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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 12 de noviembre de 2019, ECLI: ES:APPO:2019:2506. En el recurso de apelación resuelto por esta sentencia se plantean dos problemas. El primero, es si los jueces deben dar por adoptado un acuerdo de modificación estatutaria – de modificación del objeto social – cuando así lo solicita el demandante que, siendo socio minoritario de la sociedad, no ha conseguido que se adopte el acuerdo correspondiente en la junta a pesar de que, de facto, la sociedad ha ampliado las actividades que desarrolla extramuros de las que aparecen descritas en las cláusula de objeto social de los estatutos.
La Audiencia contesta negativamente:
Precisamente para poder eludir la vinculación a los acuerdos sociales que se adoptan por el principio mayoritario, la propia LSC establece algún remedio como es el derecho de separación que asiste al socio respecto de acuerdos que se adopten sobre determinadas materias que recoge el art. 346 LSC o en los estatutos sociales por expresa remisión del art. 347 LSC, siempre que no hubieran votado a favor del mismo. Lo que no se contempla es la posibilidad, al menos con carácter general de que, adoptado un acuerdo negativo en un sentido amplio, cuya impugnabilidad no es controvertida, el socio minoritario pueda reaccionar exigiendo, al margen de la junta general competente, que se dice una resolución judicial que declare un acuerdo societario en el sentido interesado por la minoría. No puede justificarse en el derecho de sociedades este gobierno judicial a instancia de la minoría, adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar.
La conclusión, que no es controvertida por la parte apelante, de que el derecho de separación exige un previo acuerdo societario en la literalidad del art. 346 LSC, no puede llevar a generalizar la teoría de que ante la impugnación de acuerdos negativos, de no acuerdos, que pueden impedir la aplicación del citado precepto, debe concluirse que, para hacerlo factible, es posible que los Tribunales puedan declarar acuerdos societarios no adoptados por la junta general, pues ello es, al menos con carácter general, contrario al ordenamiento jurídico según se ha venido razonando.
Cuestión diferente es que el socio minoritario que pueda verse perjudicado por la no adaptación de acuerdos que considere deberían ser adoptados, reaccione con los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición como puede ser la impugnación de o cuestionamiento de determinadas acciones u omisiones cuando menos en la junta general ordinaria en relación con la aprobación de la gestión social, o mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores sociales. Incluso mediante el intento de evitar consecuencias negativas en su esfera jurídica acudiendo a la figura del abuso del derecho. Figura que ha sido aplicada por algunas resoluciones judiciales para paliar los efectos negativos de acuerdos negativos que perjudican al socio minoritario, pero sin que ello implique la necesidad de que el Tribunal deba llevar a cabo un pronunciamiento formalmente equiparable a un acuerdo de junta general.
Es impecable. Sólo cabría añadir que, en la medida que la modificación estatutaria frustrada forme parte del supuesto de hecho del ejercicio del derecho de separación, el socio lo que puede aducir es que, a pesar de la falta de modificación formal de los estatutos, su derecho de separación en caso de modificación sustancial del objeto social ex art. 346 LSC se extiende, no solo a la modificación sustancial formal del objeto social, sino también a las modificaciones de facto del objeto social. Es decir, y en otros términos, que el petitum no debe dirigirse a que la Audiencia considere adoptado el acuerdo de modificación del objeto social sino a que la Audiencia considere producido el supuesto de hecho del art. 346 LSC que otorga el derecho de separación. Ya veremos que la Audiencia se “libra” de tener que decidir al respecto porque, en el caso, no podía hablarse ni siquiera de que hubiera existido una modificación fáctica del objeto social, mucho menos de una modificación “sustancial”
La Audiencia examina a continuación si el socio tenía derecho a separarse:
la parte demandante y apelante pretende que se declare la nulidad del acuerdo segundo de la junta general extraordinaria de la sociedad demandada BODEGAS CHAVES S.L., celebrada el 28 de diciembre de 2017 por ser lesivo al interés social y haber sido adoptado con abuso de derecho. El citado acuerdo rechaza la modificación del objeto social propuesta por algunos socios minoritarios consistente en añadir a la elaboración de vinos y comercialización de los mismos, la expresión, y cualquier otra clase de negocio que directa o indirectamente se relacione con lo antedicho.
La propuesta de acuerdo rechazada, era necesaria según la parte demandante, para poder acomodar la realidad societaria a la definición del objeto social ya que se ha procedido a modificar de facto el objeto social de la sociedad mediante el almacenamiento y comercialización o distribución de determinados vinos que, bien no tienen denominación de origen, bien pertenecen a otras denominaciones de origen distintas de Rías Baixas. Lo cual se ha llevado a cabo mediante la creación del "grupo Daponte", que es la encargada de comercializar estos vinos. A pesar de esta modificación de facto del objeto social, al no proceder a la modificación de los estatutos y acomodar el objeto social a dicha modificación de facto, que la parte apelante considera implica una modificación sustancial del objeto social, se impide a los socios minoritarios, como la propia demandante, ejercer su derecho de separación al amparo del art. 346.1 a) LSC.
Es más, considera que precisamente la no modificación del objeto social en los estatutos tiene como finalidad impedir dicho ejercicio, persigue una finalidad abusiva de ocasionar un perjuicio a los socios minoritarios impidiéndoles ejercer el mencionado derecho de separación.
Elemento nuclear de esta pretensión es si, efectivamente, la sociedad demandada debió adaptar la descripción del objeto social en los estatutos a la realidad de ampliación de facto del objeto social dada su trascendencia, pues implicaba, según la parte demandante, una modificación sustancial del mismo que le permitiría ejercer su derecho de separación con fundamento en el art. 346.1 a) LSC.
