Foto: JJBOSE
El 2 de junio de 2016, MN (el demandante), que dirige un estudio de ingeniería, y Thelen Technopark Berlin GmbH (la demandada), celebraron un contrato de servicios de ingeniería, con arreglo al cual el demandante se comprometió ante el demandado a prestar servicios para un proyecto de construcción en Berlín. Las partes acordaron que, en contraprestación por los servicios prestados, el demandante iba a recibir unos honorarios a tanto alzado por importe de 55 025 euros. Sobre la base de facturas intermedias emitidas por el demandante, el demandado le pagó la cantidad total de 55 395,92 euros brutos.
… En julio de 2017, tras haber rescindido el contrato de servicios de ingeniería mediante escrito de 2 de junio de 2017, el demandante emitió una factura final por los servicios prestados por él con arreglo a las tarifas mínimas obligatorias resultantes del HOAI. Tomando en consideración las transferencias ya realizadas y el importe retenido en concepto de garantía, interpuso una demanda contra la demandada reclamando el pago del resto de los honorarios devengados por importe de 102 934,59 euros brutos más intereses y gastos prejudiciales de asistencia legal.
La demanda fue estimada en gran medida por los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia. Mediante el recurso de casación ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo), el demandado solicita la desestimación de la demanda.
A juicio del órgano jurisdiccional remitente, la resolución del recurso de casación depende de la respuesta a la pregunta de si las disposiciones del artículo 15, apartados 1, 2, letra g), y 3, de la Directiva 2006/123 resultan aplicables a un litigio entre particulares de manera que deba dejar de aplicarse la disposición del HOAI sobre la que se basa la demanda. En caso de respuesta afirmativa, el recurso de casación deberá ser estimado. Es la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la que suscita las dudas.
El HOAI es el Reglamento alemán sobre los honorarios de arquitectos e ingenieros), cuyo tenor literal ha variado con el paso del tiempo. La versión vigente fue modificada en 2020 (porque el TJUE lo declaró contrario al Derecho europeo, luego haré una referencia a esa sentencia)
A tenor del artículo 1 del HOAI: «El presente Reglamento regula el cálculo de las retribuciones de las prestaciones básicas de arquitectos e ingenieros (contratistas) con domicilio social en Alemania, siempre que dichas prestaciones básicas sean objeto del presente Reglamento y se efectúen desde territorio alemán».
Con arreglo al artículo 7 del HOAI: «1. Los honorarios se establecerán sobre la base del acuerdo celebrado por escrito entre las partes al contratar los servicios y deberán respetar los importes mínimos y máximos establecidos en el presente Reglamento…
3. Los importes mínimos establecidos en el presente Reglamento podrán reducirse en casos excepcionales mediante acuerdo escrito.
… 5. A falta de acuerdo por escrito en sentido contrario celebrado en el momento del otorgamiento del encargo se presumirá que se han aceptado las tarifas mínimas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1».
El artículo 7 del HOAI fue modificado en 2020. Su tenor literal vigente es el siguiente:
«Los honorarios se regirán por el acuerdo celebrado por escrito entre las partes contratantes. A falta de acuerdo por escrito sobre el importe de los honorarios, los servicios básicos devengarán las tarifas básicas establecidas con arreglo al artículo 6».
El Abogado General, en sus Conclusiones de 15 de julio de 2021, Asunto C‑261/20 Thelen Technopark Berlin GmbH contra MN ECLI:EU:C:2021:620 propone al Tribunal que responda al BGH que tiene que dejar de aplicar la norma nacional que es contraria a la directiva.
A mi me parece que es un caso muy fácil y no entiendo cómo decidieron como lo hicieron los tribunales de instancia y que el BGH haya planteado la cuestión prejudicial. Los jueces nacionales tienen el “gatillo fácil” al plantear cuestiones prejudiciales. Es necesario dotar al TJUE de una facultad discrecional de certiorari porque, de otro modo, y al igual que ocurría con el recurso de amparo, el TJUE va a “morir de éxito” y, lo que es peor, puede morir por “error” ya que, cuantas más preguntas de los jueces nacionales se admitan, más riesgo hay de que el TJUE se propase en sus competencias, interfiera injustificadamente con la autonomía jurídica de los Estados miembros y más riesgo, en fin, de conflictos “constitucionales” entre la UE y los Estados miembro.
