El administrador no puede alegar que la junta no fue universal porque él no asistió

 

Se impugna por el actor los acuerdos adoptados en las juntas 30 de junio de 2014 y de 30 de junio de 2015 por la entidad Silentel, S. L.

… El actor concreta en el cuerpo de su demandada (no en el suplico) que uno de los acuerdos aprobados en esas juntas fue la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014 y considera que deben declararse nulos.

… sostiene el actor que las mismas no fueron juntas universales, ya que mantiene que él no asistió ni firmó el acta resultante de tales juntas.

Hay que precisar que en el momento de la celebración de tales juntas el actor era administrador solidario, hecho que ha omitido en su demanda, pero que reconoció en el interrogatorio, afirmando que eran tres socios y que los tres eran administradores solidarios en la fecha de las citadas juntas.

Hay que añadir que los señores Anselmo y Calixto (los otros dos administradores solidarios) renunciaron al cargo de administradores solidarios el 9 de septiembre de 2016 (unos quince días antes de la presentación de la demanda rectora de esta litis). Esto comporta que sea el actor el único administrador de la sociedad desde el año 2016.

La única prueba aportada a la causa sobre la celebración y constitución de dichas juntas son las cuentas anuales presentadas en el registro mercantil… En dichas cuentas, se recoge copia de la certificación expedida por uno de los administradores sociales en la que se indica que las citadas juntas generales tenían el carácter de universales.

El actor no ha aportado ninguna prueba que acredite su versión de los hechos, consistente en que tales juntas no fueron universales, a pesar de tener la facilidad probatoria, pues es administrador social desde la constitución de la sociedad y desde el 9 de septiembre de 2016 es el único administrador, con lo que podía haber traído a autos el libro de actas y la documentación oportuna que acreditara sus alegaciones. Además, ni siquiera ha solicitado la testifical de los otros socios.

También se alega como motivo de impugnación de las juntas que las mismas no fueron debidamente convocadas. Se recuerda al actor que él era administrador social y que la obligación de convocar las juntas es un deber suyo como administrador, según indican los art. 166 y siguientes del TRLSC.

Finalmente, el actor también alega… que se ha vulnerado su derecho de información. Cabe recordar que el actor no solo es un simple socio de la sociedad, sino que también es administrador, lo cual es incompatible con el déficit de información, pues tiene toda la información de la sociedad al ser administrador de la misma.

… Todo ello comporta que proceda desestimar la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las juntas de 30 de junio de 2014 y de 30 de junio de 2015 por la entidad Silentel, S. L.

Es la sentencia del JM DE 16 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMB:2020:3336

La sequía de dividendos se combate, bien ejerciendo el derecho de separación, bien impugnando el acuerdo social sobre aplicación del resultado, tertium non datur

El socio había presentado una demanda pidiendo que se condenara a la sociedad a repartir dividendos porque llevaba años sin hacerlo a pesar de que se habían obtenido beneficios. Tanto el juzgado como la audiencia desestiman su pretensión porque la vía adecuada es la impugnación del acuerdo social sobre aplicación del resultado o el ejercicio del derecho de separación. Es la SAP Córdoba de 16 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APCO:2020:1210

en dichas situaciones de previas satisfacciones de gastos que evaporan en la práctica la posibilidad de un reparto formal y general de dividendos, lo relevante a los exclusivos efectos que aquí nos ocupan, tanto si esas satisfacciones previas merecen la calificación doctrinal de " atribuciones societarias" (aquellas que se realizan de manera unilateral y sin contraprestación por la sociedad en atención a la condición de socios de sus beneficiarios y en función de las más diversas circunstancias.-atribuciones que tienen causa societatis), como la igualmente calificación doctrinal de "atribuciones contractuales" (previas satisfacciones que tienen lugar en virtud de contratos onerosos entre la sociedad y los accionistas celebrados en condiciones más favorables que las usuales en el mercado; atribuciones que tienen causa contractus), es que la corrección de dichas situaciones.. no pueden conectarse, tal y como aquí se pretende, con la mera invocación del abstracto derecho del socio al reparto de las ganancias sociales, sino con la convergente invocación y acreditación de una anómala voluntad societaria, manifestada a través del correspondiente acuerdo en junta general, que se sustentaria en una infracción relativa a las normas sobre el capital…  o con la acreditación (en el caso de las denominadas atribuciones contractuales) de la vulneración de los criterios de validez-independencia, transparencia, equidad, respeto de la igualdad de trato de los socios- de las denominadas transacciones vinculadas entre la sociedad y los socios, es decir, la acreditación de que la mayoría social efectivamente ha incidido en un abuso de derecho obteniendo injustificadas ventajas a costa del interés social o a costa del interés de los demás socios;

Ess necesario, pues, impugnar un acuerdo social concreto… “una vez excluida la eventual aplicación al caso del derecho de separación ex artículo 348 bis LSC”

Si el minoritario pide nombramiento de auditor pero la sociedad carece de liquidez para pagar sus honorarios, el acuerdo de la junta de aprobación de cuentas sin la realización de la auditoría (no obligatoria) es válido

Es la Sentencia del JM de Vigo de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:5709. Lo importante de la misma es que impediría al Registro Mercantil denegar el depósito de cuentas porque no se acompañe del informe del auditor cuando haya sido solicitado por la minoría pero la sociedad no esté obligada a auditar sus cuentas.

… queda acreditado por la prueba practicada que los socios fueron convocados a esa junta en legal forma y que en dicha convocatoria se le informó a cada uno de ellos que tenían a su disposición esas cuentas con anterioridad a la celebración de la Junta para su examen, pudiendo llevarlo a cabo acompañados de un técnico en la materia.

La actora en fecha 28 de marzo de 2018 solicitó ante el Registro Mercantil de Pontevedra mediante escrito presentado por medio de correo certificado el nombramiento de auditor para las cuentas de la sociedad demandada relativas al ejercicio del año 2017. Acordándose dicho nombramiento por auto del Registro Mercantil de Pontevedra de fecha 23 de abril de 2018 en base al art. 265.2 de la LSC

La demandada no se opuso a dicho nombramiento. En fecha 1 de agosto de 2018 se dicta resolución por el Registro Mercantil de Pontevedra dando por concluido el expediente tras recibir escrito del auditor nombrado en el que pone de manifiesto que no puede emitir el preceptivo informe ya que no se le han facilitado las cuentas anuales por la demandada.

La parte demandada afirma que la auditoría no se llevó a cabo porque la sociedad no tenía dinero para la provisión de fondos solicitada por el auditor, por lo que éste ya no pidió examinar las cuentas. Así lo confirma también el testigo D. Bartolomé, gerente de la Gestoría que le lleva los asuntos a la demandada, que confirma igualmente la mala situación económica de la sociedad, manifestando que el administrador social D. Pedro Miguel le dejó dinero de forma personal a la sociedad en al menos dos ocasiones. Hecho reconocido igualmente por el testigo D. Cirilo administrador de la mercantil Recalvi.

Por otra parte ni en el auto del Registro Mercantil acordando el nombramiento, ni en la certificación del nombramiento se fija la retribución a percibir por el auditor, cuyos honorarios tendrían que haberse aprobado para la inscripción del nombramiento en el mismo.

Igualmente está claro que respecto de la demandada se cumplen las tres circunstancias del art. 263 de la LSC que la eximen de la obligación de revisión de las cuentas por auditor.

En cualquier caso la actora tuvo la posibilidad de examinar las cuentas del ejercicio 2017 al menos desde la convocatoria de la Junta, 4 de junio de 2018, hasta la fecha de celebración de la misma, incluso acompañada de un experto en la materia.

Por tanto ningún impedimento tuvo la actora a la hora de ejercer su derecho a la información sobre esas cuentas.

La actora afirma que el motivo de pedir la auditoría fue su sospecha de que existían irregularidades en la gestión de la sociedad, en concreto haber pasado su actividad principal de gimnasio y canchas de padel a la explotación de un negocio de restauración en el mismo polígono sin haber sido aprobado en junta general. La demandada reconoce haber adquirido el local del "Bar Caramuxo" que lindaba con el gimnasio dedicándolo a cafetería para servicio de sus clientes y así conseguir otra fuente de ingresos dada la mala situación económica que atravesaba la sociedad pero en ningún momento se cambió el objeto social de la misma que es la actividad deportiva.