La parte demandada reconoce que se realizan actualmente una serie de actividades que pueden no estar expresamente incluidas en el objeto social descrito en los estatutos, pero que no es una actividad empresarial nueva, sino que se mantiene en el mismo sector, ni tiene importancia cuantitativa ni cualitativa que justifique la modificación estatutaria.
La cláusula estatutaria del objeto social de "Bodegas Chaves, S.L" dice en su redacción actual: " a) Explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos. b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades". La demandada reconoce que la actividad empresarial que realiza la demandada se ciñe a vender botellas de vino de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" y botellas de vino de otras D.O. distintas a las de "Rías Baixas" o sin Denominación de origen de ningún tipo. Botellas de vino estas últimas que elabora y envasa un tercero en sus propias instalaciones bajo la marca comercial de la demandada. "Bodegas Chaves, S.L", vende, por tanto, un producto terminado. Empero cuando decimos que la actividad empresarial de "Bodegas Chaves, S.L" también tiene encaje estatutario, nos referimos a que la venta de vinos de producción propia de la D.O. "Rías Baixas" guarda relación directa con el primer apartado de su objeto social, esto es, con "la explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de sus productos". Y viene a concluir que la mercantil "Bodegas Chaves, S.L", en contra de lo que sostiene la demandante, no ha eliminado su actividad esencial (venta de vino de elaboración propia bajo la D.O.P "Rías Baixas") con mantenimiento de las secundarias, ni tampoco realiza actividad empresarial nueva ( ni cualitativa, ni cuantitativamente)que por su importancia económica vaya a dar lugar a que una parte importante del patrimonio social tenga un destino distinto del previsto en los estatutos. Antes al contrario. A saber, "Bodegas Chaves, S.L" crea una marca comercial nueva y distinta para vender vinos elaborados por terceros ajenos a la sociedad… en el ejercicio del año 2016 representó un volumen de ventas del 18,99%.
En conclusión, lo que viene a sostener la parte demandada es que no existe una modificación sustancial del objeto social que exija una reforma estatutaria del mismo, que no existe una necesidad razonable que lo pueda justificar, por lo que la mayoría de socios votaron en el acuerdo impugnado en la junta general extraordinaria en función de la realidad económica de la empresa, sin que pueda considerarse que se ha actuado con abuso de derecho en perjuicio de la demandante.
… En el caso que nos ocupa, es lo cierto que las actividades que se dicen fuera del objeto social, son actividades que son propias del sector empresarial a que se viene dedicando la sociedad, elaboración y comercialización de vinos. La única diferencia es que a través de contratos de colaboración con otras sociedades pero bajo una marca comercial de la propia demandada, se comercialización vinos que no son de elaboración propia. Pero incluso esta situación de no elaboración de los vinos que se comercializan está prevista en el apartado b) de los estatutos cuando contempla como objeto social: b) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital de otras sociedades. Ya que se prevé una elaboración que no sea por sí misma sino mediante la participación en el capital de otras sociedades.
Desde la perspectiva empresarial puede sostenerse que se trata por lo tanto de actividades idénticas o similares a las descritas en el objeto social según los estatutos, si bien cuando se comercializan vinos no elaborados por la propia sociedad, se hace mediante acuerdos de colaboración con otras sociedades y no mediante la participación en su capital.
Pero estas diferencias jurídicas no afectan a lo esencial del objeto social descrito en los estatutos, sino que en todo caso lo complementa, pero en modo alguno lo altera de forma sustancial. La actividad sigue siendo la misma, la comercialización de vinos. Hemos de señalar, dadas las alusiones de la parte demandante y apelante a que la actividad principal de la demandada era la elaboración y comercialización de vinos con denominación de origen, que según la redacción de los estatutos no es exigible para ajustarse a los mismos, que los vinos comercializados sean de denominación de origen, y menos de una denominación de origen determinada.
La Audiencia concluye que, debido al petitum del demandante, se “libra” de tener que analizar la cuestión más difícil: ¿es necesario que la modificación sustancial del objeto social se haya plasmado en una reforma de los estatutos para que el socio disconforme con esta modificación pueda separarse?
… y ya en relación con el derecho de separación del socio, en realidad no combate la argumentación de la sentencia al respecto que rechaza el mismo al unirlo de forma inescindible a la existencia de un acuerdo social, sino que lo que propone es el recurso supletorio a la figura del abuso del derecho. Lo cual nos exime del estudio del espinoso problema de si puede, o no, anudarse a una modificación sustancial del objeto de facto el derecho de separación del socio ante la inexistencia de acuerdo formal al efecto.
Porque,
… en realidad no se ha producido ninguna modificación sustancial del objeto social que exija o haga conveniente su plasmación en los estatutos modificando el objeto social descrito en los mismos. Si no existe tal modificación sustancial, en modo alguno puede considerarse abusiva la no adopción de un acuerdo que no resulta exigible, y que incluso en caso de complementar de alguna manera el existente, no determina una modificación sustancial del objeto social que permitiera a la apelante ejercer el derecho de separación previsto únicamente para supuestos de sustitución o modificación sustancial del objeto social.
En otra ocasión me ocuparé del problema que deja planteada la Audiencia. Ahora solo adelantaré que sólo en casos extremos podrá concederse el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social de facto, esto es, sin modificación formal de los estatutos. Y es que la ratio de la norma que atribuye el derecho de separación no deja otra opción.
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