. Porque eso es lo que haría un “buen ciudadano”.

Si tengo razón, no es ya que McKinsey no debió proponer lo que propuso. Es que no debió aceptar el encargo en primer lugar. Y para que los McKinsey comprendan por qué deben rechazar ese tipo de encargos, necesitan comprender el Derecho que se aplica a sus clientes en relación con la actividad respecto de la cual tienen que asesorar. Tienen que comprender que el Derecho está ahí para realizarse en su plenitud porque es la única forma de controlar legítimamente las externalidades y los efectos negativos de los mercados y la competencia.  Y que no pueden sustituir el cumplimiento íntegro y de buena fe de las normas jurídicas por “sermones” sobre ética empresarial y de las organizaciones. La Sociedad no delega en las organizaciones empresariales las políticas sociales. Exige de éstas que cumplan las normas de buena fe y no boicoteen hipócritamente sus objetivos. McKinsey parece haber aprendido la lección

La compañía, que anunció hace dos años que no asesoraría a los clientes sobre negocios relacionados con los opioides, dijo que ha despedido a dos socios por haber destruido documentación. También dijo que contratará a un nuevo director de asesoría jurídica con una profunda experiencia en ética e impulsará la formación en estándares profesionales para sus empleados.

En el principio, fue el aseguramiento de los riesgos

Una entrada en la que resumía un trabajo de Temin sobre el capitalismo terminaba hablando del refrigerador social en la edad de piedra acababa diciendo

Cuando los cazadores en las sociedades primitivas mataban un animal muy grande, invitaban al pueblo a comer porque no tenían forma de conservar la carne y esperaban que sus amigos serían agradecidos” y responderían de la misma forma cuando fueran ellos los que tuviesen la suerte de cazar una gran pieza. O sea que, en realidad, los estómagos de los vecinos y amigos se convertían en una gran nevera donde se guardaba la comida sobrante. El único inconveniente (seguro) era que los amigos y vecinos no lograran cazar nunca una pieza suficientemente grande. Pero eso no era probable. Lo interesante de la historieta es la sustituibilidad entre instituciones sociales e innovaciones tecnológicas. 

Y en esta otra, recurriendo a Basu, explicaba cómo una Sociedad puede verse embarrada en un “equilibrio” social indeseable – el de la impuntualidad generalizada, en el caso – porque las normas sociales, adecuadas para unas determinadas circunstancias, no se modifican cuando las circunstancias cambian. Y, en esta otra, explicaba, también con Basu, cómo el Derecho – actuando como punto focal – puede facilitar la coordinación entre los miembros de una Sociedad para pasar de un equilibrio – indeseable, como el del trabajo infantil generalizado – a otro – el de salarios de adultos suficientes para que los niños no tengan que trabajar – haciendo más saliente una determinada conducta como la deseable y cambiando las expectativas de cada individuo sobre la conducta que desarrollarán los demás miembros de la Sociedad, es decir, al hacer “saliente” una determinada conducta (la de ser puntual), todos los miembros de la Sociedad reconocen que la regla de comportamiento puede haber cambiado y la presencia de enforcers que ahora la harán cumplir con cierta probabilidad les lleva a creer que los demás cambiarán su conducta en la dirección marcada por la norma (que los demás serán puntuales) lo que les llevará a ellos mismos a coordinarse con los demás adoptando la conducta deseable (siendo él mismo puntual). Estas expectativas colectivas sobre la conducta de los demás explica, según algunos, la diferencia de desarrollo económico entre el norte y el sur de Italia.

En esta última entrada, Basu se refería a la prohibición o no del trabajo infantil (y esta a Binmore y el reparto equitativo de la comida en una sociedad de egoístas en la que se concluye que “la regla de reparto equitativo no es una regla que resuelva un problema moral sino un problema de coordinación entre los individuos que forman un grupo tal que se maximicen las posibilidades de supervivencia individual de cada uno de los miembros del grupo”. Sucede que el cumplimiento de la norma y, por tanto, la coordinación, se refuerzan gracias a la moralización de la regla, de manera que la moralización viene después. Los grupos cuyas reglas facilitan en mayor medida la coordinación entre sus miembros tienen más éxito que otros grupos y su moralidad acaba extendiéndose).

Gordley pone otro ejemplo que está relacionado con la idea del refrigerador social. ¿Qué tipo de intercambios serán preponderantes en una sociedad – como las del mundo prehistórico – cuya economía es de subsistencia, no hay mercados y no es posible almacenar alimentos? La respuesta – se decía – es la de utilizar a los demás miembros de la banda como neveras cuando se tiene un excedente y esperar el comportamiento recíproco por parte de los otros miembros cuando se encuentren en esa situación, esperando también que los términos del “intercambio” posterior sean similares a los del “intercambio inicial”. Este entorno – dice Gordley – conduce a unas “extrañas” – para nosotros – reglas sociales (o protojurídicas) sobre los intercambios. Pero la extrañeza se disipa cuando comprendemos que la función de estos intercambios no es la de obtener las ventajas de la especialización y la división del trabajo, ni siquiera las de la producción en común – economías de escala – sino la más modesta pero más vital de aseguramiento.  Como explica Rajan, (en esa entrada están recogidas muchas de las entradas relacionadas con este asunto) la usura estaba prohibida en todo el mundo antiguo, no solo en el occidente cristiano. También en Asia. Y la razón era que el cobro de intereses destrozaba la función de aseguramiento de la entrega de bienes de consumo o de dinero a otra persona cuando ésta se encontraba en estado de necesidad y el donante tenía excedentes). Fue la necesidad de cooperar para la cobertura de riesgos. Como explica Fafchamps, los regalos y las transferencias entre familias constituyen el instrumento primordial de distribución y cobertura colectiva de los riesgos. Y, para que el sistema funcione, es imprescindible que todos estén sometidos a los mismos riesgos y que las posibilidades de autoaseguramiento (ahorro) sean semejantes.

Los rasgos de los intercambios en este tipo de Sociedades resultan ahora comprensibles.

En primer lugar, los intercambios no son simultáneos. El primer “contrato” no fue, obviamente, la compraventa, pero tampoco la permuta. Porque ni la compraventa ni la permuta son útiles cuando el intercambio tiene una función de seguro y no hay mercados suficientemente líquidos y profundos y no hay dinero que permita almacenar “valor”. Cuando la función preponderante de un intercambio es la de aseguramiento (hoy me sobra a mí y te falta a tí, por tanto, hoy yo te entrego alimento a tí y tú lo recibes sin darme nada a cambio según la regla ‘pide cuando necesites, ofrece cuando te sobre’), el “contrato” entre las partes es el de donación. El que tiene excedentes ‘dona’ al que pasa necesidad. Pero es una donación modal, en el sentido de que se sostiene sobre la asunción de que el donatario reciprocará cuando las posiciones cambien y sea él el que tenga excedentes y el otro el que esté necesitado.

La finalidad del intercambio en forma de donación explica igualmente el equilibrio económico: el hecho de que lo que es objeto de donación haya cambiado de “precio”, esto es, haya devenido más escaso o más abundante al tiempo de la devolución de la donación es irrelevante, porque si fuera relevante, el intercambio no cumpliría la función de seguro. En el seguro, como explicara magistralmente Rubin, uno (el tomador/asegurado) entrega algo que para él vale en ese momento menos (el dinero de la prima) para que la otra parte (la compañía aseguradora) le entregue una cantidad de dinero cuando para el asegurado esa cantidad de dinero vale más (cuando se le ha incendiado la casa y tiene que reconstruirla). En un intercambio en forma de donación, el aseguramiento es parcial porque el que el donatario sólo ha de reciprocar si, en un momento posterior, le sobra.

