La sentencia DenizBank

El TJUE ha dictado sentencia con fecha 11 de noviembre de 2020 en el asunto DenizBank de cuyas Conclusiones del Abogado General me hice eco en esta otra entrada.

En la sentencia, se confirman las conclusiones del Abogado General en tres de las cuatro preguntas (el TJUE no considera necesario contestar a la cuarta). El problema es que el TJUE sitúa el problema en el ámbito del control del contenido de las cláusulas abusivas, asunto sobre el que el tribunal a quo no preguntaba. Y no lo hacía, probablemente, porque no tenía duda alguna respecto a si una cláusula como la que era objeto del litigio era abusiva o no. 

De hecho, los tribunales austriacos, en el caso, habían considerado abusiva la cláusula 14 de las condiciones generales que establecía que

"las modificaciones de las condiciones generales de las tarjetas de débito se propondrán al cliente a más tardar, dos meses antes de la fecha prevista para su entrada en vigor y... se considerará que el cliente ha aceptado dichas modificaciones a menos que se oponga expresamente antes de esa fecha. Al cliente que tenga la condición de consumidor se le ofrece la posibilidad de rescindir libremente su contrato, posibilidad de la que debe ser informado en la propuesta de modificación remitida por DenizBank"

En todo caso, en el apartado 47, el TJUE remite al juez nacional la comprobación de si la cláusula de las condiciones generales que presume el consentimiento tácito del consumidor a las modificaciones del contrato supone o no considerar suficiente un consentimiento tácito para la celebración de un nuevo contrato. En esa medida, coincide en lo fundamental con el criterio del Abogado General.

La remisión al régimen de las cláusulas abusivas es peligroso porque de la lectura de la sentencia no se deduce que el TJUE haya tenido en cuenta una distinción clave y es esta si los contratos en los que se incluye una cláusula así son contratos de duración indeterminada o de duración determinada (y se prorrogan tácitamente por períodos iguales al periodo inicialmente pactado). Como es sabido, los contratos de duración indefinida, en todos los derechos civilizados (no en el Derecho europeo porque el Derecho europeo carece de un Derecho de Contratos), pueden terminarse ad nutum por cualquiera de las partes, por denuncia unilateral. Si es así, una cláusula de condiciones generales que prevea que una modificación del contrato es aceptada tácitamente por el consumidor si no se rechaza expresamente no puede ser abusiva si se garantiza que el consumidor conoció la modificación y pudo ejercitar razonablemente su derecho a terminar el contrato. Es en este marco en el que debe entenderse - correctamente - el punto 1 letra j) del Anexo a la Directiva de cláusulas abusivas 13/93 cuando dice que son abusivas las "cláusulas que tengan por objeto o por efecto... autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo". Obviamente, una cláusula predispuesta con este contenido sería abusiva en un contrato de duración determinada como lo sería una que - de modo equivalente - se limitara a presumir el consentimiento del consumidor a la modificación de cualquiera de sus términos pero no lo sería en un contrato de duración indefinida si el consumidor puede, simplemente, rechazar la modificación terminando el contrato. Y, como explicara correctamente el Abogado General en sus conclusiones, si se trata de modificaciones no sustanciales y el empresario las comunica al consumidor y éste, pudiendo hablar, calla, es razonable deducir que consiente tácitamente a tal modificación y la cláusula correspondiente sería válida aún contenida en un contrato de duración determinada. 

Pues bien, el TJUE dice al respecto que 

"corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si la cláusula 14 de las condiciones generales, relativa a la modificación tácita del contrato marco celebrado con consumidores, controvertida en el litigio principal, tiene o no carácter abusivo y, en su caso, extraer las consecuencias que se deriven de la ilegalidad de dicha cláusula a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 y no del artículo 52, punto 6, letra a), de la Directiva 2015/2366, leído en relación con el artículo 54, apartado 1, de esta.

¿Por qué el criterio de "abusividad" debe ser el de la Directiva 13/93 y no el de la Directiva 2015/2366? 

Porque el TJUE considera que el art. 52.6 a) de esta última Directiva no tiene "leitbildfunktion", esto es, no orienta al juez sobre lo que se considera contenido legítimo de una cláusula predispuestas que permite a una de las partes modificar unilateralmente el contrato. El art. 52.6 a)

... únicamente tiene por objeto establecer requisitos en lo que concierne a la información previa, y no determinar el contenido de las modificaciones de los contratos marco que pueden ser objeto de una aceptación tácita, toda vez que estas disposiciones se limitan a reconocer la posibilidad de proceder a tales modificaciones y a exigir plena transparencia en lo que a ellas se refiere, sin definir su contenido.

Lo insatisfactorio es que el TJUE dice que quiere ayudar al juez nacional -y por eso se "mete" donde el tribunal austríaco no le había llamado - pero no le da criterio alguno para analizar si la cláusula en cuestión es abusiva o no. Sólo recuerda el tenor literal del art. 3 de la Directiva 13/93. Una buena ayuda habría sido establecer qué criterios son relevantes para calificar como abusiva o no una cláusula de ese tipo.