El concepto de Derecho según Paolo Grossi

Paolo Grossi - wikipedia

La concepción del Derecho que tengan los historiadores del Derecho ha de ser, necesariamente, interesante. Porque, como dice Grossi, “el historiador del Derecho es, de entre los juristas, el personaje… más descontento” por la estatalización del Derecho y su reducción a la ley que se produjo con la Edad Contemporánea, esto es, a partir de la Ilustración y la Revolución Francesa. Grossi pretende que el Derecho no puede reducirse a ley estatal y parece considerar que un fenómeno es jurídico cuando, en el seno de una sociedad – de un grupo humano – sus miembros recurren a reglas que consideran vinculantes para organizarse.

“una cola de gente ante una oficina pública. Un conjunto de pobres hormigas humanas sin ningún vínculo sustancial entre ellas, entremezcladas ocasionalmente en un mínimo espacio durante una mínima fracción de tiempo… si, entre la confusión que serpentea la cola, un sujeto emprendedor deja oír su voz, hace algunas propuestas para organizar mejor la tumultuosa cola y todos los componentes las aceptan y las observan, he aquí que, en esa mínima unidad de tiempo, en aquellos pocos metros… asistimos al milagro de la génesis del Derecho… una realidad social amorfa e indiferenciada se transforma en realidad jurídica… los factores diferenciadores son dos:… la organización – o, para expresarlo mejor, de la autoorganización – y el hecho de la observancia espontánea de las reglas organizadoras. Todo el misterio del Derecho se encierra aquí”

O sea que Derecho y Estado pueden concebirse separadamente: el Derecho no nace “vinculado necesariamente a una entidad social y política dotada de autoridad”

¿Qué entiende Grossi por organización? “el Derecho organiza lo social, pone orden en la desordenada reyerta que bulle en el seno de la sociedad… es… ordenación”. Pero esta definición solo traslada la pregunta: ¿qué es ordenación de la sociedad? Grossi enlaza metáforas (“saldar cuentas con los caracteres de la realidad”; “respetar la complejidad social”) y vuelve al término “organizar” para decirnos que organización supone

“coexistencia de sujetos diversos que, aunque conservan los caracteres de sus propias diferencias, están coordinados en una perspectiva común… puede concretarse en supraordenación y subordinación, pero la posición de superior e inferior está comprendida y absorbida por una coordinación colectiva que des-personaliza y… atenúa algo la eventual separación en grados… superación de la insularidad de posturas particulares para conseguir el sustancioso… resultado del orden”

Aunque podía ser más claro, parece que Grossi dice que el Derecho, a través de reglas coordina a los miembros de un grupo estableciendo reglas, reglas que dicen cómo han de comportarse los miembros del grupo en cada situación descrita en el supuesto de hecho de la regla. Lo que a él le interesa es subrayar que la ordenación de la vida social a través de reglas – el Derecho – no requiere necesariamente de la construcción previa de un aparato estatal que las formule y las imponga. Al contrario, el Derecho “es casi una aspiración que surge desde abajo”. A esta nota – función de ordenación – añade, con Zagrebelsky, la idea de supremacía, “objetiva y colectiva”. Se separa así de las concepciones, de moda en la segunda mitad del pasado siglo, que concebían el Derecho como una técnica de control social.

Ordenamiento, pues. Pero ordenamiento “observado” –cumplido- continúa Grossi. Y, de nuevo, el cumplimiento de las normas que interesa subrayar a Grossi es el que deriva del reconocimiento de su bondad y eficacia – validez dice – para “transformar el desorden presente en un orden futuro”. De ahí que la observación – el cumplimiento – del Derecho sea, predominantemente espontáneo. No necesita de la coacción estatal.