Por último, estos intercambios con función de seguro y forma de donaciones recíprocas requieren de relaciones personales estrechas que permitan castigar al incumplidor (al que no devuelve la donación cuando la situación de excedente y necesidad se altera) negándose a colaborar en el futuro con él. Para que esta negativa sea suficientemente disuasoria, el mecanismo de la reputación debe funcionar (los terceros deben quedar informados de que el donatario no es de fiar como contraparte en intercambios de este tipo). Es decir, la sanción es, normalmente, el ostracismo y la expulsión de la cooperación y, por tanto, del mecanismo de aseguramiento. Para reforzar la eficacia de las sanciones, la moralización de las reglas es muy importante ya que reduce los costes de enforcement. La conciencia de cada miembro del grupo actúa como garantía del cumplimiento.

La conclusión es que los distintos tipos de contratos y su configuración concreta dependen de la función social y económica que cumplen.

Dice Gordley:

En las sociedades precomerciales, cuando la gente hace regalos, el receptor suele estar obligado a devolver algo equivalente pero aún no especificado. Cuando las personas intercambian en estas Sociedades, suelen establecer relaciones comerciales estables con determinadas contrapartes. Cada una de las partes de la relación está obligada a intercambiar cuando la otra lo pida, y a hacerlo a un precio que se mantiene estable a pesar de los cambios en la oferta y la demanda. No es como nuestra sociedad, en la que los regalos se hacen a menudo para enriquecer al que recibe el regalo a costa del donante, y en la que una persona puede intercambiar con quien quiera y cobrar lo que el mercado le permita.

Los estudios antropológicos indican que las reglas de las sociedades precomerciales tienen sentido dadas sus circunstancias. La riqueza es difícil de almacenar. Por tanto, tiene sentido hacer regalos para poder reclamar ayuda en el futuro. Los mercados son escasos o inexistentes, por lo que la oferta o la demanda pueden oscilar de forma salvaje de un día para otro. Por lo tanto, tiene sentido comerciar con un socio habitual que no se aprovechará de una ventaja temporal y al que, a cambio, no debemos explotar. Esto no quiere decir que los habitantes de estas sociedades consideren que sus normas son apropiadas sólo en determinadas circunstancias. Puede que les cueste imaginar que pueda ser apropiado que un donante no reciproque o que una persona suba el precio que cobra a un cliente habitual. Nunca han tenido la oportunidad de considerar cómo las circunstancias podrían ser diferentes, y lo que sería apropiado hacer entonces

Es más, cabe suponer que esas reglas se hayan moralizado e internalizado de manera que ni siquiera un cambio en las circunstancias provoque un cambio en las conductas y en los intercambios. Diamond explicaba que esta función de los regalos llevaba a los donatarios a rechazarlo en muchas ocasiones. Es decir, si sospechaban que el donante estaba tratando de forzarles a devolver el favor, preferían no “endeudarse” mostrando que no tenían ninguna necesidad del regalo. Y también – coherentemente con lo que dice Gordley – que los seres humanos se acostumbraron a calcular cuánto valían las cosas, no porque las intercambiaran, sino porque cosas valiosas servían para reparar el daño causado a otros miembros del grupo. Porque los intercambios servían a la pacificación de las relaciones y no hay nada que perturbe más las relaciones que una ofensa (conflicto sobre mujeres o bienes – de ahí la importancia de la propiedad –) o un daño físico (herida) infligidos por uno de los miembros del grupo a otro.

Que las instituciones contractuales en sociedades primitivas tienen una función básica de aseguramiento (que luego proporcionarán los mercados) se refleja, por ejemplo, en lo que cuenta Hutchinson sobre una institución consuetudinaria antiguamente extendida en África del Sur llamada mafisa o sisa o nquoma:

un miembro de la comunidad que posee un gran rebaño de ganado o de otro tipo confía una parte de su rebaño a un miembro menos rico de la comunidad (normalmente un familiar). La propiedad del ganado, así como de las crías que puedan tener las vacas, cabras u ovejas, sigue siendo del benefactor, pero el receptor obtiene acceso a la leche y a otros frutos de la posesión… Bekker describe cómo una transacción de este tipo protege al dueño del ganado frente a las pérdidas que pudiera causar la propagación de una enfermedad que afectase al ganado distribuyendo el rebaño en una zona geográfica más amplia. También obtiene la ventaja del acceso de su rebaño a tierras de pastoreo más ricas en pastos.

De nuevo, estas transacciones están “moralizadas” : “una transacción sisa está basada en un sentido del deber derivado del parentesco”. Y también cuenta la existencia de unos clubes financieros llamados stokvels: la gente de un pueblo realiza aportaciones periódicas a un fondo común al que pueden recurrir en situaciones de necesidad (curiosamente, – las necesidades humanas son iguales en todos lados - una de las principales finalidades para las que se forman estos clubes es para poder pagar los gastos del entierro, como en Roma con los collegia funeraticia). La exposición a los mercados y su clara superioridad en las funciones de aseguramiento provocarán, a largo plazo, el cambio en los tipos de intercambios y arreglos contractuales que se observen en una Sociedad, pero las reglas morales, internalizadas pueden ser mucho más difíciles y lentas de cambiar.

Hasel, los principios y las reglas

La discusión pública sobre la condena al rapero Hasel está discurriendo, como cabía esperar, a unos niveles muy bajos en lo que a la calidad de la argumentación se refiere. Incluso entre los expertos se pone en duda, por un lado, la constitucionalidad de los delitos del código penal relacionados con la expresión y, por otro, la corrección de las sentencias que han interpretado tales delitos y los han aplicado al caso de este rapero. Es evidente también que los disturbios que hemos sufrido estos días tienen poco que ver con la condena y mucho con la pandemia y el desleal nacionalismo catalán. Como hacía notar un colega del País Vasco, allí parece que Bildu ha dado orden a sus muchachos de quedarse en casa.

No quiero ocuparme ahora de si la sentencia es correcta ni tampoco de si es una aplicación constitucional del Código Penal. Ni siquiera de si los jueces que en las sucesivas instancias – incluido el Tribunal Constitucional que ha inadmitido el recurso de amparo – han interpretado erróneamente el Código Penal o la propia Constitución.

Solo quiero decir que esto es business as usual en el Derecho. Y no dejará de serlo porque dentro de un par de años el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le lleve la contraria al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo en este asunto. La ponderación entre la libertad de expresión y otros valores y derechos es el pan de cada día de los juristas.

En el último año, la pandemia ha llevado a las autoridades a adoptar medidas muy restrictivas de los derechos fundamentales de toda la población. Medidas de policía sanitaria. Y los juristas más “técnicos” han defendido las restricciones sobre la base de que, para asegurar la eficacia de la acción pública, debe dejarse un amplio margen de valoración a la autoridad respecto a qué restricciones son necesarias para asegurar el control de los contagios. Se ha criticado por ello a los jueces que han anulado algunas de esas restricciones pero nadie ha salido a quemar contenedores porque se haya impedido a la población reunirse, viajar a otro municipio o incluso salir de su barrio. De nuevo: este es el negociado de los juristas. Adoptar decisiones concretas sobre la base de principios que pueden entrar en conflicto. Convertir el asunto del rapero en centro de la discusión pública cuando somos el país occidental que más gravemente ha sufrido la pandemia en términos económicos y de vidas humanas es realmente penoso.