En todo caso el objeto de esta demanda lo constituye la aprobación de las cuentas del ejercicio 2017. La Junta General Ordinaria se celebró en fecha 23 de junio de 2018. Asistieron la totalidad de los socios, siendo representada la actora por la Letrada Dª. María Cerviño Rua. En la misma y como primer punto del día se dio lectura a las cuentas del ejercicio 2017 que fueron aprobadas por mayoría, votando dos socios a favor y absteniéndose la letrada Sra. Cerviño Rua en nombre y representación de Dª. Luz . A la vista de lo expuesto hemos de concluir que en este caso el acuerdo impugnado no es contrario a la ley, no se opone a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad demandada, ni existe prueba alguna de que dicho acuerdo lesione el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Tampoco supone una lesión del derecho a la información de la actora sobre esas cuentas. Siendo por tanto un acuerdo plenamente valido y eficaz

Destitución del liquidador por incumplimiento de sus obligaciones: los jueces pueden destituir al administrador a solicitud del socio minoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APTE:2020:174.

El demandante había pedido la destitución del liquidador “por incumplir las obligaciones del cargo” y el JM rechazó la demanda “sin entrar en el fondo” “por entender que se trata… de una pretensión declarativa”. La Audiencia revoca la decisión del JM porque lo que la “demandante pretende” es "

impugnar y dejar sin efecto el acuerdo adoptado por mayoría en las Juntas Generales de la Sociedad demandada de once de Marzo de dos mil diecinueve (Acuerdo tercero), en el que se designa como liquidado a D. Higinio ; y de diecisiete de Septiembre del mismo año (acuerdo séptimo) en la que la junta de accionistas rechaza, también por mayoría, la petición de la mercantil actora, en su condición de accionista de la demandada, para que se cesase al liquidador por incumplimiento de sus obligaciones;

y no puede sostenerse como mantiene la sentencia recurrida que dicha pretensión sea una pretensión meramente declarativa o carezca de trascendencia jurídica, pues lo que se acciona es la modificación de una situación jurídica preexistente y, al menos en la argumentación de la actora, el mantenimiento del administrador actual lesiona el interés social, y la consecuencia de la estimación de la pretensión no sería otra que la sustitución de este liquidador por otro.

De modo que la Audiencia concluye que ha de pronunciarse sobre si el liquidador había incumplido o no sus obligaciones y, en caso afirmativo, estimar la demanda y destituirlo. Empieza la Audiencia por encontrar la norma aplicable en el art. 380 LSC:

Por tanto, el análisis del fondo del asunto deberá limitarse a estudiar si, en el caso enjuiciado, se han cumplido cabalmente ambas obligaciones que el citado Art. 380 impone a los liquidadores, y la conclusión debe de ser forzosamente negativa. La propia parte apelada reconoce que el inventario social se comunicó a los socios fuera del termino de los tres meses previsto en el citado precepto (a los seis meses), si bien imputa la demora a la actuación de la parte demandante, pero es meridianamente claro que el liquidador no ha cumplido con la obligación de comunicar mensualmente el estado de la liquidación. Así la liquidación de la sociedad se acuerda en la Junta celebrada el once de Marzo de dos mil diecinueve, pero no es hasta la Junta de fecha diecisiete de Septiembre siguiente donde se somete a los socios el inventario y el balance inicial de la liquidación, y desde esa fecha hasta el diez de Diciembre siguiente, fecha de presentación de la demanda, no consta que el liquidador designado, hubiera dado cuenta a los socios del resultado de la liquidación, ni tampoco consta que lo hubiera hecho con posterioridad, hasta el día de hoy, por lo que no cabe duda que el liquidador designado ha incurrido en aquellas conductas que el Código de Comercio sanciona con su destitución, por lo que, en consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, y acordar el cese del liquidador designado, debiendo la Junta General de la Sociedad designar otro distinto que de cabal cumplimiento a las obligaciones que le impone el cargo

Modificación del régimen de representación de los socios en las juntas: ¿cuándo es abusivo? Autonomía estatutaria para regular la representación del accionista en las juntas: el artículo 187 LSC no es imperativo

La redacción dada a los estatutos sociales de una sociedad anónima era la siguiente:

«Todos los accionistas incluidos los que no tengan derecho de voto, podrán asistir a las Juntas Generales, acreditando su condición de socio en la forma establecida en la Ley.

Podrán asistir a la Junta General los Directores, Gerentes, técnicos y demás personas que tengan interés en la buena marcha de los asuntos sociales.

Los administradores deberán asistir a las Juntas Generales.

Todo accionista que tenga derecho de asistir, podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendiente o descendiente. Esta representación es revocable y la asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación.» (sic)

El JM dio la razón a la demandante y consideró que la modificación estatutaria era abusiva siguiendo la traza de la sentencia de la AP Coruña,  de 23 de mayo de 2019 que había dicho de una modificación semejante que

«... no se razona suficientemente cuál sea el interés de la modificación del régimen de representación en las juntas. No perjudica a la sociedad, pero no se advierte cuál sea la necesidad de la matización. La limitación en sí es un perjuicio para el socio que venía siendo representado en las juntas de una determinada manera. Y esa limitación debe entenderse como necesaria por alguna razón. En el acta de la junta no se advierte cuál sea la justificación. Ante la protesta de la letrada de doña Micaela , el presidente realiza un razonamiento jurídico en relación a la posibilidad legal del cambio, pero no a qué necesidad se trata de dar satisfacción.»

La Audiencia de Murcia, en su sentencia de 17 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:2476 considera que el razonamiento de la de la Coruña no es aplicable al caso. Tras una exposición muy exacta del sentido del art. 204 LSC en lo que se refiere a cuándo los acuerdos sociales son contrarios al interés social y cuándo son abusivos por perjudicar a la minoría

Compartimos las consideraciones de la audiencia coruñesa citada referentes a que la concreción del interés social compete a la mayoría de los socios, dado el principio mayoritario que rige en las sociedades de capital, y que no corresponde a los jueces inmiscuirse en la vida y gestión social, salvo que los acuerdos sociales sean desleales, bien con la propia sociedad (por lesionar el interés social en sentido estricto) bien con la minoría (por resultar expropiatorios de estos en interés propio de la mayoría). Dicho de otra manera, no se trata de que los tribunales determinen que es lo más correcto, sino si el acuerdo no debe ser amparado porque resulta desleal por infracción del deber de lealtad del socio que pretende obtener ventajas particulares para sí o para terceros a costa de la sociedad , en un caso, o a costa de la minoría, en otro. Apuntar a que un sector doctrinal enlaza estos límites al poder de la mayoría en la aplicación del principio de buena fe en el cumplimiento de los contratos ( art. 1258 CC y 57 del CCo), que no puede ser ajeno al contrato de sociedad, como contrato colaborativo encaminado a la obtención de un fin común ( artículos 1665 CC y 116 CCo), de forma que se actúa contrariamente a esa buena fe cuando el acuerdo de la mayoría solo busca un interés particular en detrimento de los demás , haciendo un uso del derecho que excede de lo permitido

concluye que “la reducción del círculo de personas susceptibles de ser representantes en junta no puede tacharse de arbitraria” ni puede decirse que “no responda a una necesidad razonable”.

… pues como tal podemos entender la voluntad de la mayoría de que las discusiones de asuntos sociales en las juntas se circunscriban a los socios o al círculo familiar más próximo. Se podrá compartir o no esa decisión, y si la misma es la más adecuada en casos de conflictividad social, pero no se puede tildar de irrazonable y que no responda a un motivo justificado, que es lo que delimita la intervención judicial.

Y, a continuación, la Audiencia explica qué circunstancias permitirían calificar como abusiva la modificación estatutaria

No lo estaría si en la práctica, atendida la composición social o las condiciones subjetivas concurrentes, ello pudiera implicar una obstaculización desproporcionada para el ejercicio del derecho de asistencia del socio. Pero no es el caso, pues si la actora decide no acudir personalmente, y no se puede hacer representar por otro socio - por la conflictividad con estos - queda salvaguardado su derecho de asistencia a través de alguno de sus familiares directos, al no ser cuestionado que tiene dos hijos y esposo, que ostentan la condición de empresarios del sector del plástico, actividad de la mercantil demandada, y por ende perfectamente habilitados para el desempeño de esa función. Tampoco se aprecia en qué beneficia a la mayoría, pues afecta a todos los socios por igual, salvo que los restantes socios (un matrimonio que ostenta el 82,41 % y un padre y sus hijos, titulares del 10,88%) podrán representarse entre sí, pero ello será así en tanto mantengan su armonía. Por otra parte, el que pueda intervenir un letrado por voluntad del presidente ex artículo 181 de la LSC no tiene relación con la ratio a la que obedece la representación, que es la de hacer posible el derecho de asistencia.

