El otro blog para cosas más serias

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viernes, 13 de noviembre de 2020

Apostillas a una entrada de Embid sobre la unanimidad en la adopción de decisiones societarias



El profesor Embid ha publicado en su blog Commenda una entrada sobre la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de septiembre de 2019 (BOE de 4 de noviembre). Los hechos los resume así:

un acuerdo unánime de reducción del capital en una sociedad de responsabilidad limitada por el cual se devolvía a uno de los socios la totalidad de sus aportaciones. Para hacer efectiva la devolución se le adjudicó a dicho socio un inmueble, además de entregarle en metálico una determinada cantidad. El pago de la cantidad restante quedó aplazado, como máximo, hasta el 20 de diciembre del presente año, debiendo efectuarse mediante transferencia bancaria a la cuenta designada por el socio acreedor o mediante entrega de cheque bancario nominativo. Presentada la correspondiente escritura a inscripción, el registrador mercantil la suspendió, porque, a su juicio, no podía “acceder al Registro mercantil una reducción de capital cuya ejecución queda aplazada, en parte, en cuanto a la restitución de las cantidades a los socios”, a la vista de lo que se dispone en el art. 201.3 RRM. Interpuesto recurso gubernativo, la Dirección General lo estimó, revocando la calificación impugnada.

Su comentario puede compartirse en su totalidad en cuanto aplaude la resolución que revoca la calificación del registrador que, con argumentos puramente formales, había denegado la inscripción. No se entiende cómo puede negarse la inscripción de semejante reducción de capital porque el socio y la sociedad – con la aprobación de la totalidad de los restantes socios – acuerden que el pago de una parte de la cuota de liquidación del socio cuyas participaciones se amortizan en ejecución de un acuerdo de reducción de capital se haga aplazadamente. Algo funciona muy mal en el control de legalidad de los acuerdos societarios cuando son necesarias resoluciones de la Dirección General con este contenido.

En lo que no estoy de acuerdo con el prof. Embid es en su análisis de la unanimidad en la adopción de decisiones societarias. Obsérvese que no me refiero a la unanimidad en la adopción de acuerdos sociales.

No entiendo, en este sentido, la lógica de las “reflexiones” de Embid. Comienza el profesor de la Universidad de Valencia diciendo que la unanimidad

“no parece ser el modo más idóneo para formar la voluntad social… Y es que no resulta posible ignorar las dificultades de diverso orden que podrían asociarse al criterio unánime como modo de decisión general o, en todo caso, alternativo al mayoritario: rigidez, problemas operativos e, incluso, parálisis societaria, cuando no utilización torticera, por parte de algún socio, de las posibilidades de bloqueo que la decisión unánime inevitablemente puede traer consigo.

Y ahí podemos estar todos de acuerdo. La parálisis y el chantaje del minoritario son dos buenas razones para que los socios de una sociedad de estructura corporativa como la anónima o la limitada pacten la adopción de acuerdos por mayoría si no lo hubiera hecho el legislador. Pero lo que no entiendo es que Embid, inmediatamente, diga lo siguiente:

De ahí que la regla mayoritaria pueda ser considerada una suerte de “principio configurador” de los tipos capitalistas de sociedad,

Porque los principios configuradores no son una herramienta de la autonomía privada, sino un límite a la autonomía privada (art. 28 LSC), es decir, si la regla de la mayoría para la adopción de decisiones en el seno de una sociedad de capital es un principio configurador de estos tipos societarios, los socios no podrían pactar la unanimidad. Es más, tampoco podría imponerla el legislador sin incurrir en una contradicción valorativa insoportable.

En efecto. El art. 28 LSC dice que los socios podrán incluir los pactos y condiciones que juzguen conveniente, “siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores”. Si Embid considera que el principio mayoritario es un principio configurador, los socios no deberían poder incluir en los estatutos someter a la unanimidad la adopción de determinados acuerdos. Sería un pacto estatutario que contradiría un principio configurador.

