¿Dividir, repartir o liquidar?

Es la Sentencia de 15 de enero de 2019 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, ECLI: ES:APPO:2019:86 (sobre la disolución por denuncia unilateral de una sociedad colectiva irregular v., esta entrada del Almacén de Derecho).

En una entrada anterior me he ocupado del principio de igualdad de trato en la liquidación cuando a alguno de los socios se le “paga” su cuota de liquidación en especie. En ella trataba de argumentar que la liquidación de un patrimonio – de una sociedad externa – requiere, prima facie, el pago de deudas y cobro de crédito y la conversión de los bienes restantes en dinero, que es lo que se reparte a los titulares de ese patrimonio. Por el contrario, cuando se trata de deshacer una situación de copropiedad, de lo que se trata es de repartir o dividir los bienes en copropiedad (recuérdese, hay una comunidad o copropiedad por cada bien singular que haya de dividirse o repartirse), han de seguirse las reglas de la división de la herencia. La Audiencia de Pontevedra en esta sentencia da en el clavo y estima el recurso de apelación porque considera que el juzgado no ordenó la liquidación sino la división de uno – el principal – de los activos sociales.

En el caso, había acuerdo sobre que se trataba de una sociedad mercantil irregular y no de una copropiedad sobre un inmueble (cuya promoción constituía el principal activo de la sociedad y el objeto social) Por tanto, procedía la disolución – terminación del contrato – y la liquidación del patrimonio social. La discrepancia entre los dos socios se centraba en el procedimiento de liquidación

La demanda invocaba las normas de la división de la herencia, contenidas en los arts. 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin embargo la demandante pretendía que en el mismo procedimiento declarativo se procediera a la formación de un inventario del activo, con su correspondiente avalúo, y formulaba una propuesta concreta de división sobre uno de los bienes que habrían de constituir el activo: la finca sita en Canido.

La demandada apuntaba, -en su escrito de contestación-, a la existencia de otros bienes en el activo de la sociedad (el proyecto arquitectónico para la edificación, los derechos derivados de un contrato de compraventa celebrado con un tercero, derechos y obligaciones referentes a un vial público, los derechos derivados de un contrato de gestión concertado entre las partes), y se insistía en el carácter indivisible de la finca de Canido, al tiempo que se rechazaba la propuesta de división que se formulaba de contrario.

La Audiencia resume la sentencia del juzgado diciendo que

No resulta fácil describir el camino argumental seguido en la sentencia para llegar al pronunciamiento de estimación sustancial de la demanda... aborda la cuestión de la determinación de los bienes del activo de la sociedad irregular, comenzando con la inclusión de la finca de Canido, a la que anticipadamente califica como de divisible; y siguiendo a tal calificación la sentencia acuerda su división conforme a la propuesta que había realizado en su informe la perito, de formación de dos lotes, adjudicación a las partes, y determinación de las compensaciones por el mayor valor de una de las partidas. A continuación siguen diversos pronunciamientos respecto de diversos bienes y derechos que habrían de integrar el activo de la sociedad: a) respecto del proyecto arquitectónico se determina que " los gastos y beneficios que en su caso supongan se deben asumir en un 50% " entre los dos socios; b) declara que no forma parte del inventario el contrato de compraventa de una parcela de terreno colindante, por considerar, a la vista de la prueba testifical, que dicho contrato quedó extinguido; c) idéntico pronunciamiento se realiza respecto del contrato de gestión celebrado entre las partes; d) y rechaza, por fala de prueba, que pueda incluirse en el haber social (no se precisa si como partida de activo o de pasivo) unos supuestos derechos de cesión de un vial público, que había propuesto la demandada.

La Audiencia considera que

partiendo del carácter mercantil de la sociedad, su liquidación deberá llevarse a efecto en la forma prevenida en los arts. 227 y siguientes del Código de Comercio , para las sociedades colectivas ( SSTS 29.9.1992 y 1052/2005 , de 21.12). No obstante, cabe anticipar que esta aplicación no está exenta de dificultades, pues en definitiva se trata de la aplicación analógica de normas previstas para una realidad jurídica diferente. Por otra parte, la remisión general a las normas del Código de Comercio no resuelve el problema, por dos motivos: a) porque las normas sustantivas sobre la práctica de las operaciones de liquidación son sumamente escuetas, referidas tan solo a la confección de un balance inicial y a la obligación de distribuir el haber social (arts. 232 , 235 - 237 ); b ) porque el código sustantivo no establece el marco procesal aplicable para la realización coactiva de la liquidación en el caso de discrepancia entre los socios, limitándose a prever en su art. 233 que si algún socio discrepa de la división del haber social realizada por el liquidador, podrá acudir a la vía judicial.