Grossi tiene razón y los estudios acerca de la cooperación humana de los estudiosos de la Evolución confirman la bondad de esta concepción del Derecho. El Derecho es la forma más eficaz de organizar la cooperación entre los miembros de un grupo de cierto tamaño que ha inventado el ser humano. Como he explicado en esta entrada, el mero establecimiento de un fin común (en el ejemplo de Grossi, la organización de la obtención del servicio o producto que explica que se haya formado la cola de personas ante la oficina pública en primer lugar) despierta la conciencia de que su obtención precisa de la cooperación de los miembros del grupo y genera conductas cooperativas. Conductas cooperativas que incluyen, en particular, que algunos se pondrán espontáneamente a las órdenes de otros (el emprendedor del que habla Grossi) y que otros darán un paso adelante para convertirse en líderes al tiempo que los demás exigirán al resto que obedezca al que se ha designado tácita y espontáneamente como líder. El Derecho es, primariamente, autoordenación social.

¿Qué contenido tendrán las reglas de ordenación de las relaciones entre los miembros del grupo? Las que maximicen el bienestar del grupo, esto es, las que hagan más fecunda la cooperación. Grossi se ocupa de esta cuestión refiriéndose a los “valores” que define como

“aquel ethos amplio y abierto que suele denominarse costumbre y que llega a ser característico de una ethnos… jamás… inscrito ni en la naturaleza.. ni mucho menos, en pretendidos guarismos biológicos diferenciadores…”

que evolucionan históricamente. El horror, justificado, de Grossi a los “guarismos biológicos diferenciadores” – está pensando en normas racistas – no lo está frente a los que afirman que hay una moralidad humana básica que se comparte por todos los grupos sociales humanos y que incluye reglas como la de cumplir las promesas, favorecer a los tuyos, ayudar al que lo necesita, repartir igualitariamente lo conseguido colectivamente… moralidad juridificada en sociedades de gran tamaño que tiene su base en algunos rasgos particulares de la especie humana (carácter bípedo, control del fuego, crianza en pareja, la fabricación de armas…) que provocaron una ordenación peculiar de las relaciones humanas en el grupo y, seguramente, hicieron que el Derecho sea como es y no de otra manera.

Grossi avanza – con su ejemplo de la cola a cuestas – para decirnos que “lo efímero no conforma propiamente el terreno elegido por el Derecho”. Pero no es su carácter efímero lo que podría hacer que la cola de personas esperando ser atendidas no sea un fenómeno jurídico, típicamente regulado por normas jurídicas. Basta con que, aunque efímeramente en cada ocasión, los miembros de ese grupo se vean a menudo en esa situación – la de tener que organizar cómo atender a muchas personas cuando hay escasez de “oferta” del bien o servicio. Si ese dilema social se plantea con una mínima frecuencia, se desarrollará una “costumbre” para resolverlo.

Para contestar a esta pregunta, Grossi necesita especificar más el Derecho como mecanismo de ordenación de las relaciones sociales, esto es, de organización de la cooperación entre los miembros de un grupo grande. El carácter de generalidad de las normas, de “objetividad” y de sistema como rasgos del Derecho subrayados por Harold Berman al explicar la revolución papal son de utilidad aquí. No hay Derecho hasta que las “costumbres” a las que se refiere Grossi se convierten en reglas objetivas y generales y se conectan entre sí.

Más interés tiene la afirmación de Grossi de que “el Derecho nace antes que la regla porque el Derecho ya existe en la sociedad con capacidad autoordenadora” En ese contexto, el cumplimiento de las reglas no se basa en la idea de obediencia, sino en algo tan objetivo como que – dice Tomasello – «nosotros, los X, hacemos las cosas así y entendemos que otros las hagan de otra manera, de manera que no impondremos a los que no son de nuestro grupo una determinada forma de hacer las cosas salvo que la regla tenga contenido moral»

Las reglas se observan – dice Grossi – no se obedecen en sentido estricto. No hay sometimiento a la voluntad de otro. Hay sometimiento a la regla (¿recuerdan lo del “gobierno de las leyes y no de los hombres” como expresión de lo que es un estado de derecho?). Pero la observancia de las reglas tiene algo de “técnico”, se observan las reglas como se siguen las instrucciones para cazar, preparar comida o construir una cabaña o alimentar a los animales. Porque si no se siguen las reglas, algo malo pasará con mayor probabilidad: no se cazará, preparará la comida o construirá la cabaña con la misma eficacia para capturar piezas, saciar el hambre sin intoxicarse o guarecerse de la lluvia y el sol. Por tanto, sólo cuando las reglas tienen contenido moral, su observancia exige obediencia. Que Grossi tiene que estar pensando en este tipo de evolución se demuestra por el análisis que hace, a continuación, de la relación entre Derecho y lenguaje:

“el que habla de modo correcto e idóneo no lo hace por obedecer una regla, sino por la convicción de establecer de esta guisa una relación de comunicación con sus semejantes eficaz. Es, exactamente, el mismo arreglo que el llevado a cabo por los miembros de la cola, que no lo acatan por obediencia, sino porque están convencidos del valor intrínseco de la propuesta organizativa y se autoordenan de acuerdo con la misma”

En efecto, es exactamente el mismo arreglo social que el llevado a cabo por los miembros del grupo respecto de la preparación de la comida o la técnica de caza. Pero, tal vez, Grossi exige demasiado de los miembros del grupo. No tienen por qué tener, ni siquiera, conciencia de la “bondad” de las reglas para lograr el objetivo común ordenador. Obedecerán – observarán – las reglas porque, como dice Gintis, la Evolución ha incluido en su psicología una predisposición a hacerlo, a aprender socialmente y a imitar la conducta de los más viejos, a aprender, en definitiva, como única forma de sobrevivir y reproducirse. Grossi lo intuye cuando dice “el uso del término «observancia» quiere resaltar el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con la «obediencia», se produce una aceptación no completamente pasiva de la regla, una aceptación recorrida más bien por las nervaduras psicológicas de las convicciones y, por consiguiente, también de la consciencia. En la observancia lingüística y jurídica, el particular está inserto en una suerte de cooperación colectiva en la que el gesto de la sumisión se colorea de espontaneidad, cierto, pero también se hace objetivo”.

La inserción de las sanciones (y esto es aplicable, aún más, “a la coacción” entendida como empleo de “fuerza física”) en este marco de análisis es, simplemente, brillante. Dice Grossi que la sanción entra en lo patológico.  No en lo fisiológico del Derecho:

“La sanción… definida como la medida llevada a cabo para asegurar la observancia o, lo que es lo mismo, para castigar la inobservancia – es… un expediente extraño a la estructura del Derecho, a su dimensión fisiológica… la sanción es una suerte de apéndice normal del mandato (sólo cuando) “el Derecho se convierte en regla imperativa… (porque) se incardina en un aparato de poder – por ejemplo, en el Estado –. Ahí es donde la dimensión política sensu stricto domina la dimensión social… pero se trata de un apéndice – la sanción – que, además, tiene como objeto un suceso absolutamente hipotético: la posibilidad de la inobservancia”.

Creo que Grossi exagera. La imposición de sanciones precede a la aparición de los estados. Lo que caracteriza al Derecho, precisamente, es la centralización de la aplicación de las sanciones. Un sistema de ordenación de las relaciones sociales se torna jurídico cuando la sociedad encarga a individuos o instituciones especializadas la imposición de las sanciones para los que no observan las normas. Normalmente porque se produce una “diferenciación” de la que habla el propio Grossi de las conductas especialmente inaceptables, de modo que se corre el riesgo de que la autotutela acabe en conflictos abiertos y violentos en el seno del grupo porque los mecanismos descentralizados de “reparación” de las relaciones sociales no son suficientes para asegurar la paz social por razones, normalmente, de crecimiento del tamaño del grupo de manera que las interacciones sociales se vuelven anónimas, no son “cara a cara” y entre las mismas personas siempre.

La cuestión, en definitiva, es si podemos llamar Derecho a los sistemas de ordenación de las relaciones sociales que no están organizados políticamente en forma de Estado, entendiendo Estado en un sentido muy amplio para incluir también las formas de organización política del mundo antiguo. Porque si exigimos alguna forma de organización política para calificar de jurídico su sistema de ordenación social, la relación entre poder político y Derecho se estrecha.

Paolo Grossi, La primera lección de Derecho, 2006, capítulo I