El caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de febrero de 2019 ECLI: ES:APM:2019:11990 tiene interés porque muestra las dificultades para lograr la disolución de una sociedad a pesar de concurrir evidentemente la causa legal de disolución alegada por el socio demandante.
El Juzgado declaró la disolución por la letra e) del art. 363.1 LSC (pérdidas) con la siguiente argumentación.
Señala la sentencia que al cierre del ejercicio 2011 la demandada se encontraba incursa en causa de disolución al resultar el patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. La demandada no elaboró las cuentas de los ejercicios posteriores 2012, 2013 y 2014, y solo después de ser emplazada procedió a convocar la junta en la que se sometía a aprobación el acuerdo de reducción del capital social a fin de restablecer el equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto. Añade que la sociedad no adoptó a través de su consejo de administración acuerdo alguno tendente a que la junta general se decidiese por alguna de las alternativas dispuestas en el artículo 363.1.e) LSC y solo reacciono a dicha situación en junio de 2015. Señala también que de los términos del acuerdo de refinanciación de 4 de septiembre de 2009 resulta que era voluntad de las entidades financiadoras dar por vencidos los nuevos créditos a los tres años de su renovación de tal modo que la cláusula 4ª no tenía por finalidad otorgar un plazo indefinido condicionado a la venta del activo inmobiliario sino identificar el destino de la liquidez que ingresase en el patrimonio a consecuencia de la venta de activos en el plazo de refinanciación, comprometiéndose la demandada a destinar dichos importes a la cancelación anticipada de los préstamos, llegando a fijar las reglas de imputación de pagos. Y respecto a la invocación del abuso de derecho, la demandada no acredita que la solicitud de liquidación esté dirigida a evitar el cumplimiento de obligaciones asumidas en el contrato de financiación. Añade que la causa de disolución era anterior y siempre ostentaría la demandada acción de cumplimiento.
Respecto del nombramiento de un liquidador judicial, la remisión a las previsiones estatutarias resulta contradictorio con el hecho de que uno de los socios haya tenido que pedir la disolución judicial. Se deduce con toda evidencia de los hechos que el órgano de administración o bien no es capaz de adoptar acuerdos o bien se resiste a hacerlo (como lo prueba el simple hecho de que la sociedad demandada se oponga a la propia declaración de disolución). En tales circunstancias, es del todo sensato que se estime la solicitud de nombramiento judicial de un liquidador que pueda proceder a la liquidación rápida del patrimonio social si se quiere evitar el deterioro del valor de dicho patrimonio.
Finalmente, respecto a la designación de liquidador judicial señala la sentencia que la actora no ha acreditado las previsiones de los estatutos sociales al respecto y tampoco la inactividad o bloqueo del órgano de administración. Será dicho órgano según disposición estatutaria el que acuerde la designación, sin perjuicio de instar posteriormente su designación por el Registrador mercantil o la designación judicial en caso de negativa injustificada o inactividad de la demandada. Interesada aclaración y complemento de dicha resolución por BANKIA HÁBITAT sobre la designación de las personas que habrían de integrar el órgano de liquidación el Juzgado señaló que los estatutos sociales vienen a dar prioridad al cauce supletorio dispuesto legalmente por lo que el nombramiento del órgano de administración como liquidadores deviene automático. Es dicho órgano el que tiene obligación de solicitar el concurso, obligación que nace ex lege y no de mandato judicial. En consecuencia, designa como liquidadores a quienes forman parte del órgano de administración.
La Audiencia desestima el recurso de apelación de la sociedad. Respecto a la alegación de prejudicialidad civil
(i) La posibilidad de reproducir en la segunda instancia la solicitud de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil requiere que se hubieran agotado los cauces de impugnación de la resolución dictada por el Juzgado en la primera instancia. Frente a la resolución que rechace la suspensión cabe interponer recurso de reposición - artículo 43 LEC -. El Juzgado rechazó la suspensión por medio de auto dictado en fecha 14 de noviembre de 2016, que también inadmitió un medio de prueba. La recurrente únicamente interpuso recurso de reposición frente a la inadmisión del medio de prueba por lo que el pronunciamiento relativo a la prejudicialidad invocada devino firme e inatacable.
Respecto a la concurrencia de la causa de disolución del art. 363.1 LSC
La situación patrimonial que presente la sociedad en un determinado momento no queda condicionada al resultado posterior de ningún procedimiento, ni cambia con el paso del tiempo de modo que la que resulta del ejercicio 2011 se vaya modificando paulatinamente y resulten sucesivas cuentas del mismo ejercicio.
Respecto de la falta de requerimiento a los administradores para que convocasen la junta para acordar la disolución. Es falso
En el escrito de oposición se hace mención a determinadas solicitudes por las que entiende cumplido el requisito expuesto. BANKIA HABITAT junto con ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U. convocaron reunión del consejo de administración a celebrar el día 29 de julio de 2014. Dicha convocatoria planteaba respecto a la situación de la sociedad y las medidas a adoptar, la solicitud de concurso de la sociedad y, en su caso, la convocatoria de junta general de socios. En dicha reunión D. Camilo expresó su oposición a la asistencia de D. Genaro como representante de la consejera "ENCINA LOS MONTEROS, S.L.U." Finalmente no se llegó a tratar asunto alguno, manifestando D. Genaro que "la negativa del consejero, D. Camilo , impide la celebración de la votación". Lo cierto es que, al margen de que en dicha reunión del consejo de administración se llegasen o no a adoptar acuerdos nos encontramos con una solicitud expresa de BANKIA HABITAT para que se convocase junta general de socios, precisamente a consecuencia de la situación - se entiende patrimonial- de la sociedad. Como quiera que no se convocó junta general de socios para acordar la disolución de la sociedad o la presentación de concurso de acreedores, la actora podía instar la disolución judicial concurriendo causa legal, lo que resultó acreditado. La solicitud de convocatoria de junta general para acordar, en su caso, la disolución y liquidación se reiteró… en la reunión del consejo de administración 29 de diciembre de 2014.
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