La liquidación societaria incumbe al liquidador. El art. 229 CCom parte del principio de que tal función deberá ser asumida por los administradores de la sociedad colectiva o comanditaria, salvo que no exista acuerdo unánime de los socios, en cuyo caso deberá ser nombrado por la junta. En el caso de la sociedad irregular, la discrepancia respecto del nombramiento del liquidador deberá ser resuelta por el juez, ante la inexistencia de estructura orgánica societaria. La aplicación subsidiaria de las normas sobre la sociedad civil conduce a dicho resultado.

Las operaciones societarias comprenden, según es comúnmente admitido, una fase inicial de preparación de la actividad liquidatoria, -que debe partir de la confección de un balance inicial de los bienes del activo y del pasivo-, y una posterior de ejecución de las operaciones de liquidación en sentido propio, consistentes en la extinción de las relaciones jurídicas existentes, el cobro, pago (liquidación de activo y pasivo), conversión en dinero del patrimonio social, y su posterior reparto entre los socios conforme al " plan de división " realizado por el liquidador. El art. 230 del CCom expresamente se refiere a la obligación del liquidador de confeccionar dicho balance, así como de la obligación de informar a los socios de la realización de las operaciones de liquidación. .

… La jurisprudencia tradicionalmente ha remitido a las normas de la partición hereditaria, por el juego de la doble remisión que deriva del art. 1708 del Código Civil , ( SSTS 27.1.1997 , 21.3 y 28.4 de 1998, por ejemplo), lo que llevaría en la actualidad a defender la aplicación supletoria del procedimiento previsto en los arts. 782 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que una visión general de tal procedimiento, - rectius , de los diversos procedimientos contenidos en el capítulo I del Título II del Libro IV, dedicado a los procesos especiales-, apunta hacia la inadecuación de gran parte de sus trámites a la liquidación societaria, pero la ausencia de un cauce procesal específico para la realización coactiva de esta liquidación obliga a realizar una adaptación de sus normas, imposible de realizar en el seno del presente proceso declarativo ordinario.

Por ello consideramos que no resulta posible acordar la liquidación del haber societario en la forma en que se ha llevado a cabo… el análisis del dictamen aportado por la perito permite concluir su inadecuación a los fines que deberían constituir su verdadero objeto, cuando se centra en la realización de una propuesta de división de un solo bien, -la finca de Canido-, que era precisamente lo que había vetado la sentencia dictada en el anterior proceso seguido ante el Juzgado nº 14 de Vigo.

Además, presentado el dictamen, las reglas de la liquidación societaria exigían conceder al demandado la posibilidad de su impugnación ( art. 233 CCom ) lo que no aconteció en el litigio, dictándose una sentencia en la que tampoco se realizan las operaciones de liquidación societaria, sino que tan solo se determinan qué bienes deben integrar un supuesto activo, se realiza una distribución in natura de un determinado bien, y se declaran inexistentes, por extinguidos, otros posibles elementos patrimoniales derivados de determinadas relaciones jurídicas.

Por estas razones la sentencia debe verse revocada en todo lo que se refiere a la realización de las operaciones de liquidación societaria. Sea por el cauce del pie forzado de la división de la herencia, sea con un pronunciamiento que designe al liquidador y ordene la práctica de las operaciones liquidatorias (por ejemplo, como el alcanzado por la SAP Barcelona, secc. 19ª, 187/17, de 17.5 ), debe procederse a la liquidación de la sociedad mediante la realización por el contador ( rectius , liquidador) de todas las operaciones correspondientes que conduzcan a la distribución del haber social a los socios en el porcentaje de su participación en la sociedad. Lo que no resulta posible es proceder a la distribución material de un determinado bien del activo entre los socios, por lo que toda la discusión sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la finca de Canido nos resulta irrelevante en este lugar.

Lo normal, salvo acuerdo entre los socios, será la conversión por el liquidador en dinero del activo (la monetarización de todo el haber social) para distribuir el dinero entre los socios. La atribución in natura del bien entre los socios no resulta posible, y en el caso se presentan obstáculos adicionales, como la propia discusión sobre el carácter del bien ha demostrado. En esta tesitura, visto el alcance de la discusión, los términos de la súplica de la demanda, y con el fin de evitar dilaciones innecesarias que mermarían la efectividad de la tutela judicial, optamos por ordenar que la liquidación de la sociedad irregular se efectúe en ejecución de sentencia, debiéndose designar liquidador (sea por acuerdo entre las partes, sea por el juez), que procederá a elaborar un inventario 5 JURISPRUDENCIA y balance inicial de la sociedad al momento de la disolución. Seguidamente procederá, sin perjuicio de otras actividades complementarias: a) a la realización de las operaciones de liquidación del activo, que comprenderán ordinariamente el cobro de créditos de la sociedad contra terceros; y la enajenación de bienes y transformación a metálico; b) a la liquidación del pasivo, con pago de deudas vencidas y afianzamiento o consignación de las pendientes de vencimiento; y c) finalmente formulará un balance final, con informe completo de las operaciones de liquidación, y con inclusión del proyecto de división del activo resultante, por mitad entre los dos socios.