A continuación, obiter dictum (la Audiencia no está obligada a pronunciarse sobre ese extremo porque el demandante – apelante no impugnó el pronunciamiento correspondiente del JM) la Audiencia interpreta los arts. 184 y 187 LSC para contestar a la pregunta de si en las sociedades anónimas, los estatutos pueden limitar la representación hasta el punto de excluir como representantes a cónyuge, ascendiente y descendiente del socio.

Entiende que la restricción/limitación introducida por los estatutos tiene como límite el art 187, de modo que los estatutos de una sociedad anónima nunca podrán excluir como representantes al "cónyuge, un ascendiente o descendiente del representado, ni tampoco a quien ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional", en contra el parecer de la sociedad apelante , que, con invocación de la SAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, Sentencia 183/2014 de 20 de octubre de 2014 y la STS de 30 de abril de 1.999, considera que este límite no opera, y por ende, el precepto estatutario es válido

A juicio de la Audiencia de Murcia – y de la mejor doctrina en este punto –, el artículo 187 LSC no limita la libertad estatutaria. El precepto se refiere exclusivamente a las “restricciones legales”, esto es, a las restricciones que los artículos 184.2 y 186 LSC imponen al ejercicio de la representación del socio. Pero si los socios han regulado estatutariamente la representación en el sentido que les ha parecido más conveniente, el art. 187 LSC no puede interpretarse como una norma que coarte la autonomía privada. Los argumentos son literales (el precepto se refiere a “restricciones legales” “y el art. 184.1 LSC “no establece ninguna restricción legal”, “solo habilita a los estatutos a delimitar el ámbito subjetivo de los representantes”), teleológicos (el sentido del art. 187 LSC es tener en cuenta el carácter de familiar del representante y, por tanto, la innecesariedad de las precauciones de los artículos 184 y 186 destinadas a proteger al representado) y sistemáticos

“cuando el legislador ha querido preservar en todo caso la representación familiar o por medio de apoderado general, como ocurre en las sociedades limitadas, lo ha hecho expresamente (art 183) Si el legislador ha mantenido un trato diferenciado entre ambos tipos societarios, es una opción legal que el interprete no puede obviar, sin que parezca respetuoso con ello su asimilación por vía de interpretaciones restrictivas de la libertad la autonomía de la voluntad de los socios, que pueden en estatutos establecer un pacto como el que aquí se impugna, que no es contrario a la ley ni a los principios configuradores de la sociedad anónima ( art 28 LSC) El precedente jurisprudencial invocado ( STS de 30 de abril de 1999) apunta en esta dirección, al considerar - bajo la normativa refundida después por la LSC- que no es contrario a derecho un precepto estatutario que prevé que la representación por otro accionista, por la posibilidad de que los estatutos puedan limitar la facultad de representación en las sociedades anónimas.

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Carencia sobrevenida de objeto en una impugnación de un acuerdo social sometido a condición suspensiva cuando la condición no se cumple

Es la SJM Barcelona 16 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:363A

El acuerdo impugnado de ampliación de capital se adoptó en una junta celebrada el día 28 de febrero de 2020.

… la demanda se interpuso antes de la fecha de celebración de la junta de 8 de julio de 2020, donde se constató la imposibilidad de que se ampliara el capital social de la sociedad demandada.

Hay que tener en cuenta que los acuerdos adoptados en la junta son válidos y eficaces desde su adopción, al margen de que el acuerdo impugnado estuviera sometido a una condición suspensiva.

Esta condición no afecta al transcurso del plazo de caducidad de un año previsto en el art. 205 LSC, por lo que estaría justificada la interposición de la demanda.

El art. 204.2 LSC dispone que " no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto."

En el presente caso, la carencia sobrevenida de objeto no viene determinada por la sustitución o revocación del acuerdo, sino porque no se cumplieron las condiciones impuestas, por lo que en aplicación de dicho precepto y en consonancia con las anteriores conclusiones, la impugnación sí sería procedente.

Ciertamente la parte demandante podría haber esperado para la formulación de la demanda, pero ello no es razón, a juicio de esta juzgadora, para imponer las costas por cuanto, estaba legitimada para su interposición, que además estaba justificada. Además, no es posible que se resuelva sobre el fondo del asunto para determinar si procede la imposición de costas, sino si era admisible la interposición de la demanda, en el momento y con las circunstancias en que se formuló. Y como he expuesto, en tanto que los acuerdos de la junta son válidos y eficaces desde su adopción, que el plazo de caducidad no se ve interrumpido, y que el acuerdo no se dejó sin efecto, sino que simplemente no se pudo ejecutar en los términos en que fue acordado, y así se resolvió si bien en una junta posterior a la interposición a la demanda, se deben imponer las costas a la parte demandada.

Impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas alegando que si éstas reflejasen la imagen fiel, los beneficios serían mayores y no se habrían repartido dividendos en la cuantía mínima del 348 bis LSC por lo que el demandante podría separarse de la sociedad

Joaquín Vaquero Turcios

Afortunadamente para la sociedad, tanto el juzgado como la Audiencia consideraron que no había pruebas de que las cuentas no reflejasen la imagen fiel del patrimonio social, de modo que la Audiencia Provincial de Valencia en su sentencia de 18 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APV:2020:4816 concluye que

El recurso de apelación sobre esta acción debe ser desestimado también. Como indica el propio recurrente en su escrito del recurso de apelación: "resulta palmario que la acción acumulada de separación debe ser estimada para el supuesto de estimar la acción de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales,...". Esto es, para que se pueda ejercitar el derecho de separación resultaba necesario la estimación de la acción de impugnación del acuerdo social de aprobación de cuentas anuales y, además, aceptar la valoración de las existencias tal y como se propuso por la parte demandante para que, así, pueda haber un resultado final de beneficios distinto y más elevado. No habiendo prosperado la acción de impugnación de acuerdos sociales, decae la posibilidad de la estimación de la acción de separación y, por ello, procede la desestimación del recurso de apelación. Si las cuentas quedan incólumes, los dividendos que se acordaron repartir fueron superiores al tercio de los beneficios propios de la explotación y legalmente repartibles obtenidos por lo que, de conformidad con la redacción del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital vigente en tal momento, no cabe el ejercicio del derecho de separación y sin que sea necesario mayor motivación

A mi juicio, aunque el demandante haya acumulado la acción de impugnación de acuerdos y la acción de separación ex 348 bis LSC, no es suficiente con que se estime la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas para que proceda – si se cumplen los requisitos del art. 348 bis LSC – la separación. La razón es simple de explicar: la junta, si otros hubieran sido los beneficios reflejados en la contabilidad, habría podido adoptar un acuerdo distinto respecto de la aplicación del resultado por no hablar de que otros socios podrían haber ejercitado, igualmente, el derecho de separación.

Cuando los jueces deciden sobre la viabilidad de proyectos empresariales. También la junta de socios goza de discrecionalidad empresarial

foto: @thefromthetree

En algún sitio se ha dicho que no solo a las decisiones de los administradores, sino también a los acuerdos de la junta se les aplica la regla de la discrecionalidad empresarial, esto es, la business judgment rule.

El caso decidido – manteniendo la sentencia del JM – por la Audiencia Provincial de Burgos en su sentencia de 22 de diciembre de 2020, ECLI:ES:APBU:2020:1056 es un buen ejemplo de lo que ocurre cuando los jueces no respetan la discrecionalidad de los socios para tomar decisiones “estratégicas o de negocio”.