Digo que es un caso fácil porque no se trata, propiamente de un efecto horizontal de la Directiva Bolkenstein. Se trata de que la norma nacional – ese “Reglamento” o Verordnung que fija las minutas de los ingenieros, es contraria a la directiva y, si lo es, los tribunales nacionales no pueden aplicarla. No pueden aplicarla en ningún contexto. Si el contenido del Reglamento – y el de la Directiva – es el de los pactos contractuales sobre el precio de un contrato de servicios, es evidente que la promulgación de la Directiva obliga a los Estados miembro (y a todos los poderes públicos de los estados miembro) no solo a incorporarla positivamente, sino a eliminar del ordenamiento nacional cualquier norma que sea contraria a la Directiva. La conclusión no se deja esperar: los tribunales alemanes no pueden aplicar (enforce) una norma de su ordenamiento – el Reglamento de honorarios – que es contrario a una Directiva cuyo plazo de incorporación al Derecho alemán ha transcurrido con creces.
Y esto es los que dice el Abogado General. Empieza acogiendo la crítica de la Comisión Europea al BGH (el BGH se la coge con papel de fumar): el BGH podría haber hecho una interpretación del Reglamento de Honorarios conforme con la Directiva.
las limitaciones de la interpretación del Derecho alemán resultantes de la petición de decisión prejudicial, tal como han sido expuestas por el órgano jurisdiccional remitente, parecen excesivamente estrechas. Especialmente, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales alemanes expuesta en la petición de decisión prejudicial, de la que resulta que la invocación del principio de buena fe, recogido en el Código Civil alemán, permitió dejar de aplicar la disposición controvertida del Derecho alemán en una serie de litigios similares en el pasado. Por otro lado, dada la postura categórica del órgano jurisdiccional remitente, según la cual no procede la aplicación de dicha jurisprudencia en el presente litigio, no veo motivos para que el Tribunal de Justicia sustituya al órgano jurisdiccional remitente en la apreciación de los límites de la interpretación conforme admisible en Derecho alemán.
Luego, el AG hace algunas disquisiciones interesantes sobre el valor cuasiconstitucional de la Directiva Bolkenstein, como “interpretación auténtica” del Tratado en materia de libre prestación de servicios y libertad de establecimiento y cuya aplicación hace irrelevante el carácter “trasnacional” o “puramente interno” del caso que se enjuicia.
el legislador de la Unión —al adoptar la Directiva 2006/123— pretendió materializar, o concretar, dos libertades fundamentales del mercado interior, incluida la libertad de establecimiento. La Directiva 2006/123 no pretende armonizar ciertos aspectos de la actividad de servicios, sino que materializa el propio Tratado. A tal fin, esa Directiva toma en consideración de forma extraordinariamente extensiva la jurisprudencia actual del Tribunal de Justicia, entre otros…
Del análisis anterior se extraen dos conclusiones. En primer lugar, si la norma nacional… está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 y es incompatible con esta, no es necesario examinar la conformidad de dicha norma con el Tratado. … por el contrario, (Rina Services), cuando la norma nacional evaluada se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 y es compatible con ella, no puede cuestionarse con arreglo a las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de prestación de servicios y a la libertad de establecimiento…
el capítulo III de la Directiva 2006/123 no solo concreta la libertad de establecimiento del Tratado, sino que extiende los límites de su aplicación a relaciones puramente internas.
La conclusión es, pues, que
la incompatibilidad de la disposición controvertida de Derecho nacional con lo dispuesto en el artículo 15, apartado 2, letra g), de la Directiva 2006/123 debe dirimirse por el órgano jurisdiccional nacional de forma específica, sin tener en cuenta la jurisprudencia que excluye el efecto directo horizontal de las Directivas.
En consecuencia, considero que cuando no pueda efectuarse una interpretación conforme con el Derecho de la Unión, un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares sobre una reclamación basada en una disposición del Derecho nacional que establece unas tarifas mínimas para los prestadores de servicios de forma contraria al artículo 15, apartados 1, 2, letra g), y 3, de la Directiva 2006/123, debe dejar de aplicar dicha disposición nacional. Esta obligación incumbe al órgano jurisdiccional nacional con arreglo al artículo 15, apartados 2, letra g), y 3, de la Directiva 2006/123 —como disposiciones que materializan la libertad de establecimiento resultante del artículo 49 TFUE.
Pero lo más interesante de las Conclusiones del AG vienen a continuación, cuando se pregunta sobre el papel que juega en el Derecho Europeo el principio de la libertad contractual que se considera incluido en el artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que, recuerda el AG, tiene el mismo valor que los Tratados) que consagra la libertad de empresa.