El texto que reproduzco más abajo explica muy bien cómo los distintos Derechos lidian con este problema y, en particular, cómo hacer prevalecer un solo valor o principio conduce necesariamente a soluciones injustas en una porción de los casos. En el caso de Hasel, la progresía se ha puesto del lado del rapero bajo el indiscutible principio de que “nadie debería ir a la cárcel por lo que dice en una canción” por muy repugnante moralmente que sea lo que dice. Porque, además, y como ha dicho muy pertinentemente Arcadi Espada, es “ficción”.

El problema es siempre más complicado: que nunca se trata de aplicar en exclusiva un principio. Si fuera así, cualquiera sería un gran juez. Como dice Easterbrook, las leyes hacen algo más que apuntar en una dirección (protección de la libertad de expresión en este caso): consiguen un objetivo en un determinado grado a costa de sacrificar la satisfacción de otros intereses.

Todos aplaudimos a Angela Merkel cuando defendió en el Bundestag su visión de esta cuestión en términos muy diferentes: la protección de las víctimas de los discursos de odio debe prevalecer, en su opinión, sobre la protección de la libertad de expresión. Una frase concreta de Merkel es apropiado citar ahora: la libertad de expresión encuentra uno de sus límites “cuando la dignidad de otra persona se ve lesionada”. Es sabido que el art. 1 de la Constitución alemana dice “la dignidad humana es inviolable” y que eso dice también nuestro art. 10.1 CE.

Se deduce de lo expuesto que el legislador – y los jueces dentro del marco de la ley – tienen un amplio margen para articular la relación entre libertad de expresión y otros bienes jurídicos tales como la dignidad de las personas (su honor y reputación) de manera que en un país sí y en otro no, pueden estar penados discursos que lesionan dicha dignidad aunque no inciten a la violencia de manera plausible como ocurriría en aquellos Derechos que sean especialmente protectores de la libertad de expresión. Cada experiencia nacional explica la ponderación. Y aquí es donde es pertinente el siguiente texto de Gordley (ya se que se refiere al Derecho Privado pero el lector inteligente sabrá poner los matices sin refugiarse en el castillo de la ultima ratio del Derecho Penal. Gordley se refiere específicamente a la libertad de expresión):

Si el legislador no está seguro de cómo formular una norma, una alternativa sería confiar en la posibilidad de elaborar normas recurriendo a principios. … De hecho, según Tomás de Aquino, a menudo nos resulta más fácil reconocer los principios más generales que sus consecuencias más específicas. Es difícil no reconocer que hay un cierto ámbito de casos en el que se aplica necesariamente el principio pacta sunt servanda; o que quien daña a otro interviniendo culpa o negligencia debe indemnizarlo; o que el propietario de una cosa puede hacer con ella lo que le parezca y, en fin que nadie puede enriquecerse a costa del empobrecimiento de otro y, por lo tanto, el empobrecido debe tener una acción de enriquecimiento injusto. Si no fuera así, no existiría el derecho de los contratos, el derecho de la responsabilidad extracontractual; el derecho de cosas y el enriquecimiento injusto. Lo difícil es pasar de estos principios a normas concretas y precisas. De manera que si el legislador no se siente capaz de formular éstas puede limitarse a indicar a los jueces que se guíen por el principio.

Pero hay un problema: es improbable que sólo esté en juego un único principio. Los principios generales del tipo que acabamos de describir casi siempre necesitan ser matizados con otros principios. En consecuencia, si el legislador establece sólo un principio, existe el peligro de que los jueces piensen que deben seguirlo a rajatabla como si fuera el único valor relevante.

Una de las razones por las que los juristas franceses no permiten terminar o modificar el contrato aplicando la doctrina de la imprévision o cambio de circunstancias (rebus sic stantibus) puede ser que su Código no menciona esa doctrina, pero sí recoge el principio general del carácter vinculante de los contratos (pacta sunt servanda). Pero es probable que la razón sea un accidente histórico: los redactores del Code utilizaron los tratados de Jean Domat y Robert Pothier, que casualmente no mencionaban la doctrina del cambio de circunstancias aunque era ampliamente aceptada en la época. Del mismo modo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos protege celosamente la libertad de expresión. Tal vez lo haría menos celosamente si la Constitución estadounidense la mencionara junto con la dignidad humana, el honor y la reputación como hace la Constitución alemana.

Sin embargo, hay situaciones en las que el legislador puede querer que los jueces sigan sistemáticamente un determinado principio, como si fuera lo único relevante, aunque no lo sea. Cuando no hay una regla clara, las excepciones al principio crean incertidumbre, aunque las excepciones sean necesarias para alcanzar el resultado correcto en casos particulares. La seguridad puede merecer el coste de resolver mal algunos casos. En Derecho inglés, un contrato se hace cumplir independientemente de si se ha producido una violación de la buena fe. En Derecho francés, como acabamos de señalar, se hace cumplir sin tener en cuenta si las circunstancias han cambiado. Seguramente, la razón no es que los ingleses y los franceses piensen que el pacta sunt servanda es lo único que importa, como ocurría con la Escuela Histórica y su obsesión con la voluntad como centro del sistema. Lo más probable es que se teman que apartarse de ese principio puede provocar que la gente no esté segura de si sus contratos son válidos y pueden exigir su cumplimiento o no. Del mismo modo, el Tribunal Supremo de Estados Unidos se ha comportado a veces como si lo único que importara fuera la libertad de expresión. Así, según el Tribunal Supremo, se vulnera la Constitución si se obliga a indemnizar a un periódico por publicar el nombre de la víctima de una violación cuando el violador no ha sido todavía detenido. Tal vez el Tribunal piense erróneamente que lo único que importa es la libertad de expresión. Pero puede ser también que tema que la incertidumbre de los que publican periódicos respecto de si deberán responder por publicar una información es un resultado peor.

Los sistemas jurídicos pueden diferir, pues, porque la capacidad de las personas es limitada. Cuando no pueden formular reglas claras que describan con precisión cuándo se debe aplicar una determinada consecuencia, pueden tratar el problema de la incertidumbre de distintas maneras. Esto no significa que un Derecho u otro sean erróneos. Ni siquiera significa que se basen en principios diferentes. Al contrario, encontrar y explicar la diferencia puede ser una guía para descubrir un principio subyacente común... Los Derechos pueden diferenciarse incluso cuando no hay desacuerdo sobre la relativa importancia de uno u otro principio. Hay que elegir entre proteger la intimidad y el honor incluso aunque, como resultado, se deba tener más cuidado con lo que se escribe y se dice en los medios de comunicación. Esta decisión no se toma necesariamente preguntándonos qué principio es más importante. Puede que no haya una única respuesta correcta a esa pregunta... es, pues, un error asumir que la adopción de reglas diferentes supone que la gente cree en valores diferentes... Si el derecho diverge porque la gente discrepa respecto de principios, los juristas pueden describir el desacuerdo y quizá, ayudar a resolverlo. si difieren porque las circunstancias son diferentes, los juristas pueden describir cómo afectan las circunstancias a la determinación de qué norma es la que observamos como vigente en esa sociedad y, quizá, pueden ayudar a rediseñar la norma... Pero si el Derecho es diferente incluso cuando los principios y las circunstancias son las mismas, entonces, los juristas han alcanzado el límite de su análisis: la única explicación es entonces histórica y se trata de describir las decisiones precedentes que condujeron a la adopción de esa norma y que hicieron esas sociedades como son. 