En corto, se impugnó el acuerdo social adoptado por la junta de autorizar a los administradores a vender una participación que la compañía tenía en otra sociedad. Se vendió por un precio casi simbólico – 26.000 euros – en comparación con la inversión realizada – probablemente de varios centenares de miles de euros – pero la sociedad demandada justificó el precio en que se trataba de construir un hotel en las cercanías de Segovia (en un pueblo de precioso nombre Quitapenares de Eresma) sobre un terreno que se esperaba sería recalificado. Se obtuvieron préstamos, se inició la construcción y el proyecto llevaba varios años paralizado, el vendedor del terreno había ejecutado el mismo porque la sociedad compradora no le había pagado y los préstamos solicitados acumulaban intereses y costes.

En estas circunstancias, un tercero se aproximó a la sociedad ofreciendo 6000 euros por la participación. Los administradores consiguieron 26.000 y sometieron a la aprobación de la junta la venta. La junta aprobó la operación por mayoría. Dado que la sociedad podía compensar las pérdidas que habían resultado de esa inversión en el hotel con ganancias en otros proyectos empresariales – eso dijo la demandada – por varios cientos de miles de euros, la operación, para la sociedad vendedora no era tan mal negocio.

Pues bien, tanto el JM como la Audiencia anulan el acuerdo porque

Todo lo anterior hace surgir serias dudas sobre si el proyecto de construcción es o no viable y si la venta de las participaciones sociales por el precio de 26.000 euros resulta una operación razonable y aconsejable de realizar en orden a obtener un beneficio para la sociedad vendedora. Y como bien señala el juez de instancia tales dudas sólo deben perjudicar a la sociedad demandada, pues conforme el principio de facilidad probatoria es ella la que estaba en disposición de haber aportado las pruebas que arrojasen luz sobre la viabilidad del proyecto de construcción de un hotel, y que a su vez despejasen las incógnitas o lagunas a las que hemos hecho referencia.

Y todo ello en la consideración que parece razonable que una vez se reactive la recuperación económica por todos deseada, el proyecto de hotel debe ser considerado como atractivo y por ello rentable, dado que el terreno comprado para su edificación se ubica en las cercanías de una de las ciudades de mayor atractivo turístico de nuestra comunidad, que además está muy próxima a Madrid, y además se encuentra próximo a la estación del AVE Madrid - Segovia, y al campo de Golf "La Faisanera", uno de los mejores de la región, el paraje tiene importantes valores paisajísticos, y no debe olvidarse el significado histórico del paraje, la antigua finca destinada al recreo de la Familia Real, en concreto de los Reyes Carlos IV y Fernando VII, y que se hizo famoso por ser el escenario de los amoríos de la Reina Gobernadora con un teniente de la Guardia Real, con quien luego se casó en matrimonio morganático. En definitiva, debe confirmarse la sentencia en el pronunciamiento que anula y declara ineficaz el acuerdo de la Junta General de Socios de fecha 7 de agosto de 2017 en lo relativo a la venta de las participaciones sociales que la demandada tiene en "Iniciativas y Proyectos E Cuatro, SL".

Al margen del alarde de conocimientos histórico-geográficos, ambas sentencias se equivocan, a mi juicio, en la distribución de la carga de la “prueba”. Porque no se trata de probar nada. Se trata de distribuir la carga de la argumentación. Y el criterio aplicable no es el de la facilidad probatoria, sino el respeto a la discrecionalidad empresarial. Si es buena o mala idea vender una participación accionarial por un determinado precio es algo que corresponde decidir a los administradores y, en su caso, (art. 160 f) LSC) a los socios. No a los jueces. El control judicial de estas decisiones debe limitarse a examinar el procedimiento seguido por la sociedad para adoptar tal decisión de vender. Es decir, ha de comprobarse que los que decidieron no estaban en una situación de conflicto de interés. Por ejemplo, porque tuvieran relación con el comprador de las participaciones. Si no hay indicios de conflicto de interés y los administradores pusieron a disposición de los socios la información adecuada para que éstos tomaran la decisión que mejor les pareciera, el acuerdo social está “blindado” frente a la revisión judicial por aplicación de la business judgment rule.

¿Qué efectos tiene la anulación del acuerdo social? Si el comprador de las participaciones es un tercero de buena fe, ninguno. Ambos tribunales aclaran que, para que pudiera afectar al comprador la sentencia, debería haberse demandado también al comprador. Y no se hizo. Pero es que, aunque se hubiera demandado también al comprador, la anulación del acuerdo social no podría afectar a éste (repito, salvo que fuera una parte vinculada con los administradores o socios mayoritarios de la sociedad vendedora). Por consiguiente, los socios victoriosos sólo tendrían acción contra los administradores – responsabilidad por el daño causado a la sociedad al vender a tan bajo precio las participaciones – pero esta demanda no iría muy lejos porque los administradores alegarían (i) la business judgment rule, art. 226 LSC y (ii) que actuaron diligentemente al solicitar la autorización de la junta para vender las participaciones.

En todo caso, ya tenemos dos casos en la jurisprudencia menor que poder citar (el otro es el de la Constructora San José) como ejemplo contrario a la business judgment rule.

Nulidad del acuerdo social que prevé remunerar a los administradores por conceptos no recogidos en los estatutos

Es la sentencia del JM de Bilbao de 29 de diciembre de 2020, ECLI:ES:JMBI:2020:5393

La resolución de esta impugnación pasa por interpretar qué acordó la Junta general de Tanatorio Bizkaia, S.L., el 12 de febrero de 2019. Tal interpretación resulta necesaria a la vista de las alegaciones de las partes: -

La demandante sostiene que se introdujo con tal acuerdo, en contra de lo establecido en el art. 25 de los Estatutos, un segundo sistema (de retribución variable) para determinar la retribución de los administradores.

La demandada insiste en haberse determinado únicamente en dicha Junta,y ratificado el 10 de junio de 2020, el importe fijo anual que en concepto de retribución correspondía al consejo de administración conforme al art. 25 de los Estatutos, importe que se concretó en 35.000 euros.

El acuerdo controvertido es del tenor siguiente:

"SEGUNDO.- Aprobación si procede al amparo del artículo 25 de los estatutos sociales y concordantes con la LSC , del importe de la remuneración a los consejeros en atención a la dedicación que le vienen prestando a la sociedad en su administración social, así como también a la asunción de responsabilidad personal que sus cargos conlleva. Propuesta para su aprobación si procede, que la remuneración sea variable anualmente en función del incremento de los beneficios anuales como resultado de su gestión y de los resultados obtenidos. Propuesta para su aprobación si procede, del reconocimiento de su labor y gestión desarrollada a lo largo del ejercicio 2018 así como su remuneración".

Por otro lado, el art. 25 de los Estatutos dispone:

" El cargo de administrador será retribuido. La retribución del Órgano de Administración consistirá en una cantidad fija anual que será determinada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General".

… el art. 25 de los Estatutos nos dice dos cosas en relación con la determinación de la retribución: que la cantidad anual es "fija" y que se determina anualmente por la Junta. Al calificarse la retribución como "fija", y aun cuando la misma deba determinarse anualmente y por lo tanto pueda modificarse, se está desvinculando su determinación de concretas variables como pudieran ser los beneficios o los resultados de la sociedad, sin perjuicio de que, de conformidad con el apartado 4 del art. 217 LSC, la remuneración que la Junta fije anualmente deba guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares del mercado de empresas comparables.

Partiendo de ello, el acuerdo impugnado se aparta del art. 25 de los Estatutos porque introduce un criterio de determinación de la retribución que no contempla el precepto dicho: que la remuneración varíe anualmente en función del incremento de los beneficios anuales como resultado de su gestión y de los resultados obtenidos. Los beneficios y los resultados no están previsto en el art. 25 de los Estatutos como indicadores para determinar la retribución anual de los administradores, y su inclusión a través del acuerdo impugnado contraviene el mismo, razón por la cual prosperará la impugnación

No se puede impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas y de aplicación del resultado si, con posterioridad, se adoptó un acuerdo firme de disolución y liquidación de la compañía. La compañía está liquidada aunque la escritura no se haya inscrito en el Registro Mercantil (por calificación negativa)

Ya sabemos que la extinción de la personalidad jurídica no depende de la inscripción, sino de la liquidación completa del patrimonio social. Es la sentencia del JM Barcelona de 12 de enero de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:63

En el caso sometido a nuestra consideración se da la circunstancia de que no será posible incluir esas eventuales modificaciones, que en su caso pudieran derivar del presente juicio, en unas cuentas anuales de ejercicios posteriores pendientes de aprobación, pues es firme el acuerdo por el que la mayoría social decidió favorablemente la disolución y la liquidación de la compañía, incluyendo la aprobación del balance final de liquidación y el reparto y adjudicación del haber social, que fueron los dos primeros puntos del orden del día de la junta general de uno de octubre de dos mil diecinueve

Por tanto, no será posible aprobar más cuentas anuales en lo sucesivo porque la compañía ha sido disuelta y liquidada.