En el estado actual del derecho, la libertad contractual está garantizada por el artículo 16 de la Carta. Si bien no se recoge expresamente en su tenor, de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales se deduce que aquella forma parte de la libertad de empresa a la que se dedica dicho artículo.
A veces puede tenerse la impresión de que la libertad contractual es —utilizando terminología inglesa— como «the elephant in the room». En mi opinión, no ha encontrado todavía el lugar que le corresponde en el sistema jurídico de la Unión. No obstante, constituye su fundamento, especialmente en el contexto del funcionamiento de las libertades fundamentales. (60) Es imposible imaginarse sin ella la existencia del mercado interior y de una economía social de mercado altamente competitiva, que se mencionan en el artículo 3 TUE, apartado 3, ni la adopción de una política económica que respete el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia, mencionada en el artículo 119 TFUE. Al mismo tiempo, permanece oculta detrás de todo el sistema de otros principios y derechos de la Unión.
A continuación explica (i) que la libertad contractual incluye la libertad de elegir a la contraparte, la libertad de no contratar y la libertad de determinar por consenso el contenido del contrato y (ii) que la jurisprudencia del TJUE ha reconocido la vigencia de la libertad contractual así concebida como un principio fundamental del Derecho europeo. Y que forma parte – diríamos – del contenido esencial del derecho a la libertad contractual ex art. 16 de la Carta el derecho de los particulares a determinar “autónomamente” el precio en sus relaciones contractuales, y, a tal efecto, “el artículo 16 de la Carta es una disposición «autosuficiente»” y “cumple, por tanto, el requisito fundamental para producir un efecto directo”.
Sobre esta base de análisis, se sigue que la validez, de acuerdo con el Derecho Europeo, del Reglamento alemán que fija los honorarios de arquitectos e ingenieros, depende no solo de que no sea contrario a la Directiva, sino de que no limite indebidamente la libertad contractual de los ingenieros y sus clientes para fijar de común acuerdo los honorarios de los primeros por los servicios que prestan a los segundos.
la vulneración de la libertad contractual se produce mediante el establecimiento de limitaciones a su ejercicio establecidas por un sujeto exterior respecto de una relación jurídica existente o potencial. Sin duda, tienen su origen en el Estado, o en su caso en todos los sujetos facultados para adoptar disposiciones imperativas, que determinan las reglas de celebración de los contratos en una determinada materia… la libertad contractual protege a ambas partes del contrato frente a injerencias exteriores y no a una de ellas contra la otra. El derecho esencial a fijar el precio es un derecho común de ambas partes y no de una respecto de la otra.
Pero, el AG reconoce la doble función de los derechos fundamentales como prohibición de injerencia y, a la vez, como mandatos de protección (Schutzgebote) que, como he dicho muchas veces, constituye la perspectiva adecuada para abordar el clásico problema de la “eficacia horizontal” de los derechos fundamentales o, más precisamente, la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.
De aquí se extrae la conclusión de que la vulneración de los derechos resultantes de la libertad contractual tiene lugar en primer término en un nivel vertical. Ello no resulta extraño, puesto que en principio en todas las situaciones en las que el Tribunal de Justicia reconoció el efecto horizontal directo de la Carta, la vulneración del derecho fundamental se había producido en un primer momento en la relación vertical, puesto que el Estado no garantizó una protección adecuada de los derechos fundamentales de los particulares. Solo posteriormente se planteó la pregunta de si, ante la falta de una disposición que garantizara dicha protección, otro particular estaba obligado a adoptar la correspondiente conducta positiva.
El AG reconoce que la aplicación directa (unmittelbare Wirkung) de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es una barbaridad jurídicamente hablando porque
“una vulneración de la libertad contractual es que, desde un punto de vista formal, aquella se comete respecto de ambas partes del contrato. Sin embargo, puede afectar de distinta forma al interés jurídico de cada una de ellas. Para una puede suponer un derecho adicional y para la otra una obligación.
Si alguien tiene derecho a entrar en una discoteca o a comprar un determinado producto o a alojarse en un hotel, estamos imponiendo, simétricamente a otro la obligación de contratar con él y hacerlo, en su caso, contra su voluntad y en términos no queridos por él. Por tanto, lo que ha de hacer el jurista es examinar si procede acoger la alegación de la parte “que basa su derecho en dicha limitación” (impuesta por los poderes públicos) verificando, a su vez, si ha de acogerse la alegación de la contraparte respecto a “la ilegalidad de la limitación de la libertad” (la alegación del dueño del hotel respecto a que no puede obligársele a contratar con un neonazi o del pastelero que aduce que no puede obligársele a hacer una tarta para una boda gay): “la constatación de la ilegalidad de una limitación implica la vulneración de un derecho fundamental garantizado en el artículo 16 de la Carta”.