Pero hay más, tampoco el legislador podría incluir normas en la LSC que impusiesen la regla de la unanimidad sin incurrir en contradicción de valoración con lo establecido en el art. 28 LSC.  Se me podría reprochar que estoy resolviendo la contradicción al revés. Es decir, que lo que se deduce de la existencia de normas en la LSC que exigen la unanimidad para la adopción de determinadas decisiones societarias es que el principio de mayoría no es un principio configurador. Pero, si es así, Embid se equivoca al calificar dicho principio como principio configurador. Y eso es precisamente lo que hace – incurrir en esa contradicción – aunque pretenda salvarla simplemente diciendo – tras calificar la regla mayoritaria como principio configurador – que eso lo dice

“sin perjuicio, claro está, de lo que la propia regulación, en ciertos casos, pueda establecer a propósito de la unanimidad como regla decisoria, según acabamos de indicar, casi siempre por razones de orden tipológico”

¿en qué quedamos? ¿es o no es la regla mayoritaria un principio configurador del “tipo” de la anónima y la limitada, esto es, de las sociedades de capital?

Y la contradicción aumenta cuando Embid añade que no sólo el legislador puede contradecir el principio de mayoría, sino que también pueden hacerlo los socios, violentando, claramente el tenor del art. 28 LSC que se ha transcrito

Pero, a este respecto, no puede excluirse en modo alguno que el acuerdo unánime sea traído a colación en sede decisoria por la propia autonomía de la voluntad de los socios, sin que haya a tal efecto un llamamiento específico de la ley. Cabría hablar, en tales supuestos, de una unanimidad derivada directamente de la voluntad concorde de los socios, no surgida por tanto del capricho ni, mucho menos, del frío, remedando el conocido título de una novela de John Le Carré. En sociedades cerradas, y en dicho ámbito podemos considerar irrelevante, por regla general, la tipicidad específica, esa voluntad “armonizada” de los socios habría de ser considerada suprema lex, salvando ahora la vigencia de una hipotética norma imperativa, así como la tutela de otros intereses dignos de protección. Y ello, por razones de diverso alcance, concretadas, a la par que resumidas, en el hecho evidente de que son los propios socios quienes están en las mejores condiciones de gestionar sus propios asuntos, definiéndolos y, en consecuencia, decidiendo sobre ellos, de la manera que tengan por conveniente.

Creo que Embid no hubiera escrito lo que ha escrito si hubiera leído esta entrada del Almacén de Derecho que publiqué en 2016 donde explico, básicamente, que (i) efectivamente, la regla de la mayoría es un principio configurador de la adopción de acuerdos sociales en sociedades – no de capital estrictamente – de estructura corporativa. Los órganos sociales de una corporación adoptan decisiones por mayoría. Es de la esencia de la corporación la adopción de acuerdos por sus órganos sociales – la formación de la voluntad de la corporación - por mayoría y (ii) por tanto, la previsión legal o estatutaria de que determinadas decisiones que se adoptan en el seno de los órganos sociales sólo sean efectivas si se adoptan por unanimidad o con el consentimiento de todos los socios deben entenderse, no como una derogación legal o estatutaria de la regla de la mayoría, sino como un requisito añadido de eficacia del acuerdo social, es decir, para que el acuerdo social sea eficaz, se requiere, no solo de que sea adoptado por mayoría sino que, además, concurra el consentimiento de uno, varios o todos los socios (o incluso un tercero, como ocurre en las corporaciones que “dependen” para algunas de sus decisiones de un tercero como el obispo o una federación o confederación a la que pertenece la asociación que toma la decisión).

De esta forma, la contradicción que sufre el planteamiento de Embid se resuelve limpia y sistemáticamente: la regla de la mayoría es un principio configurador de la adopción de acuerdos sociales en una corporación. La exigencia de unanimidad legal o contractual no contradice tal principio configurador.

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