Además, y sobre todo, el referido acuerdo social de disolución y liquidación no fue impugnado por la demandante en el plazo de dos meses a que se refiere el artículo 390.2 TRLSC, que se ha de computar desde la celebración de la referida junta de uno de octubre de dos mil diecinueve, pues la demandante estuvo presente en la misma y votó en contra del mismo. La ausencia de esta impugnación judicial no es un hecho controvertido, pues ha sido reconocido expresamente por la demandante ( art. 316.1 LEC).

Y no sólo no fue impugnado por la demandante dicho acuerdo sino que la demandante, posteriormente, aceptó la adjudicación de los inmuebles que le correspondieron en el reparto del haber social, formalizándose dicha aceptación mediante escritura de 26 de febrero de 2020.

Tomando en consideración todo lo que venimos de exponer, llegamos a la misma conclusión que la parte demandada: se ha producido una suerte de carencia sobrevenida del objeto de este juicio, pues la demandante no impugnó el acuerdo social de uno de octubre de dos mil diecinueve y dicho acuerdo se basa en la información contable contenida en las cuentas anuales del ejercicio 2017, sin que sea posible, por lo expuesto, la inserción de una eventual corrección de las mismas en unas cuentas de un ejercicio posterior pendientes de aprobación. No sólo se habría producido una carencia sobrevenida del objeto de este juicio sino que creemos, además, que podríamos estar en presencia de un supuesto de carencia sobrevenida de legitimación activa ad causam de la demandante, que habría acaecido a partir del uno de diciembre de dos mil diecinueve -condición necesaria, por transcurso del plazo legal de impugnación-; y en todo caso a partir del veinte de febrero de dos mil veinte - condición suficiente, como fecha de formalización en documento público de la aceptación por la demandante de la adjudicación de la cuota de liquidación

… el procedimiento de disolución y liquidación de la demandada sí ha concluido. El hecho de que la escritura por la que se formalizó la liquidación, que además fue objeto de subsanación y complemento según hemos visto, haya sido objeto de calificación negativa por el Registro Mercantil, en nada afecta a un hecho no controvertido cual es que la demandante se aquietó y no impugnó el acuerdo aprobatorio del balance final de liquidación y éste se basó en la información contable de las cuentas anuales del ejercicio 2017, aquí impugnadas. Igualmente, la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -que no es una resolución judicial sino administrativa- no es firme por cuanto ha sido recurrida en vía judicial por la demandada, y, en todo caso, carecería de trascendencia jurídica a los efectos del presente juicio

El adjudicatario de unas acciones enajenadas en el marco de un concurso es el legitimado para participar en una junta aunque el decreto de adjudicación sea recurrible

La sentencia del JM había acordado la nulidad de los acuerdos adoptados en una junta general porque en ella, la sociedad – ZINKIA – no reconoció la condición de socio a JOMACA, titular de 13 millones de acciones de ZINKIA porque le constaba al presidente de la junta (se aportó a la Junta el testimonio del Decreto de adjudicación) que esas acciones habían sido subastadas y adjudicadas mediante decreto de adjudicación de fecha anterior a la celebración de la junta a un tercero.

La Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 15 de enero de 2021, corrige a la JM señalando que (i) es

“pacífico que el Decreto de adjudicación produce efectos transmisivos. A tal efecto, cita la STS 139/2017 de 1 de marzo, que es del siguiente tenor: "la transmisión de la propiedad del bien subastado, que se produce mediante el otorgamiento del auto o decreto de adjudicación. Así lo reitera la sentencia de esta sala 414/2015, de 14 julio, al decir que: "En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del CC ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento civil , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil".

Por tanto, ZINKIA hizo bien en no admitir a JOMACA como socio ya que le constaba que la titularidad de las acciones correspondía al adjudicatario. Pero la JM dijo que “los efectos del Decreto no eran plenos porque el mismo no era firme aun admitiendo que el recurso no produce efectos suspensivos”. Y aquí es donde la Audiencia dice algo interesante respecto a la diferencia entre titularidad definitiva y legitimación. Aunque el adjudicatario no pudiera ser considerado titular definitivo si el Decreto es recurrible, desde luego lo que el Decreto le proporciona es legitimación para ejercer los derechos que incorporan los títulos accionarios correspondientes.

No podemos compartir el planteamiento de la sentencia en este punto. La falta de firmeza determina que el Decreto en cuestión esté dotado de cierta provisionalidad, pero eso no significa privarle de plenos efectos en el plano sustantivo. No en vano, el artículo 454 bis LEC, después de afirmar que el recurso de revisión contra el Decreto no produce efectos suspensivos, declara que en ningún caso procederá actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.

La provisionalidad comentada puede tener incidencia en el plano procesal y, en su caso, en el registral. En relación a este último plano, la incidencia se produce porque el asiento de inscripción sólo es compatible con situaciones definitivas. Pero incluso en esos casos es posible el acceso al sistema registral mediante anotación preventiva (v.gr. Resolución de la Dirección de los Registros y del Notariado de 23 de septiembre de 2019, entre otras muchas).

Sin embargo, en el plano puramente civil y/o mercantil, no existe precepto legal alguno que permita privar de plenos efectos al Decreto de adjudicación no firme. En este caso, tal y como refiere la sentencia de autos, el testimonio del Decreto se incorporó al acta notarial de la Junta (documento 7 de la demanda), por lo que consideramos conforme a derecho que la constitución de la Junta se efectuara de conformidad a la situación resultante de la transmisión que documenta el mencionado Decreto. Por tanto, el recurso debe ser estimado (y los acuerdos adoptados en la junta con la participación del adjudicatario, estimados válidos).

¿Debe aplicarse el plazo de caducidad previsto para la impugnación de acuerdos sociales al acuerdo de exclusión de un socio de una asociación?

Joaquín Vaquero Turcios

La Audiencia Provincial de Huesca en sentencia de 19 de enero de 2021, ECLI:ES:APHU:2021:20 responde en la afirmativa. Y la pregunta tiene sentido porque el acuerdo social, en el caso de la exclusión de un socio no tiene el mismo significado que en la generalidad de los acuerdos sociales. Normalmente, los acuerdos sociales no afectan individualmente a un socio ya que su contenido se refiere a los asuntos sociales por lo que el breve plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales, perfectamente adaptado a la naturaleza de éstos, no lo está respecto de un acuerdo que “expresa” la voluntad de la asociación de terminar la relación social con un socio que debería disponer de un plazo mayor para recurrir judicialmente contra su exclusión (piénsese en el plazo de prescripción de las acciones en las que se denuncia que la otra parte ha terminado el contrato bilateral indebidamente). Tanto más cuanto para sociedades el plazo se ha extendido a 1 año (3 meses para sociedades cotizadas) mientras que el previsto en la LODA art. 40.3 es de solo 40 días.

En realidad, y como la sentencia explica, el acuerdo social de exclusión es – en los términos de un expediente sancionador administrativo – la “resolución” que pone fin al expediente, de manera que la audiencia del interesado – la posibilidad de realizar alegaciones – se ha producido con anterioridad. Por tanto, no se produce indefensión alguna porque el plazo para recurrir sea breve.

Dice la Audiencia

Los actores defienden en su recurso que, frente a lo decidido en la primera instancia, no ha caducado la acción por la que se impugnan los acuerdos de expulsión adoptados por la asociación deportiva demandada, con arreglo a los argumentos que vamos a analizar seguidamente.