James Gordley, Foundations of Private Law, 2006, pp 37-42

Homeaway (ahora Vrbo) no es responsable del cumplimiento de la obligación impuesta por la administración catalana de registro de los alojamientos turísticos

Una larguísima sentencia, innecesariamente larga y repetitiva (se ve que el ponente no ha tenido tiempo de hacerla más corta) que concluye estimando el recurso de la página web Homeaway, que se dedica a intermediar en el alquiler vacacional. Dice el Supremo (sala 3ª) en la sentencia de 30 de diciembre de 2020

la obligación de inscribir los alojamientos turísticos en el Registro autonómico, así como la de mencionar el número de registro en la publicidad de tales alojamientos turísticos, recae en las empresas turísticas, lo que no es la actora que es, como se ha establecido ya, una empresa de intermediación, prestadora de servicios de la sociedad de la información.

Tales circunstancias llevan a la conclusión de que no cabe entender que la sola previsión de la Ley catalana de que la publicidad de los alojamientos turísticos debe incorporar el número de registro sea suficiente para afirmar que Homeway Spain tuviera "conocimiento efectivo" de la ilicitud de que algunos de los usuarios de su página web no hubieran incluido en sus anuncios el número de registro turísticos de los alojamientos. En efecto, no se da ninguna de las circunstancias que el artículo 16.1.b) de la Ley 34/2002 emplea como acreditativas de tal conocimiento efectivo.

No existe declaración de ilicitud por parte del órgano competente de la Administración catalana de que determinados anuncios hayan incurrido en ilícito administrativo por no haber incorporado el número administrativo, ordenando la retirada de los mismos. Dicha declaración de ilicitud y orden de retirada va necesariamente referida a anuncios concretos, a diferencia de la orden administrativa de la que trae origen el litigio y que es una orden genérica que obligaría al prestador de servicios a efectuar un examen del contenido de sus anuncios, determinar cuáles son apartamentos turísticos y suprimir los que no incorporen el número de registro.

Una tal obligación sería directamente contraria a lo previsto por el artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE, e incompatible con el régimen jurídico de los PSSI de alojamientos de datos. En puridad sería prácticamente encomendarle la función de inspección y control de contenidos que, dentro de su ámbito material, corresponde a la Administración competente.

Cuando en el ejercicio de sus funciones la Administración competente constate tales infracciones por los sujetos obligados, los titulares de los alojamientos o los anunciantes, podrá declararlo así y requerir al prestador de servicios la retirada del anuncio o que se impida el acceso al mismo.

… Por último, no cabe olvidar que, como alega la recurrente y reconoce la sentencia de instancia, en su web no sólo caben anuncios de alojamientos turísticos que, en virtud de lo dispuesto en la Ley catalana 13/2002 estarían obligados a incluir el número de registro, sino también otros tipos de alojamiento que no estarían sujetos a dicha obligación. Esta circunstancia y la naturaleza de los servicios de intermediación, cuyas prestaciones son meramente accesorias a la actividad subyacente -en los términos ya expuestos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- impiden considerar que la omisión de un número de requisitos administrativos sea una ilegalidad flagrante que por su mera existencia obliga a actuar al PSII retirando los anuncios que incurrieran en ella.

… Y por otra parte tanto la Directiva (art. 15.2) como la Ley española (arts. 35 y 36) contemplan la necesaria colaboración de los PSSI con las Administraciones competentes.

En definitiva, un PSSI de almacenamiento de datos estará obligado a suprimir los anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le compete. Lo cual es consecuencia de que el PSSI se encuentra regulado por la normativa propia, lo que se reconoce en la sentencia recurrida, pero no por la sectorial de turismo, lo que sólo ocurriría si se tratase de una empresa cuya calificación jurídica -en términos de la sentencia Airbnb- no fuese ya la de un PSSI sino la de una empresa turística, lo que hemos visto que no es el caso, o en supuestos de ilicitud flagrante que tampoco concurre en el presente supuesto.

El Derecho como punto focal (II) y el trabajo infantil: el Derecho informa a cada individuo de lo que puede esperar que será la conducta de los demás

En el libro de Basu del que he extraído algunos párrafos en otra entrada, se plantea una teoría del Derecho como “punto focal” que facilita la coordinación de los individuos. Eso no es muy novedoso. La promulgación de una norma (circule por la derecha; no supere los 100 km/h; si incumple un contrato, ha de indemnizar a su acreedor insatisfecho…) simplemente hace “saliente” el contenido de la misma. Los miembros del grupo destinatario de la norma la cumplen porque están “habituados” por la Evolución a seguir las normas del grupo porque tienen internalizado que seguir las normas del grupo (cuando no contradicen los intereses individuales) es lo que más le conviene, también desde la perspectiva individual. Eso hace que las normas que no tienen un contenido distributivo – no transfieren recursos de unos miembros del grupo a otros – se cumplan sin necesidad de coerción estatal. Basta que cada uno de los miembros sepa – o pueda esperar – qué harán los demás. Si todos creen que los demás cumplirán la norma, ellos también la cumplirán. Common knowledge y equilibrio de Nash. La promulgación y publicación de una norma como una norma jurídica vinculante informa a la población de que, a partir de ese momento, cabe esperar de tus convecinos un comportamiento adecuado a la misma.

Más novedoso es que Basu considera que esa es la única función que cumple el Derecho y, sobre todo, que esta concepción del Derecho no exige la coacción para asegurar el cumplimiento de las normas. Siguiendo a Hume, si obedecemos a alguien no es porque le debamos tener miedo – todos los humanos tenemos una fuerza parecida – sino porque tememos las opiniones de los demás miembros del grupo si no lo hacemos. Los demás pueden dejar de relacionarse con nosotros si no cumplimos la norma. Nunca, ningún dictador se apoyó exclusivamente en la pura fuerza física. Siempre contó con la colaboración de la población a la que maltrataba. Los ciudadanos no tenían que aplicar ellos mismos las sanciones físicas a los disidentes. Eso queda reservado a agentes especiales. Pero cesan en su cooperación con los disidentes. Y lo hacen porque es en su propio interés. El éxito del dictador está en crear un equilibrio en el que cumplir con las normas represivas va en interés de la población.

Pero, en los casos descritos más arriba (circular por la derecha, cumplir los contratos), la aparición de un enforcer de la norma (de la policía, los jueces etc) no es necesaria. A cada individuo le conviene cumplir la norma porque no puede mejorar su situación alterando su conducta contando con lo que cabe esperar que hagan los demás (en el caso del cumplimiento de contratos, si yo no cumplo, puedo esperar que los demás miembros no quieran contratar conmigo en el futuro). Por eso, el cumplimiento de la norma es un equilibrio. El problema se plantea cuando ese equilibrio es deficiente en términos de bienestar social.

Basu lo explica recurriendo a la corrupción (se generaliza el pago de sobornos cuando cada uno cree que los demás los pagarán); a la puntualidad (una sociedad se puede ver atrapada en un equilibrio en el que todos son impuntuales) y otros lo han aplicado al auxilio voluntario a un necesitado (si el camino a Jericó está muy transitado, la probabilidad de que se auxilie al necesitado disminuye porque cada uno sabe que mucha gente pasa por ahí y, por tanto, que la probabilidad de que otro ayude, aumenta, con lo que el sentimiento de culpabilidad por no hacerlo uno mismo - que es la emoción que movería a ayudar - disminuye.

En el artículo que figura al final de esta entrada, Basu y su coautor lo aplican al trabajo infantil.

