Por Marta Soto-Yarritu
Es la Resolución de la DGSJFP de 23 de octubre de 2020
Se discute la validez de la convocatoria de junta de una SL hecha solo por dos de sus tres administradores mancomunados. En dicha junta se acuerda cesar a una de las administradoras (asunto no incluido inicialmente en el orden del día), quedando dos administradores que convocan posteriormente una nueva junta donde se cambia el sistema de gobierno para pasar a un administrador único. El registrador alega defecto en la convocatoria al no haberse hecho por los tres administradores mancomunados conjuntamente.
La DGSJFP recuerda que en los casos de administración mancomunada es doctrina consolidada que han de convocar todos los administradores de manera conjunta, y no solo el número –menor– necesario para representar a la sociedad, pues se trata de una competencia interna (resolución de 27 de julio de 2015), sin perjuicio de la posibilidad de incorporar a los estatutos una regla específica que permita la convocatoria por ese número menor (resolución de 4 de mayo de 2016 y resolución de 12 de febrero de 2020).
El recurrente sostiene que el posible defecto de convocatoria habría quedado subsanado al asistir a la reunión el representante de la otra administradora y socia, que no formuló oposición por ese motivo, en aplicación de la doctrina de la sentencia del TS, 424/2019, de 16 de julio de 2019, donde se consideró que la presencia en la junta de todos los administradores, tanto los convocantes como los no convocantes, sin haber hecho objeción,
“constituye un inequívoco acto concluyente de conformidad con la convocatoria, con lo que la finalidad legal de que la misma se hiciera por la totalidad del órgano de administración quedó cumplida, en cuanto se hizo con la conformidad de todos ellos”.
Sin embargo, en este caso, dice la DG que aunque en la misma persona coincidan la condición de administradora y socia, del acta de la junta resulta claro que no asistió personalmente sino mediante representante: la administración no puede ser ejercida por representante, por eso, el socio administrador que otorga poder para una junta, lo hace como socio, no como órgano de la sociedad. Así pues, la presencia del representante, por si sola, no convalida la conformidad con la convocatoria.
Tampoco puede considerarse que la junta tuviera el carácter de universal, ya que
“para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas” (sentencia del TS de 19 de abril de 2016, comentada aquí).
En este caso no resulta del acta de la junta la voluntad unánime de constituirse en junta universal, ni se incluye por unanimidad el nuevo punto del orden del día referido al cese de la tercera administradora mancomunada (aunque su representante tampoco se opone de forma expresa y solo se abstiene en la votación). La mesa de la junta podía haber evitado cualquier duda al respecto proponiendo claramente que la junta se celebrara como universal, en cuyo caso sería relevante que ninguno de los presentes se hubiera opuesto, pero no lo hizo.
A pesar de todo lo anterior (no estamos ante una junta universal; se trata de una junta convocada y, además, mal convocada), la DGSJFP recuerda que, sobre la base de los principios de buena fe y de congruencia con los actos propios, la jurisprudencia había venido negando la legitimación para impugnar acuerdos de socios que, sin haber hecho la oportuna denuncia al abrirse la sesión, consintieran la celebración de la junta. En la práctica, supondría una especie de convalidación de la junta defectuosamente convocada. Con esta base, el art. 206.5 LSC (introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre) establece la pérdida de legitimación para impugnar de quien, habiendo tenido la ocasión de denunciar en el momento oportuno los “defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo”, no lo hubiera hecho. Según la DGSJFP, aunque habla de defectos de forma, no hay razón para excluir todo lo relacionado con la convocatoria, incluyendo la autoría, la forma, el plazo o el contenido.
En este caso, expresamente se recoge en el acta de la primera junta que ningún asistente presentó protesta o reserva alguna a la declaración de su válida constitución hecha por el presidente. Tampoco en la posterior junta el representante de la socia planteó reparo alguno por razón de la convocatoria, aunque la validez de la misma dependiera del previo cese de la misma como administradora en la junta de octubre. Añade, en la misma línea, que el hecho de que la socia hiciera uso de su derecho de separación (por haberse modificado el régimen de transmisión mortis causa de las participaciones sociales -art. 346.2 LSC-) es muestra de su aceptación de la validez de dicha junta. Por tanto, la DGSJFP estima el recurso y revocar la calificación.
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