Para resolver la controversia, debemos aplicar la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2018 (420/2018), que no hace sino seguir expresamente la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (155/2016) citada en la sentencia apelada, aparte de la sentencia del Tribunal Supremo en la que se funda esa sentencia de 15 de marzo de 2016, la de 10 de noviembre de 1994 (999/1994), también referida en la sentencia objeto de recurso: " Este tribunal, al interpretar el art. 40.3 LODA en lo relativo al momento inicial del plazo de caducidad del ejercicio de la acción de anulación del acuerdo por contrariedad a los estatutos, ha sentado la siguiente doctrina, que viene recogida en la sentencia 155/2016, de 15 de marzo : i) La regla general es que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de impugnación debe hacerse desde la fecha de adopción del acuerdo, porque se trata de un plazo de caducidad y dicho día es el señalado en el art. 40.3 LODA. ii) Junto a esta regla general, como excepción, en determinados casos, para evitar la indefensión y no propiciar abusos, el dies a quo puede ser el de la notificación del acuerdo disputado".

Aun desechando la fecha de adopción de los acuerdos como dies a quo o día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de cuarenta días previsto en el citado artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, tal como sostiene la sentencia apelada, ninguna circunstancia excepcional concurre en este caso que justifique prescindir de sus fechas de notificación luego rechazadas por los actores, según lo que consta en los certificados con acuse de recibido del servicio de correos … no son trascendentes la falta de firma en las copias de los acuerdos remitidas ni la falta de sello o logotipo del club demandado, (ni) que los tres acuerdos se limitan a indicar que " conforme a la Ley del Deporte de Aragón y de los Estatutos del Club de Tiro al Plato de Monzón, podrá interponer Ud. los recursos que a su derecho convenga", … como si se tratara del acto dictado por una Administración pública, cuando en realidad nos encontramos ante una relación de naturaleza privada.

… En el presente caso, lo importante a los efectos examinados es que los ahora apelantes conocieron el total contenido del acuerdo que afectaba a cada uno de ellos como tarde en las fechas de las indicadas comunicaciones por correo certificado, en los términos señalados en la sentencia recurrida [" el acuerdo adoptado por la Asamblea General fue notificado a D. Juan Pedro en fecha 22 de marzo de 2016, a D. Segismundo en fecha 29 de marzo de 2016 y a D. Juan Pablo en fecha 22 de marzo de 2016 (bloques de documentos de la contestación a la demanda dos, tres y cuatro) "].

… máxime cuando se adoptaron tras la tramitación de los oportunos expedientes sancionadores con audiencia e intervención de los socios. En consecuencia, tampoco apreciamos indefensión alguna en los asociados sancionados al recibir las primeras comunicaciones.

Hitler vs Stalin

 

La centralidad del racismo o del pensamiento racial - y la idea del asesinato industrial o en masa - fue lo que principalmente diferenció al imperio de Hitler del de Stalin. Al poseer el poder de reconfigurar la composición humana de todo un continente, Himmler y las SS se enfrentaron a las ambigüedades, los dilemas y las limitaciones de una política imperial configurada por las premisas del racismo biológico. ¿Cuál había de ser, en primer lugar, el papel de los propios alemanes? ¿Debían concentrarse en el Reich, que era más o menos la opinión que prevaleció hasta 1941, o debían formar una clase fronteriza que tripulara las marchas orientales como habían hecho sus antepasados medievales? Como raza superior, ¿debían dominar a los súbditos eslavos, administrando fincas de miles de siervos, o debían cultivar la tierra ellos mismos, de acuerdo con la visión nazi que veía el Blut und Boden como el garante último de la vitalidad aria? ¿Cómo se reconocía a un alemán étnico: por su lengua, su aspecto o su genealogía? Durante toda la guerra se produjeron amargas disputas doctrinales sobre estas cuestiones entre los burócratas nazis. En cuanto a los Untermenschen, ¿eran una fuerza de trabajo necesaria o una amenaza biológica que había que exterminar? Tales eran los dilemas del apartheid tal y como se practicaba en la vasta y asesina escala del Nuevo Orden de Hitler"

Mark Mazower, Dark Continent, 1998, pp 163-164

Entregar acciones de la autocartera de una sociedad anónima laboral para fidelizar a los trabajadores no atenta contra la igualdad de trato ni lesiona el interés social

Pero unos socios consideraron que la sociedad debía repartir más dividendos

En concreto se dice por los recurrentes, que la demandada, pese a ser una sociedad anónima, es una sociedad cerrada, en la que la transmisión de las acciones está sujeta a restricciones y los socios tienen dificultades para recuperar el valor de sus acciones. Por ello, afirman los demandantes, un reparto exiguo de los beneficios de la sociedad, unido al reparto de acciones que la sociedad efectúa cada año, en favor de determinados trabajadores, supone un trato desigual y discriminatorio, a la vez que perjudicial, para los demandantes, ya que existe un grupo de socios que obtiene un mayor valor patrimonial respecto de los demás accionistas. Se dice también por los recurrentes, conforme a un informe pericial que acompañan, que el reparto de acciones a trabajadores con contrato laboral indefinido con la sociedad, que trataremos más adelante ya que constituye otro de los acuerdos impugnados en este pleito, de procederse conforme a lo previsto, supondrá en el año 2015, en que se contempla un reparto previsto de 100 acciones por trabajador, que la sociedad se desprenda de 1.667.516 euros, que considera un hecho lesivo para los intereses sociales

Más interés tiene que los socios impugnantes hubieran realizado una propuesta alternativa de aplicación del resultado (pretendían repartir 7 veces más) y que el presidente de la junta decidió no someterla a votación. Dice la Audiencia:

Al respecto, advertir de que la junta puede en su caso, aceptar propuestas alternativas a las que se hayan podido presentar por el órgano de administración sobre un determinado punto del orden del día, siempre que las mismas mantengan relación con el mismo. En este caso, no existía impedimento para que así se procediera, pese a la negativa del presidente de la junta. La junta podía acordar que se votase dicha propuesta, pero, sin embargo, de forma implícita, aceptó tal negativa, al no cuestionar, pudiendo hacerlo, su decisión de no someter a votación la propuesta alternativa. Por tanto, el rechazo del presidente se vio validado por la mayoría de los socios, que podían haber optado por lo contrario y no lo hicieron, por lo que no cabe atribuir vicio o irregularidad alguna al acuerdo adoptado por el motivo expuesto.

Es decir, que el presidente de la junta puede no someter a votación legítimamente una propuesta alternativa a la de los administradores si la propuesta de los administradores – en el caso, repartir 0,5 euros por acción – recibe la aprobación de la mayoría, puesto que esto significa, implícitamente, que la propuesta alternativa es rechazada ya que la junta no podría adoptar dos acuerdos contradictorios.

En fin, la sociedad no estaba obligada – tal como pretendían los impugnantes – a deshacerse del exceso de autocartera mediante una reducción de capital. Podían enajenar la autocartera, como hicieron, entregando las acciones a trabajadores. La junta, dice la Audiencia, puede optar discrecionalmente por la reducción de capital o por la enajenación.

Lo interesante en este punto es si al vender la autocartera los administradores están obligados a ofrecerlas a los accionistas en proporción a su participación en el capital, de forma semejante – se diría – al derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital. Naturalmente, este derecho de “adquisición preferente” de la autocartera de la sociedad cuando ésta decide venderla no está en la ley pero podría decirse que, analógicamente, la venta de la autocartera puede modificar la estructura de propiedad de la compañía si tiene suficiente envergadura y si se vende a un precio inferior al de adquisición, no cabe duda de que afecta al valor de las acciones.

En la doctrina se admite que a la venta de la autocartera le son aplicables las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de acciones y, además, los límites derivados de los deberes de lealtad de los administradores (igualdad de trato de los socios, promoción del interés social). Excepcionalmente, será contrario a los propios actos pretender ejercer el derecho de adquisición preferente o pedir la nulidad de la transmisión cuando se haya producido una reiterada práctica por parte de la sociedad de no aplicar las restricciones en determinados supuestos de enajenación de la autocartera (por ejemplo, para ejecutar un plan de incentivos a los trabajadores entregándoles acciones de la compañía a un precio inferior a su valor real) sin protesta de ninguno de los socios. En un caso de 2013, la Audiencia de Madrid consideró aplicable la necesidad de autorización por parte de la junta.  De modo que, para el caso de que las acciones fueran libremente transmisibles  sería sensato exigir – como hace la LSC para la exclusión del derecho de suscripción preferente – a los administradores que justificaran su decisión.