La idea es que si permitimos el trabajo infantil, la oferta de trabajo aumenta, lo que deprime los salarios de los adultos, y el equilibrio es el de un aumento del trabajo infantil porque los padres necesitan enviar a sus hijos a trabajar para poder allegar los recursos para no morir de hambre. Para deshacer ese equilibrio, hay que prohibir el trabajo infantil, de manera que se reduzca la oferta de trabajo a salarios ínfimos. Una vez que se produce la reducción subsiguiente de la oferta de trabajo, los salarios de los padres aumentan y si su preferencia es la de que sus hijos pequeños no trabajen, no mandarán a sus hijos a trabajar, diga lo que diga la ley, de manera que ésta deviene redundante. Pero si el trabajo infantil no se prohíbe en primer lugar, entonces, el entorno de salarios bajísimos para los adultos obligará a los padres a enviar a sus hijos a trabajar. Como se ve, lo que Basu plantea es que “el mercado de trabajo se puede caracterizar por la existencia de equilibrios múltiples”, es decir, “equilibrios en los que los salarios son bajos y los niños trabajan y equilibrios en los que los salarios son altos y los niños no trabajan”. Obviamente las preferencias de los padres – el segundo equilibrio – pueden no contar en absoluto y, sin embargo, “parecer” que el mercado responde a dichas preferencias y que los niños trabajan porque sus padres así lo quieren. Basu rechaza que “el trabajo infantil sea el producto de la avaricia de los empleadores que emplean a niños” pudiendo emplear adultos y de “padres que mandan a sus hijos a trabajar”

Para salir de semejantes equilibrios perniciosos para el bienestar social, continúa Basu, necesitamos del Derecho como “punto focal”, como mecanismo de coordinación de la conducta de todos los miembros del grupo. Y aquí es donde entra la coacción que tradicionalmente se ha considerado específica de un sistema jurídico. La coacción no es tal. La coacción es, simplemente, la inclusión en el “juego” de aquellos que han de hacer cumplir la norma que maximiza el bienestar (la regla que todos los miembros del grupo habrían adoptado voluntariamente en ausencia de efectos distributivos y externalidades) como una variable en la decisión individual de cada miembro del grupo de cumplir o no la norma en la expectativa de qué harán los demás.

Dado que son individuos que toman decisiones sobre las mismas bases que los demás miembros del grupo, la participación de los enforcers en el “juego de la vida” debe “modelizarse” igual que la de los demás decisores.  Pero su existencia – la de los enforcers – tiene como efecto, simplemente, alterar las “opiniones” de los destinatarios de la norma: hacerles saber que la “nueva” norma – los niños no pueden trabajar – será cumplida en mayor medida que antes de la promulgación de la norma por los demás miembros del grupo con lo que se alcanza el equilibrio deseable que se alcanza “naturalmente” con las normas que no tienen efectos redistributivos ni generan externalidades: todos sabemos que todos los demás cumplirán la norma porque les conviene individualmente hacerlo.

Por tanto, la intervención estatal (el uso de la “coacción”) “no crea un nuevo equilibrio”, simplemente permite que la Economía salga del “mal” equilibrio preexistente alterando la percepción de los miembros de esa Economía sobre lo que harán los demás (en el caso, lo que harán los demás padres y lo que harán los empleadores)

Este planteamiento permite evitar la discusión acerca de la “eficiencia” del trabajo infantil y trasladar la discusión a la determinación de cuáles son las preferencias “verdaderas” de los padres. Nadie que sepa algo de la evolución humana y del interés de los padres – y madres, claro – en el bienestar de sus hijos con los que comparten la mitad de los genes puede creer que la preferencia de los padres es que sus hijos trabajen cuando son pequeños (dejemos a un lado las condiciones en las que lo hacen en los países donde lo hacen) porque si no fuera suficiente lo que nos dice la Evolución, hay pruebas abrumadoras – dice Basu – de que los padres prefieren que sus niños no trabajen (en los países donde se permite, los hijos de los ricos no trabajan) y tampoco necesitamos convertir a los empleadores en esclavistas de novela de Dickens o película de Hollywood. Los empleadores, en mercados competitivos para sus productos, son precioaceptantes.

Si examinamos los problemas de los “múltiples equilibrios” y la función del Derecho como punto focal, quizá podríamos abandonar esa “fijación anal” (Leff) de los que se dedican al Análisis Económico del Derecho por suponer extrañas preferencias en los individuos que permitan justificar una política de no intervención (laissez-faire) en los mercados que producen resultados desastrosos para el bienestar social. Recuérdese, el mercado competitivo es una máquina que maximiza la producción (produce al menor coste) de lo que los consumidores quieran comprar y por lo que estén dispuestos a pagar un precio que cubra dichos costes. Igual que en muchos mercados con consumidores, la mejor policy es la de prohibir la comercialización de productos simplemente peligrosos y abandonar la consistente en aumentar las obligaciones de información:

“el trabajo infantil debe prohibirse completamente porque el mercado del trabajo de los niños tiene una tendencia natural a exhibir equilibrios múltiples”

Obsérvese que esta tesis del Derecho como “punto focal” es distinta de la tradicionalmente sostenida por el Law & Economics (Veljanovski) según la cual las normas son precios. Merece la pena ser desarrollada porque explica mejor el papel del Derecho como una enorme máquina para facilitar la cooperación - vía coordinación - en sociedades de gran tamaño como son las que aparecen tras la revolución neolítica con la extensión de la agricultura y la aparición de las ciudades. 

Kaushik Basu and Pham Hoang Van Source, The Economics of Child Labor, Am. Econ. Rev. 88(1998), pp. 412-427

Plurinacionalidad, la Premisa y la Fábrica de Independentistas

 

 … El debate sobre el presunto carácter plurinacional de España … no fue una reivindicación que surgiera de la reforma del estatuto, sino que estaba desde el comienzo en el ideario de los partidos nacionalistas. Y en este caso habría que incluir también al PSC como indican las declaraciones de Maragall en el Escorial en 2004. También ha sido una artículo de fe generalmente aceptado por la izquierda a la izquierda del PSOE… Los propios socialistas lo han adoptado tras la llegada de Pedro Sánchez a la secretaría General, y quedó ubicado como punto programático en la declaración de Barcelona suscrita por PSOE del PSC en junio de 2017. Era, en cualquier caso, algo que remitía tanto a los debates que se había producido durante la reforma del estatuto como al propio proceso constituyente y a la pregunta de qué quería decir que el término o nacionalidades. 

No me resisto a señalar que la proclamación de una presunta plurinacionalidad de española me parece una pésima idea. Para empezar, porque embarra el debate en uno de los grandes puntos ciegos del nacionalismo. A saber: las naciones las hacen los nacionalistas pero se proyectan sobre un territorio, y no todo el territorio sobre el que se reivindica una nacionalidad está lleno de nacionalistas. Esto es especialmente visible los casos catalán, vasco y gallego, donde lo más común son sentimientos de doble identidad. Si hay una nación catalana, desde luego no coincide con todo el territorio de la autonomía catalana (2017 mostró cuántos catalanes no se consideran nacionalistas) pero su proclamación sí se extendería sobre todo ese territorio. 

La paradoja implícita se vio claramente en un debate de 2016 en el congreso, en el que dos madrileños (Pedro Sánchez y Pablo iglesias) se esforzaron en decirle a un catalán (Albert Rivera) y a un gallego (Mariano Rajoy) que su nación, pese a lo que ellos pudiera pensar o querer, no era la española, sino, respectivamente, la catalana y la gallega. 

Si lo que se propone es resolver el agravio de muchos nacionalistas catalanes, vascos y gallegos que no se sienten parte de la nación española, no se entiende que la solución sea imponer el mismo agravio sobre aquellos catalanes, vascos y gallegos que sí se sienten parte de la nación española, o que se sienten cómodos en una doble identidad. Tampoco es una solución que resulta convincente en el plano pragmático, que parece ser aquel en el que lo ha asumido el socialismo español. Como ha explicado Juan Claudio de Ramón, es más probable que la proclamación de la plurinacionalidad actúe como palanca para nuevos conflictos identitarios institucionales que como fin de los mismos: 

si no funcionó la inclusión del "nacionalidades y regiones" en la constitución del 78 ¿por qué iba a funcionar ahora una declaración de "plurinacionalidad"? 