Y concluye que no ve
“ninguna razón por la que el artículo 16 de la Carta no podría constituir ese modelo de referencia para el control de legalidad. Es lo suficiente preciso e incondicional, en la medida pertinente para la resolución del presente asunto, es decir, en la medida en que de aquel dimana la libertad de los particulares para fijar el precio. En caso de infracción de dicho artículo por una disposición del Derecho nacional comprendida en el ámbito de aplicación de la Carta deberían resultar aplicables las mismas reglas que rigen en caso de contrariedad de las disposiciones del Derecho nacional con las disposiciones de los Tratados, que prevén dejar de aplicar la disposición del Derecho nacional.
La conclusión respecto a la Drittwirkung no se deja esperar, y no puedo estar más de acuerdo con el Abogado General. Esta forma de entender el juego de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares no significa que estemos aplicando éstos “horizontalmente”. Los derechos fundamentales son, siempre, mandatos a los poderes públicos (salvo la dignidad humana que, probablemente, no deba considerarse un derecho fundamental y por eso en la constitución alemana está en el artículo 1 y en la española en el art. 10 junto a los derechos fundamentales pero “nombrada” específicamente) pero, dado que los poderes públicos pueden y deben regular las relaciones entre particulares, la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales obliga a los poderes públicos a proteger los derechos de los individuos también cuando los particulares entablan relaciones voluntarias con otros particulares (incluidas todas las relaciones basadas en la autonomía privada y, por tanto, también las asociativas).
El AG finaliza aplicando esta “doctrina” al caso concreto. El Reglamento de Honorarios alemán constituye una limitación de la libertad contractual de los ingenieros y de sus clientes en cuanto les impide fijar libre y consensuadamente la cuantía de los honorarios. Pero, el legislador europeo ya ha ponderado la libertad contractual al poner en vigor la Directiva Bolkenstein, de modo que los jueces no pueden “elevarse” a la Constitución – a la Carta de Derechos Fundamentales – y aplicarla directamente porque, si lo hicieran, estarían sustituyendo al legislador. Sólo si el tribunal considera que el legislador ha puesto en vigor una norma inconstitucional (porque la regulación legislativa restringe indebidamente la libertad contractual, por ejemplo) podrá elevar una cuestión de inconstitucionalidad o, en el caso del derecho europeo, una cuestión prejudicial en su caso (o inaplicar directamente la norma legal si es pre-constitucional o es claramente contraria al tratado)
Por ello, la incompatibilidad, declarada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Alemania, de la disposición controvertida del Derecho nacional que limita la libre fijación del precio con una disposición del Derecho de la Unión que introduce límites para adoptar tales disposiciones, determina la necesidad de dejar de aplicar la disposición del Derecho nacional. En caso de dicha incompatibilidad no hay duda de que la limitación al derecho a fijar libremente el precio, establecida por el Derecho nacional, no cumple los criterios previstos en el artículo 52, apartado 1, de la Carta. Siendo así, infringe lo dispuesto en el artículo 16 de la Carta.
Por lo expuesto, el órgano jurisdiccional nacional deberá dejar de aplicar en el procedimiento principal la disposición controvertida del Derecho nacional, incompatible con la Directiva 2006/123, debido a la necesidad de respetar el derecho fundamental consistente en la libertad contractual, en lo que respecta al derecho de las partes a fijar el precio.
No creo que el TJUE “compre” esta última afirmación del Abogado General. El TJUE no necesita – y no debe – pronunciarse acerca de la incompatibilidad entre la aplicación del Reglamento de Honorarios a una relación entre particulares y el art. 16 de la Carta. El Reglamento es contrario al Derecho europeo, en concreto, a una “ley” europea y los tribunales alemanes no pueden aplicar una norma nacional contraria al derecho europeo. No es necesario añadir la razón por la que la norma nacional es contraria al derecho europeo. El respeto al legislador exige de los tribunales que no apoyen sus fallos directamente en la “constitución” por la sencilla razón de que, en tal caso, estarían suplantando al legislador que, dentro del marco constitucional, tiene amplia discrecionalidad para regular las relaciones entre particulares.