La Audiencia rechaza que se esté infringiendo el principio de igualdad de trato

No se trata, por tanto, de un acuerdo que tome partido por un grupo determinado de socios, sino que contempla la posibilidad de enajenar acciones, precisamente en favor de aquellos que no lo son, por lo que no resulta afectación alguna del principio de igualdad de trato. El acuerdo, decimos, no discrimina a ningún socio respecto de otros, ya que lo que se exige para adquirir las acciones es una condición (trabajador con determinada antigüedad) ajena a la mera condición de socio.

pero, sobre todo, que tratándose de una sociedad anónima laboral, los administradores estaban, simplemente, cumpliendo con la ley

En cualquier caso, entendemos que esta decisión de la junta que pretende anularse gozaría, además, de una justificación adecuada, dado el carácter de sociedad laboral que tiene la demandada, y el mandato a la sociedad que se prevé en el art. 12 LSL, donde se dice que " 2. Las acciones y participaciones propias adquiridas por la sociedad deberán ser enajenadas a favor de los trabajadores de la sociedad con contrato de trabajo por tiempo indefinido en el plazo máximo de tres años a contar desde la fecha de su adquisición, conforme al procedimiento y valoración previsto en los artículos 6 y 7", ello siendo además coherente con el art. 6.2.1º y 2º LSL, que si bien está pensado para la transmisión de acciones por parte de un socio, establece también una preferencia en favor de los trabajadores indefinidos no socios, en relación directa a su antigüedad en la empresa, y socios trabajadores, en relación inversa al número de acciones o participaciones que posean, ello con la finalidad de reforzar la implicación de los trabajadores en la empresa mediante su participación en el capital, tal como se expone en el Preámbulo de la LSL. Entendemos por tanto que el acuerdo adoptado carece de motivos para ser declarado nulo, debiendo mantenerse el criterio del Juzgador a quo.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2021, ECLI:ES:APB:2021:441

La Audiencia revoca la sentencia del JM sobre la inscripción del adquirente de las acciones del Real Murcia SAD en el libro registro y anula el aumento de capital en el que no se permitió participar al adquirente

… si ICONOS era la titular real de 1.078.368 acciones nominativas de la SAD y había solicitado su inscripción en el libro registro de acciones nominativas el 9 de agosto de 2018, sin que se le permitiera por la SAD el derecho a asistir y votar en la junta general celebrada el 4 de septiembre de ese año, la controversia se reduce, en esencia, a determinar si esa decisión de sociedad fue ajustada a derecho o no

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil está reseñada aquí. La Audiencia de Murcia, en sentencia de 21 de enero de 2021, ECLI:ES:APMU:2021:90 ha interpretado de otra manera el artículo 7 de los estatutos sociales del Real Murcia y considera, básicamente, que el mismo no exige el consentimiento del transmitente para que los administradores puedan modificar el libro registro e inscribir en él al adquirente. En consecuencia, considera que los administradores debieron inscribir a ICONOS – el adquirente – y que debieron permitirle asistir y votar en la junta en la que se adoptó el acuerdo de aumentar capital. Como no lo hicieron, esos acuerdos son nulos.

Recordemos que en el artículo 7 de los estatutos, tras indicar que las acciones de la sociedad son libremente transmisibles, se reseña que "(n)o obstante la transmisión de acciones estará sujeta a los siguientes requisitos: 1.- Notificación a la Sociedad por el transmitente y adquirente de su deseo de transmitir o de la transmisión, con especificación de la identificación, número de acciones que se transmiten y en su caso, serie y demás condiciones que libremente hayan establecido…. " En este caso, no hay una notificación conjunta del transmitente y adquirente de la trasmisión, sino que lo que existe es (i) una comunicación de ICONOS al consejo de administración del REAL MURCIA el 9 de agosto de 2018 informándoles del laudo del TAS y de la resolución del CSD de 1 de agosto por el que se autorizaba la adquisición de las acciones por parte de ICONOS, con el requerimiento de que se registre a su favor el 84,2% del capital social correspondiente a las acciones que antes controlaba CORPORACIÓN AUGUSTA y (ii) un fax del 30 de agosto de 2018 que CORPORACIÓN AUGUSTA remite al consejo de administración del REAL MURCIA en el que le requiere para que se abstenga de modificar el libro registro

Entendemos que en el caso presente se colmaban las exigencias estatutarias, al no compartir la exégesis formalista que propugna la SAD apelada y asume la sentencia de instancia, porque el precepto lo que impone es la notificación a la sociedad de la trasmisión proyectada o realizada, no la conformidad de la transmitente a la misma.

Así se deduce de las siguientes razones:

i) literalmente lo que prevé es la notificación, esto es, la puesta en conocimiento de la sociedad de la trasmisión, no que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) manifieste a la sociedad que asiente la trasmisión El consentimiento del transmitente es relevante para que tenga lugar la transmisión de las acciones (plano o nivel intersubjetivo entre transmitente - adquirente), pero ello es previo y distinto al plano o nivel corporativo (entre socio adquirente y sociedad)

ii) condicionar la eficacia de la transmisión de acciones frente a la sociedad al asentimiento ulterior del transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) no solo implica confundir los planos intersubjetivo y societario, sino que genera un derecho de veto ulterior que, en caso de conflicto intersubjetivo, dificulta sobremanera los efectos de la transmisibilidad de las acciones.

Y no cabe inferir esas limitaciones cuando la regla es la libre transmisibilidad, y así lo impone la doctrina jurisprudencial, que patrocina una lectura no extensiva de las limitaciones estatutarias ( STS 406/1992, de 14 de abril) Supeditar la trasmisión a que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) exprese a la sociedad que está conforme con la transmisión de acciones generaría un derecho de oposición, que , al no contemplarse en la LSC en caso de actualización del libro registro, precisaría de una previsión estatutaria expresa, con delimitación de su alcance y ejercicio, ya que una grave obstaculización estatutaria de los efectos de la transmisibilidad podría estar en colisión con el art 123.2 LSC, que declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción iii) exigir la previa ejecución judicial del negocio traslativo para suplir la falta de asentimiento voluntario del transmitente, como hace la sentencia, no solo no lo impone el precepto estatutario, sino que resulta contrario a la celeridad que exige el tráfico mercantil y la vida societaria, y al propio ámbito de control de la sociedad, limitado a la regularidad formal del negocio de transmisión, al margen de los vicios que pudiera tener, que por regla general, despliegan sus efectos en la relación entre transmitente y adquirente

En definitiva, si tras el negocio traslativo surgen controversias entre transmitente y adquirente (como aquí ocurre), la negativa del transmitente a manifestar a la sociedad su asentimiento a la trasmisión no significa que esta deba esperar necesariamente a la ejecución judicial del negocio para que pueda reconocer como socio al adquirente, como estima la SAD y la sentencia.

Además, aquí era imposible, pues cuando se pide la actualización del libro, el socio adquirente no podía pedir el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero que no había sido notificado en su integridad y protocolizado

La norma estatutaria lo que impone es que se dé a la sociedad noticia de la trasmisión de las acciones (y aquí se da por adquirente y transmitente, aunque este último para oponerse a sus efectos) …

El único precedente identificado revela que la inscripción se verificó sin ninguna comunicación distinta de la propia escritura de compraventa de acciones acreditativa de la misma.

La sociedad - a través de su órgano de administración -, una vez notificada la transmisión y acreditada la capacidad del adquirente y el placet administrativo previsto en la legislación especial, debía limitarse a realizar un examen formal del negocio traslativo. Si en lugar de eso, a la vista de la oposición del transmitente, a su riesgo, no procedió a reconocer la transmisión, y al no efectuar la inscripción, no reputó al adquirente como socio, debe asumir las consecuencias, que en este litigio no son otras que la falta de validez de los acuerdos impugnados

A mi juicio, la Audiencia acierta pero la razón es que, en efecto, el juzgado se había “pasado” exigiendo el exequatur del laudo arbitral que condenaba al socio a transmitir sus acciones en la SAD al que pide su inscripción ahora en el libro registro. Digamos que, a los efectos “privados” de inscripción del adquirente de las acciones en el libro registro, a los administradores del Real Murcia SAD les debería haber valido la copia del laudo arbitral que había condenado al, hasta ese momento, socio mayoritario, a transmitir sus acciones al adquirente.