... el elemento de inestabilidad que suponía el uso de la palabra nación para las comunidades catalana vasca y gallega (y andaluza, y canaria...) ha estado presente desde mucho antes del inicio del Procès. Y la tensión no existe solamente entre quienes defienden que España es uninacional y quienes defienden que es plurinacional, también existe entre los propios plurinacionalistas, y muy significativamente los nacionalistas subestatales y la izquierda estatal. Puigdemont y Sánchez, por ejemplo, coinciden en que España es plurinacional, pero difieren las consecuencias que esto tendría. La cuestión, de nuevo, estaba presente antes del Procès: 

¿qué consecuencias tenía declarar a Cataluña como nación? 

Porque, si bien una buena parte de la izquierda indica que sería algo puramente simbólico, los nacionalistas no piensan lo mismo. Para ellos, la condición de nación estaría ligado a una serie de prerrogativas, incluyendo (v., la declaración suscrita por CiU, PNV y BNG en 1998, el derecho de autodeterminación. No es casualidad que la Diada de 2009 tuviera como lema "Somos una nación. ¡Queremos un estado!". 

Por esto resulta sorprendente que los socialistas favorables a reconocer (que en realidad sería proclamar) la plurinacionalidad España argumenten que esto resolvería la incomodidad de los nacionalistas. Sería más bien al contrario: no sólo obligaría a responder una pregunta para la cual nunca se ha sabido ofrecer una respuesta (¿Cuántas naciones hay en España? A diferencia del caso británico, donde hay cuatro naciones diferenciadas que juntas componen el Reino Unido, en nuestro país no hay una separación clara entre la parte y el todo), sino que además supondría dirimir qué cosas buenas prácticas tiene esa declaración. 

Lo segundo que conviene señalar es que la plurinacionalidad supone una versión evolucionada de la premisa. A saber: supone aceptar que existen comunidades en España, que de manera natural y espontánea, no se sienten españolas sino que se sienten otra cosa, y que de tanto en tanto se encuentran incómodos con su 'encaje'. Comunidades con las que, sin embargo se puede encontrar un punto de equilibrio definitivo basado en cesiones competenciales y reverencias simbólicas a su diferencia. El hecho de que este tipo de acuerdos se haya aprobado y realizado numerosas veces en los últimos 40 años, y que aun así aflore de tanto en tanto la 'incomodidad', no sería una indicación de que se trata de una receta equivocada, sino más bien la muestra de que aún no se ha dado con la tecla. Y, sea como sea, el sistema diseñado en el 78 podría acomodar las nuevas fórmulas que se vayan probando, incluso si se requiere una reforma constitucional, siempre que no se imponga una visión centralista de ese mismo sistema. Vemos, por tanto, que aunque el discurso de la plurinacionalidad ganó peso a partir de 2010 su diagnóstico del problema de fondo era deudor de la cultura política de los 40 años anteriores. 

Algo parecido puede decirse de otro argumento recurrente... el de la fábrica de independentistas. Según este discurso, el auge del independentismo fue sencillamente una reacción a las políticas recentralizadoras de los Gobiernos del Partido Popular. Nunca se aportó mucha concreción en cuanto a cuáles eran esas medidas recentralizadoras, ni se entró en el terreno sobre el que debería basarse cualquier debate racional: si de verdad se estaban planteando medidas de ese cariz, ¿estaban justificadas? ¿Por qué algo recentralizador era necesariamente algo que redundaría en una peor calidad de vida para el ciudadano, una peor administración de lo público, una peor relación de los votantes con sus instituciones? ¿No tenía más sentido debatir los méritos o deméritos de una medida en cuanto a su efecto sobre los ciudadanos y no cerrar el debate tachándola... de recentralizadora?... lo que el argumento venía a señalar era que el sistema tal y como estaba diseñado funcionaba bien, que podía integrar a los nacionalistas de manera orgánica, que éstos querían ser integrados en ese mismo sistema y que nunca romperían la baraja por iniciativa propia.... si los nacionalistas acababan apostando por la ruptura no sería porque la Premisa hubiera estado equivocada, sino porque la derecha española habría empujado a los nacionalistas fuera del sistema. No se contemplaba la posibilidad de que el ímpetu para las acciones de los nacionalistas pudiese venir de dentro, es decir, de su propia ideología nacionalista y de sus estrategias políticas, que pasaban necesariamente por presentar una imagen de una Cataluña diferenciada de - y en incómoda relación con - el resto de España.  

David Jiménez Torres, Dos mil diecisiete, 2021, pp 77-81

Citas: Derecho en China y en Europa, Ciencia y Religión, WEIRDS y Montaigne

Riqueza y reputación

la gente hará lo que le permita ganar nombre (reputación) y riquezas… Trabajar en el campo es una tarea ingrata; guerrear, una actividad peligrosa. Sin embargo, si les conviene en términos de nombre y beneficio, los individuos llevan a cabo lo que consideran ingrato y emprenden lo que consideran peligroso. Cuando las riqueza proceden de la tierra, la gente la trabajará hasta caer rendidos; cuando la reputación se gana con la guerra, la gente estará dispuesta a morir

Shang jun shu 6: 45–46; Libro del Señor Shang 6.4–6.5.

 

¿Cuántos hombres notables no hemos visto sobrevivir a su propia reputación, que vieron extinguirse en su propia presencia el galardón que justamente adquirieran en sus verdes años?… Sería quizás disculpable que un pintor u otro artista semejante, y también un retórico o un gramático, trabajaran por adquirir nombre merced a sus obras, mas las acciones de la virtud son por sí mismas demasiado nobles para buscar otra recompensa que su valer peculiar, y mucho menos en la vanidad de los juicios humanos. Si al menos esta falsa opinión (la honra y la reputación) sirve para que los hombres cumplan con su deber; si hace que el pueblo se despierte a la virtud; si los soberanos se conmueven al ver que el mundo bendice la memoria de Trajano y abomina  de la de Nerón; si afecta a los soberanos ver el nombre de este gran bribón causar horror en su tiempo y hoy verlo maldecido y ultrajado a voz en grito por el primer colegial que estudia su vida, alimentemos la gloria cuanto sea posible

Montaigne, Ensayos 

Las nuevas enfermedades

el número de enfermedades aumenta con el tiempo. Cada vez más patógenos evolucionan para aprovechar que los humanos dominan el planeta. Las vacas y los monos ya no lo hacen; los humanos son el próximo gran acontecimiento en la industria de las infecciones. La atención sanitaria mejora más rápido que la evolución de las enfermedades, por lo que en términos netos, cada año mueren menos personas por enfermedades infecciosas. Pero el hecho de que estemos ganando la tour de Francia no significa que ganemos todas las etapas. De vez en cuando se añaden nuevas enfermedades al mundo y se mantienen permanentemente. Hace cincuenta años nadie tenía que preocuparse por el SIDA; ahora mucha gente lo hace. El coronavirus se convertirá en una parte de la vida cotidiana, y no va a ser bonito

Scott Alexander, Coronavirus: Links, Discussion, Open Thread

El concepto de Derecho en Occidente y en China

La idea de Derecho es una de las glorias de la civilización occidental mientras la actitud despreciativa hacia todas las leyes ha prevalecido en China durante más de dos mil años. Esto se debe a que el concepto del Derecho de los legalistas era muy inferior a la concepción romana. Mientras que el Derecho occidental se consideró una encarnación humana de un orden superior (Derecho divino o Derecho natural), el Derecho, para los legalistas chinos, representaba sólo la voluntad y el fiat del gobernante. China desarrolló poco o ningún Derecho privado para proteger al ciudadano; la ley era en gran medida Derecho público, administrativo o penal y la población intentaba evitar su aplicación de todas las formas posibles

John King Fairbank

El hombre de ciencia y el hombre de religión

Nunca se insistirá lo suficiente en la importancia del papel del sacerdote para las apreciaciones contemporáneas de la relación adecuada entre el conocimiento de la Naturaleza y la religión. Cuando algunos practicantes del siglo XVII hicieron circular una concepción de los filósofos de la naturaleza como "sacerdotes de la naturaleza", pretendían mostrar la equivalencia teológica de los Libros de la Naturaleza y las Escrituras y también imbuir el trabajo científico con el aura que rodea un papel formalmente religioso

Shapin, Steven, The Man of Science. 2006

Recensión del libro The Weirdest People in the World

"Los occidentales son hiperindividuales e hipermóviles, mientras que casi todo el resto del mundo siguen ligados a su familia extensa y permanecen anclados a su lugar de nacimiento.

