La rebus nacionalista catalana

 

… si de verdad se piensa que una cierta circunstancia sobrevenida es radicalmente imprevisible, los efectos ex ante carecen de relevancia. Por hipótesis, lo que es absolutamente imprevisible… no lo podemos anticipar y por ello no puede generar incentivos para nuestro comportamiento presente.

Por eso… (hemos de adoptar una)… perspectiva ex post. (Y ocuparnos de…) la adecuada distribución de los costes que resultan del evento en función de la capacidad de las partes de absorberlos o distribuirlos (el problema de la distribución del riesgo de un evento negativo) y… de la eficiencia ex post en el uso de los recursos, esto es, que los recursos económicos involucrados en el contrato (un inmueble, un esfuerzo empresarial de gestión de una actividad) se dediquen, sin mirar atrás, a sus usos más productivos y socialmente eficientes (el problema de la asignación eficiente).

El problema de la distribución entre las partes del contrato del riesgo de que se produzca un evento negativo como el de la pandemia

Pensemos en este ejemplo de dos establecimientos de hostelería idénticos salvo en una cosa. A opera en un local arrendado por un plazo de 20 años por el que paga una renta X. B explota un local de su propiedad adquirido el año anterior con financiación ajena -préstamo hipotecario a 20 años- por la que paga una cuota idéntica de X. El resto de sus costes y relaciones con proveedores, empleados, prestadores de servicios externos son en todo iguales. ¿Podemos decir seriamente que la suspensión por la pandemia afecta de modo diferente a A y a B, porque el primero es arrendatario y el segundo no lo es? ¿Qué sentido tiene centrar la consideración de soluciones jurídicas al cambio de circunstancias solo en el contrato de arrendamiento de A y elucubrar en este escenario limitado cuál sería la distribución óptima de riesgos? Carece de todo sentido económico y, me atrevería a decir que, por esta razón, de todo sentido jurídico.

El problema de la asignación eficiente de los recursos: ¿a qué debe dedicarse el local arrendado como restaurante cuando la autoridad ordena el cierre de éstos?

Un año antes de la pandemia, A arrienda un local, situado en una calle del Eixample de Barcelona o del barrio de Salamanca en Madrid y cuyo propietario es B. A instala y explota en el local un restaurante. La renta arrendaticia es de 100 y la valoración que para A tiene explotar su restaurante en ese local es de 120. El coste para A de trasladar su restaurante a otra ubicación es de 10. Con la pandemia, se impone una suspensión de la actividad de restauración al público y durante este tiempo la valoración del uso del local como restaurante para A se reduce a 50 (continúa sirviéndose comida a domicilio, pero lógicamente en menor volumen de lo que antes se ofrecía en el local). Parece que tendría sentido, si la incidencia de la suspensión o restricción de actividad resulta de corta duración que, en caso de que A se retrase en el pago de la renta arrendaticia por problemas de liquidez, se restrinja la facultad de B de resolver el contrato de arrendamiento por falta de pago (así lo han hecho varios países europeos durante la emergencia sanitaria de la primavera pasada).

Ahora bien, supongamos que las medidas restrictivas se prolongan, o la demanda de servicios de restauración se reduce en el medio plazo dados los temores de la población o un cambio de preferencias (en favor de unas “más hogareñas”) en el público. Esto hace que el valor del uso del local para A se reduzca, de manera estable, a 80. Ese efecto en el medio plazo no afecta, sin embargo, a otras actividades comerciales que podrían desarrollarse en el local, de forma que otro comerciante, C, valora el uso del local para su actividad en un sector comercial distinto en un importe de 90. En este caso, la asignación eficiente es que termine el arrendamiento entre A y B sobre ese local y se concierte un nuevo arrendamiento entre B y C.

Son las partes las que tienen la información sobre el valor – subjetivo – del activo y la asignación más eficiente

Evidentemente, el legislador ignora cuales sean esos valores para A o para C, y no puede, por tanto, salvo de forma enteramente arbitraria, determinar una consecuencia jurídica adecuada basada en ellos. Lo que parece preferible es que la solución se alcance mediante la renegociación del contrato inicial, la cual puede concluir con un ajuste en las condiciones iniciales o con una terminación que dará paso a un contrato con una nueva contraparte.

Esa negociación será más eficiente si se produce sin interferencias de un legislador que, de forma apriorística y general estipula ya una rebaja de la renta en el medio plazo (mientras duren medidas restrictivas o, peor aún, para la crisis económica post-pandemia cuando ya no hay restricciones forzosas a la actividad).

Debe dejarse todo el margen posible a los propios interesados, que son quienes poseen la información. Por ejemplo, A debería poder formular una oferta de nueva renta (que, en nuestro ejemplo, no irá más allá de 80, dada su valoración del local) y B debe ser libre de aceptarla o rechazarla. Lógicamente, si lo que espera obtener de renta en un nuevo arrendamiento (con C, con D, con cualquiera) está por debajo de la oferta de B en cuanto a un nuevo montante de la renta, la aceptará. En caso contrario, la rechazará, pues preferirá un nuevo arrendatario que está dispuesto a ofrecer una cantidad superior. El nuevo contrato será eficiente, pues refleja una mayor valoración del recurso por parte de C que el que tiene A tras el cambio de circunstancias.

Fernando Gómez Pomar, Después de diez años, InDret, 2020