Foto: Miguel Rodrigo
1.ª) De la relación de los hechos relatados en los antecedentes, resulta una conducta del acreedor (Cajasur) integrada, entre otros, por los siguientes elementos relevantes: (i) tras su subrogación en el préstamo inicial, y simultánea novación y ampliación, en 2003, se concede un segundo préstamo a una sociedad vinculada a la sociedad deudora del primer préstamo (desvinculada ésta ya de los socios iniciales, los fiadores) dentro de una operación más amplia de refinanciación; (ii) en este segundo contrato se determina como destino de los nuevos fondos prestados el pago de la deuda garantizada por la carga precedente; y en garantía de este destino esos fondos quedan depositados en una cuenta indisponible para el deudor y pignorados a favor de la Caja, a la que además se faculta expresamente para disponer de los mismos con el indicado destino; (iii) tras el impago del préstamo inicial y, después del impago posterior del primer vencimiento de intereses del segundo préstamo, se decide por la entidad acreedora liquidar anticipadamente el segundo préstamo, cuya situación de morosidad era menos prolongada en el tiempo y por un único vencimiento de intereses; (iv) consecuencia de lo anterior, se promueve la ejecución de la segunda hipoteca, y la subasta pública de la finca hipotecada con la subsistencia de la hipoteca de rango anterior; (v) tras la adjudicación de la finca en esa subasta a la acreedora, ésta cede la finca a una inmobiliaria de su grupo descontando en la cesión el importe de la carga de la primera hipoteca; (vi) tras reclamar el pago de la cantidad adeudada por el primer préstamo al fiador, solicita la cancelación registral de la hipoteca de primer rango por su consolidación al haber adquirido el dominio de la finca.
2.ª) Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de "hecho del acreedor", imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC.
3.ª) Tampoco hay duda de la relación de causalidad entre tales hechos y el efecto de la imposibilidad de la subrogación del fiador en la hipoteca, cuya cancelación formal fue instada por el acreedor.
4.ª) No concurre en el presente caso, con virtud enervante del efecto liberatorio, una actuación del fiador que pueda ser calificada de colaboradora o aquiescente al resultado producido.
Las alegaciones de la recurrente sobre el hecho de que la venta de las acciones de la sociedad deudora por parte de los fiadores, y socios iniciales de esa sociedad, permitió que se produjese la situación sobrevenida posteriormente en la que los nuevos socios decidieron gravar la misma finca con una segunda hipoteca en garantía de la refinanciación pactada, no pueden ser atendidas, pues en tal venta no cabe ni de lejos atisbar un acto de consentimiento al resultado de que la constitución de una garantía posterior pudiese terminar suprimiendo totalmente la protección que para ellos suponía la hipoteca anterior, en la que podían esperar subrogarse en caso de tener que pagar la deuda garantizada.
5.ª) Tampoco se puede apreciar en este caso como causa de exclusión de la extinción de la fianza la existencia de una disposición legal que imponga, ministerio legis, la imposibilidad de la subrogación. Cierto es que tal cosa sucede en los casos en que la hipoteca que se extingue es la que ha sido ejecutada precisamente para obtener el pago de la deuda. A este caso se refiere la jurisprudencia reseñada cuando afirma que "no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste" ( sentencias de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997). Pero, además de que esta extinción sí está expresamente prevista en la ley ( art. 674 LEC), no se trata de una actuación que genere ningún perjuicio al fiador, pues precisamente el destino del precio del remate será la extinción, total o parcial (hasta donde alcance su valor), de la misma obligación afianzada ( art. 692 LEC).
6.ª) Tampoco hay duda de que con la cancelación de la primera hipoteca se ha imposibilitado la subrogación del fiador. Ya se han reseñado las dificultades jurídicas que presenta el reconocimiento pleno de la concurrencia in casu de la consolidación como causa de extinción de la hipoteca, sin incurrir en abuso de derecho. Las sentencias citadas por la recurrente en sentido contrario a la apreciación del abuso de derecho no son aplicables a esta litis por referirse claramente a supuestos distintos, muy alejados de la quaestio iuris aquí ventilada, que responde a unos perfiles muy singulares.
7.ª) La existencia de un perjuicio cierto para el fiador como consecuencia de la extinción de la hipoteca es igualmente evidente. Al no poder producirse la subrogación en la misma, el fiador que paga carece de la protección propia de la garantía hipotecaria, de constitución simultánea, que delimitaba la relación jurídica (crédito garantizado) sobre la que asumió su compromiso fideiusorio, contando con que asumía la responsabilidad, pero no la carga económica del débito del que podría resarcirse a través no sólo de la acción de regreso o reembolso (condicionada a la incierta solvencia de la deudora - en el caso devenida insolvente -), sino también mediante la acción subrogatoria sobre la hipoteca que sujetaba un activo inmobiliario que, a tenor de su valoración, era más que suficiente para garantizar el resarcimiento del pago de la deuda ajena afianzada. Al perderse la garantía hipotecaria esta expectativa se desvaneció ante la insolvencia del deudor.
8.ª) En esas circunstancias, la reclamación judicial de Cajasur, por la vía ejecutiva frente al patrimonio de los fiadores, pretendiendo el cobro íntegro de lo adeudado por el primer préstamo, habiendo eliminado la posibilidad de subrogación de aquellos en la hipoteca, incurre en la proscripción del abuso de derecho que sanciona el art. 7.2 CC, como acertadamente apreciaron y razonaron ambas instancias, y entra en el ámbito de los efectos liberatorios de la fianza previstos en el art. 1852 CC.
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3638
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