Henrich basa su gran teoría de la diferencia cultural en un hecho ineludible de la condición humana: el parentesco, una de las "instituciones más antiguas y fundamentales" de nuestra especie."

Antiguamente, el patrimonio del que se moría iba casi siempre a los miembros supervivientes de la familia. La idea es que podría ir a otras personas o instituciones… Además, la Iglesia instó a los ricos a asegurarse un lugar en el cielo legando su dinero a los pobres, es decir, a la Iglesia, benefactora de los necesitados"

Liberada de sus raíces, la gente se aglomeró en ciudades y en ellas desarrollaron una "prosocialidad impersonal", es decir, se vincularon con otras personas de la ciudad que no eran parientes ni lejanos. Redactaron foros y se integraron en gremios profesionales. A veces elegían a los que dirigían la corporación correspondiente, primeros indicios de la democracia representativa... Por su parte, los comerciantes tenían que aprender a comerciar con extraños. El éxito el nuevo comercio internacional requería una buena reputación, lo que implicaba nuevas normas, como la imparcialidad. No se podía engañar a un extraño y favorecer a los parientes y esperar que no pasara nada" "La democracia, el estado de derecho, los derechos individuales no empezaron con intelectuales, filósofos o teólogos,"... las ideas se formaron lentamente como individuos dotados de una psicología más individualista - monjes, comerciantes...- empezaron a formar asociaciones voluntarias que competían entre sí" y aprendieron a gobernarlas"

Judith Shulevitz, A New Theory of Western Civilization, The Atlantic, 2020

"En 1940, con Europa ya en llamas, Estados Unidos tenía un ejército más pequeño que Portugal o Bulgaria. En 4 años, 18 millones de norteamericanos se alistarían y millones más trabajarían a doble turno en las minas y fábricas que hicieron de América el arsenal de la democracia"

Wade Davis, The Unraveling of America, 2020

También los inversores institucionales están legitimados para exigir la responsabilidad por folleto

Por Leticia Pla

Son las Conclusiones del Abogado General, Sr. Jean Richard de la Tour, presentadas el 11 de febrero de 2021

El Abogado General se ha pronunciado sobre dos cuestiones prejudiciales presentadas por el Tribunal Supremo en el marco de un litigio entre Bankia y la Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS), entidad aseguradora en régimen mutualista, que adquirió acciones de la primera en su salida a Bolsa. Las cuestiones del Tribunal Supremo tienen por objeto dilucidar, en primer lugar, si un folleto inexacto puede servir de fundamento a una acción de responsabilidad civil ejercitada por un inversor cualificado y, en segundo lugar, si la prueba del conocimiento de la situación real del emisor por parte del inversor cualificado puede deducirse de la existencia de relaciones mercantiles o jurídicas entre ellos (formar parte de su accionariado, de los órganos de dirección, etc.).

En sus conclusiones, el AG propone al TJUE que responda del siguiente modo a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo:

• El artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en relación con el artículo 3, apartado 2, letra a), de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que, cuando una oferta pública de suscripción de valores se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados y se emite un folleto, la acción de responsabilidad por el folleto puede ejercitarse por los inversores cualificados, pese a que, cuando la oferta se dirige exclusivamente a estos inversores, no se requiere publicar dicho documento.
• El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, en caso de que un inversor cualificado entable una acción de responsabilidad civil basada en la inexactitud del folleto, se tome en consideración el conocimiento de la situación real del emisor por parte de dicho inversor al margen de las disposiciones inexactas o incompletas del folleto, siempre que ese conocimiento también pueda ser tenido en cuenta en acciones de responsabilidad similares y que esa toma en consideración no se traduzca, en la práctica, en hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de dicha acción, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente

Se rescinden los pagos hechos por la concursada al socio único porque el contrato del que traían causa no constaba ni en el libro-registro ni en la memoria anual

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 604/2020, de 18 de noviembre de 2020

La Administración Concursal interpuso acción solicitando la rescisión de determinados pagos hechos por la concursada a su socio único. El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda rescisoria sobre la base de que el contrato de cuenta corriente suscrito entre el socio único y la concursada, del que derivaban los pagos, no cumplía las formalidades exigidas por el art. 16 LSC al no constar ni un libro-registro legalizado ni en la memoria anual. Por este motivo, el Juez consideró que dicho contrato no podía oponerse en el procedimiento y, por tanto, debía concluirse que los pagos eran disposiciones a título gratuito y, por tanto, caían en la presunción de perjuicio iuris et de iure del antiguo art. 71.2 LC (actual art. 227 del Texto Refundido LC).

La AP de Pontevedra confirma el criterio del Juzgado de lo Mercantil. Establece que tanto el contrato de cuenta corriente como todas y cada una de las operaciones de préstamo dimanantes del mismo debían constar en un libro-registro y constar también de forma clara en la memoria anual (lo que no ocurría en este caso concreto). Ello hacía imposible oponer tales contratos, careciendo por tanto de causa los pagos hechos a favor del socio.

La AP va más allá y establece que, incluso aunque no se consideraran actos a título gratuito, los pagos caerían en la presunción iuris tantum de actos realizados a favor de persona especialmente relacionada del antiguo art. 71.3.1º LC (actual art. 228.1º del Texto Refundido LC) y, dando un paso más, añade que los pagos debían ser en todo caso considerados perjudiciales atendiendo a las circunstancias en que fueron realizados (cuando la sociedad ya estaba en situación de insolvencia y habiendo primado estos pagos a favor de personas especialmente relacionadas, es decir, subordinados, a otros pagos, lo que alteraba el principio de la par conditio creditorum).

Los fondos de titulización son los acreedores en el concurso del deudor de los créditos titulizados

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona 683/2020, de 30 de septiembre de 2020)

Una entidad bancaria trasmitió una cartera de créditos a un fondo de titulización de activos. La transmisión se produjo mediante la aportación por parte de la entidad bancaria al fondo de titulización de una serie de derechos de crédito representados mediante participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca. Posteriormente, los deudores hipotecarios de uno de los préstamos que se encontraban en la cartera cedida fueron declarados en concurso.

Se discute qué entidad debe figurar como acreedora en la lista de acreedores, si la entidad bancaria (prestamista original) o el fondo de titulización. Tras una serie de cuestiones procedimentales que no vienen al caso, BBVA (que no había comunicado inicialmente el crédito) interpuso demanda incidental solicitando que se reconociera el crédito a su favor como privilegiado especial. Alegó que la titulización de activos no entraña una cesión de créditos ni un cambio de titularidad del crédito.