Por tanto, no es que los administradores de la sociedad se deban limitar a determinar la “corrección formal” del negocio transmisivo. Cuando el art. 116.4 LSC dice que no se puede modificar el libro registro contra la oposición del que figura en él, lo dice por algo. La Audiencia es de otra opinión

Por otra parte, y a la vista de algún pasaje de la sentencia y escritos de las partes, no hay que confundir la actualización del libro registro en caso de trasmisión de acciones (art 116.1 y 120.1 y 2) con el mecanismo de rectificación (art 116.4). Este último es un cauce para la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, que se pone en marcha por la sociedad y que deberá notificarse a los interesados, que podrán manifestar su oposición durante los treinta días siguientes. Solo si no se manifiesta esta oposición, cabe la rectificación registral por la sociedad, pues en otro caso deberá acudir a los tribunales ( SSTS 265/2006, de 17 de marzo y 163/2007, de 16 de febrero) En cambio, la actualización tiene lugar cuando se produce una transmisión de acciones, y se activa por el socio adquirente, ya que si el socio es libre de ejercitar los derechos que conforman su posición como tal ( art 93LSC), debe serlo también para solicitar la inscripción en el libro registro societario, que no es otra cosa que presupuesto o condición necesaria para su ejercicio. Tras la comprobación de la regularidad formal de la trasmisión (según el titulo esté o no impreso y entregado, art 120.1 y 120.2 LSC), se procederá de inmediato a su inscripción. Aquí no hay rectificación de la inscripción existente, sino una nueva y posterior a favor del adquirente 6. En todo caso, la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro está sujeta al control judicial, pues no hay obstáculo alguno en que se puedan instar judicialmente las acciones necesarias para asegurar la concordancia entre la titularidad real y la registral.

A mi juicio, la ratio del art. 116.4 LSC es perfectamente trasladable a una modificación del libro-registro como consecuencia de la transmisión de acciones. Porque la transmisión de las acciones hace que el registro devenga inexacto si no se inscribe al adquirente. Y desde este punto de vista, es sensato que los administradores no estén autorizados para inscribir al adquirente con la oposición del presunto transmitente. Por tanto, los administradores no pueden quedar situados en medio de un litigio entre comprador y vendedor de las acciones. Si la notificación de la transmisión la realiza únicamente el adquirente y el transmitente comunica que se opone a la inscripción, los administradores no pueden proceder, sin más, a la modificación del libro registro. Veremos, sin embargo, que la conducta de los administradores no fue de buena fe como explica la Audiencia.

Y es a la luz de ese precepto a la que hay que interpretar el art. 7 de los estatutos. La Audiencia tiene razón en cuanto al resultado pero el juzgado tenía de su lado la dogmática del libro-registro. Lo que ocurre en el caso es que si el adquirente presenta el laudo arbitral que condena al socio a transmitir sus acciones y el socio, recabada su opinión, no proporciona a los administradores razones fundadas para no inscribirlo, el laudo debe ser suficiente título para proceder a la inscripción. Así lo exige la buena fe en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores. De hecho, la Audiencia reprocha al JM que

Resulta inane por ello que, efectivamente, un laudo extranjero precise su previo reconocimiento para tener acceso a un registro público (como el Registro de la Propiedad). Pero es que, además, el libro-registro de acciones nominativas previsto en la LSC no un registro público sujeto al principio de titulación formal instaurado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sino un registro privado, que limita sus efectos legitimadores a las relaciones entre la sociedad y el socio ( art 116.1, 2 y 3 LSC), por lo que no era requisito para la inscripción de la trasmisión el exequatur. Y como no era preciso para la inscripción a favor de ICONOS el asentimiento del transmitente CORPORACIÓN AUGUSTA, tampoco era preciso un mandamiento de ejecución del laudo…

la sentencia afirma, y es un dato no controvertido en esta alzada, que ICONOS es la titular de 1.078.368 acciones nominativas que en su día correspondían a CORPORACIÓN AUGUSTA, a la vista del pronunciamiento vinculante y de cosa juzgada del laudo arbitral del TAS…, además… al no constar que los títulos de las acciones nominativas estuvieran impresos (como viene a admitirse en la oposición a la apelación) y no resultar por ello posible el endoso para su transmisión ( art 120.2 LSC), esta última tendrá lugar «de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y derechos incorporales» ( art 120. 1 LSC). Cesión ordinaria ( arts. 347- 348 Cco y art 1526 y ss. CC) en la que la traditio complementaria del contrato - artículo 609 del Código Civil y STS 466/2005, de 6 de junio- puede tener lugar mediante el otorgamiento de escritura púbica, como prevé el artículo 1.462.2 en relación con el 1.464, ambos del Código Civil. Y aquí la transmisión de CORPORACIÓN AUGUSTA a ICONOS revistió esa forma

Y a que los administradores del Real Murcia incumplieron sus deberes alude la Audiencia cuando señala que estaban incursos en conflicto de interés

Al margen de si ello genera responsabilidad del órgano de administración ( art 236 y ss. LSC y STS 272/1998, de 20 de marzo), debe la SAD asumir las consecuencias de esa negativa a reconocer la trasmisión a favor de ICONOS por parte de su órgano de administración, que, no hay duda, se reveló que carecía de la objetividad necesaria. No solo estaba dominado por personas vinculadas con la sociedad (GALVEZ BROTHERS XXI S.L) que había adquirido a CORPORACIÓN AUGUSTA las mismas acciones, y por ende, directamente interesado en no reconocer validez a la inicial transmisión a ICONOS, sino que su presidente manifestó sin tapujos que se consideraba titular de las acciones y no iba a proceder a reconocer la trasmisión de ICONOS hasta que lo ordenara un juez; demora que implicaba necesariamente la imposibilidad de ICONOS de participar en la junta cuestionada. Que ello no se ajusta a los parámetros de objetividad, así como a los de diligencia o cuidado a los que hace referencia la jurisprudencia no resulta dudoso. La alegación de la apelada de que otro consejo de administración de la SAD tampoco reconoció la condición de socio ICONOS no desdice lo anterior, sino que es revelador de la perseverancia en el error

La conclusión es que, como no se permitió participar a ICONOS en la Junta que decidió aumentar el capital (con el objetivo evidente de diluir la participación de ICONOS)

la junta fue celebrada sin asistencia del socio que representaba más de 84% del capital social, al que se impidió el derecho de voto, por lo que la falta de validez del acuerdo adoptado e impugnado es evidente, sin que empezca a ello la intervención notarial invocada por la SAD, ya que más allá de la función que pueda tener encomendada el notario, el monopolio del control de legalidad se residencia en los tribunales de justicia ( art 1 y 117 CE)

Para llegar a esta conclusión, la Audiencia ha tenido que salvar un último obstáculo: el pleito es de impugnación de acuerdos sociales, no dirigido a que se condene a los administradores a inscribir a ICONOS como accionista. La Audiencia resuelve el problema como sigue:

La cuestión que ha generado más discusión ha sido la admisibilidad de ese control a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron; es decir, como presupuesto previo para determinar si la constitución de la junta fue o no ajustada.

Hay precedentes jurisprudenciales que patrocinan que no resulta suficiente impugnar los acuerdos adoptados en junta general a la que se ha impedido al socio adquirente su asistencia por no estar inscrito en el libro registro de acciones nominativas en tanto no se modifique vía jurisdiccional el libro registro (STS 138/2000, de 22 de febrero), pero también otras sentencias no imponen esa exigencia y estiman la pretensión de impugnación de acuerdos sociales a instancia de socios titulares de acciones nominativas a los que se niega injustificadamente su inscripción en el libro registro de acciones nominativas ( STS 829/1997, de 30 de septiembre o la STS 406/1992 de 14 de abril , reproducido en la sentencia e invocada por la apelada).

La primera de las tesis se antoja excesivamente rigorista y poco ajustada a la seguridad y exigencias del tráfico jurídico mercantil, ya que implica prolongar la incertidumbre sobre la validez de los acuerdos sociales. Por ello no se aprecia qué obstáculo existe no solo para su ejercicio acumulado, sino también para ponderar esa circunstancia a la hora de enjuiciar la regularidad de la constitución de la junta general, aunque no se ejercite acción autónoma. Así entendemos que lo consagra la STS de 15 de enero de 2014 (asunto Atlético de Madrid) en la que, tras decir que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en el libro registro, señala que «lo anterior no impide que el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley. [...] este control judicial (de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro) no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, [...], sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción» (remarcado añadido)…