La AP de Pamplona, por el contrario, concluye que el acreedor que debe figurar en el concurso es el fondo de titulización, ya que lo que se había producido era una cesión de créditos. Fundamenta su conclusión en que la normativa aplicable al fondo de titulización es el Real Decreto 926/1998 (porque se constituyó antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 27 de abril). El art. 2 del RD 926/1998preveía la cesión como única forma de incorporación de derechos de crédito que figuraran en el activo del cedente a un fondo de titulización de activos, exigiendo además que se tratara de una cesión " plena e incondicionada y por la totalidad del plazo remanente hasta el vencimiento", si bien "en cualquier caso, el cedente conservará la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto en contrario".

La AP se basa también en la Resolución de la DGSJFPR de 12 de junio de 2020, según la cual

“la aportación de derechos de crédito a un fondo de titulización supone que la entidad que concedió el mismo deja de ser la acreedora del préstamo o crédito, pero conserva por Ley la titularidad registral y sigue manteniendo, salvo pacto en contrario, su administración; siendo el fondo de inversión el nuevo acreedor, en todo o en parte, el cual se subroga en la misma posición jurídica que tenía de la entidad cesionaria concedente del crédito, ocupando su lugar en las relaciones con el deudor o prestatario, en lo referente al pago de la deuda”.

Por último, concluye que el ordenamiento reserva a la cedente la custodia y administración del préstamo hipotecario con obligación de realizar todos los actos necesarios para su efectividad y buen fin y reconociéndole legitimación para instar la ejecución hipotecaria pero, por el contrario,

“no existe una previsión normativa que contemple esa especia de legitimación extraordinaria de entidad cesionaria en caso de concurso del deudor hipotecario a efectos de atribuirle la condición de acreedor. Y tampoco se advierte una identidad entre la posición procesal del ejecutante en la ejecución hipotecaria y el acreedor concursal en el concurso […] ni por tanto una identidad de razón para efectuar una aplicación analógica o extensiva al concurso de acreedores de las normas del mercado hipotecario ya referidas.”

La comisión de apertura no es abusiva

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 2548/2020, de 1 de diciembre de 2020

La AP de Barcelona analiza la abusividad de la cláusula de comisión de apertura a la luz de la sentencia del  TJUE de 16 de julio de 2020. El TJUE estableció en esta sentencia que incumbe al juez nacional apreciar (atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico) si la cláusula de comisión de apertura constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario. El TJUE dio como único criterio orientador que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

La AP concluye que la jurisprudencia del TS sobre la validez de la cláusula de comisión de apertura (según la cual dicha comisión es parte del precio del préstamo y, por tanto, un elemento esencial del contrato) se ajusta a la doctrina del TJUE (sentencias del TS de 23 de enero de 2019, nums. 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 -ver resumen aquí-). Y ello porque el TS no llegó a esa conclusión por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito, sino que atendió a su naturaleza, a su configuración legal y a los servicios a los que responde.

“En definitiva y como conclusión, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente.”

La consecuencia de todo ello, como ya estableció el TS en las referidas sentencias, es que la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, lo cual está condicionado a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible y a que supere el control de transparencia (esto es, que al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica que supone para él). Según el TJUE esto deberá ser valorado por el juez nacional.

La AP añade que aunque se aceptara como hipótesis llevar a cabo un control de contenido de la comisión de apertura, por no formar parte sustancial del precio o por falta de transparencia, tampoco se estimaría que la cláusula es abusiva. Y ello porque el TJUE exige que el banco demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestado en la medida en que lo exija la Ley nacional. Y el art. 5 de la Ley 2/2009 reguladora de la contratación con los consumidores de préstamos o créditos bancarios, después de señalar la exigencia general del "servicio realmente prestado" para cobrar comisiones y gastos, daba un tratamiento singular a la comisión de apertura en su redacción original (al establecer que “la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito”):

“La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula […] Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo […] No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento.”

El TS deniega la suspensión de un recurso sobre la cláusula IRPH que había sido solicitada hasta que el TJUE resolviera la nueva cuestión prejudicial planteada por un juzgado de Barcelona

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 13/2021, de 19 de enero de 2021)

En esta nueva sentencia del TS no hay novedad en cuanto al fondo del asunto (el TS concluye que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determina la falta de transparencia de la cláusula IRPH, pero la cláusula no es nula por no apreciarse abusividad -para lo que el TS se basa en los mismos parámetros que en sus sentencias de 12 de noviembre de 2020-

Lo novedoso es que el TS deniega la suspensión del procedimiento que pide el consumidor a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial ante el TJUE que ha planteado de nuevo el Juzgado de primera instancia nº 38 de Barcelona en diciembre de 2020. El TS se basa para ello en la doctrina del TJUE según la cual:

"un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno [...], no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial".

El TS argumenta además que la cuestión relativa a la cláusula IRPH ya ha sido aclarada por el TJUE su sentencia de 3 de marzo de 2020

Doctrina jurisprudencial sobre vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de Pleno, número 39/2021, de 2 de febrero de 2021

Se discute en este procedimiento la declaración de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario otorgado a dos particulares (que no eran consumidores porque el préstamo se otorgó para financiar sus actividades profesionales). Ante el impago de 42 cuotas, el banco interpuso demanda de juicio ordinario solicitando la declaración de vencimiento anticipado del contrato y la condena al pago de la totalidad de las cantidades debidas, en aplicación de los arts. 1.124 y 1.129 del Código civil.

En primera y en segunda instancia se estimó la demanda parcialmente, condenando a los deudores sólo al pago de los importes debidos hasta el momento en el que el banco había vencido extrajudicialmente el préstamo y reclamado la deuda a los deudores, argumentando que no se puede declarar el vencimiento de una obligación previamente vencida extrajudicialmente. La AP argumenta además que el art. 1.124 del Código civil (que regula que la facultad de resolver está implícita en las obligaciones recíprocas cuando una de las partes incumple) no es aplicable dado que el préstamo no es un contrato bilateral o sinalagmático.

El TS destaca en esta sentencia varias cuestiones interesantes:

• Recuerda su doctrina de que el art. 1.124 del Código civil es aplicable a contratos de préstamo, de forma que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes (como la de pagar el capital en ciertas cuotas o los intereses). La valoración de la gravedad del incumplimiento debe tener en cuenta su carácter prolongado en el tiempo y la falta de reparación de la situación por el deudor (sentencia 432/2018, de 11 de julio). El TS utiliza en esta nueva sentencia, como criterio orientativo, los parámetros establecidos en el art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (aunque esta no resulte aplicable al caso por haber entrado en vigor posteriormente al vencimiento anticipado).
• Concluye que el art. 1.129 del Código civil también es aplicable en este caso (que establece que el deudor perderá el derecho al plazo, entre otros, ante su insolvencia sobrevenida, salvo que garantice la deuda). Reitera el TS que no es exigible que medie una previa declaración formal de insolvencia y que es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles.
• Po último, el TS no comparte el criterio de la AP de que únicamente puede condenarse a los deudores al pago de las cantidades vencidas en el momento en que la acreedora declaró extrajudicialmente el vencimiento anticipado. Establece que la declaración de vencimiento anticipado efectuada por la acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición del reembolso total adeudado en un procedimiento judicial.

Un apunte procesal: El TS deniega la solicitud del banco de que, además de la declaración de vencimiento anticipado y condena al pago, se ordenara la venta en subasta pública a los efectos de la realización del derecho de hipoteca, para el caso de falta de cumplimiento voluntario del deudor. El TS concluye que la elección del banco del procedimiento declarativo ordinario es válida, pero excede del contenido de éste incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para la ejecución de la condena declarativa.