La interpretación correcta del artículo 393 LSC y un intercambio de pareceres con un estimado colega

Un amigo y colega discute conmigo sobre

• el caso resuelto en la RDGRN de 14 de febrero de 2019 que resumí en esta entrada;
• sobre el resuelto en la de 2 de septiembre de 2020 resumida aquí y
• sobre el resuelto en la de 30 de septiembre de 2020 al que me referiré más adelante.

El contenido de la Resolución de 14 de febrero de 2019 está muy bien resumido en esta entrada del blog CMS Law. Conviene leerlo para entender de qué va el intercambio de pareceres que recojo a continuación.

La cuestión interesante no es la que fue objeto propiamente de la Resolución de 2019, sino una más general. Voy a inventarme un caso para que se vea más claramente de qué estamos hablando. Imaginemos que la sociedad tenía como único patrimonio – una vez pagadas las deudas con la caja disponible – 10 plazas de aparcamiento. De modo que los socios deciden que la liquidación de la sociedad se efectúe mediante la entrega a cada socio de las plazas de aparcamiento en proporción a su participación en el capital social. La pregunta es si esta decisión ha de adoptarse por unanimidad o puede adoptarse por mayoría siempre que se garantice, al socio que hubiera votado en contra, que recibirá su cuota de liquidación en dinero.

Dice el art. 393 LSC

1. Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación.

2. Los estatutos podrán establecer en favor de alguno o varios socios el derecho a que la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias realizadas o mediante la entrega de otros bienes sociales, si subsistieren en el patrimonio social, que serán apreciadas en su valor real al tiempo de aprobarse el proyecto de división entre los socios del activo resultante.

En este caso, los liquidadores deberán enajenar primero los demás bienes sociales y si, una vez satisfechos los acreedores, el activo resultante fuere insuficiente para satisfacer a todos los socios su cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán pagar previamente en dinero a los demás socios la diferencia que corresponda.

Este amigo sostiene en un artículo que se publicará próximamente la siguiente tesis sobre la resolución citadas y la interpretación correcta del art. 393 LSC:

1º El precepto consagra un derecho inderogable – insuprimible por la mayoría – del socio a recibir en metálico su cuota de liquidación. Por tanto, el socio ha de consentir – como sea – para que se le pague dicha cuota en algo que no sea dinero.

2º Si el socio consiente que le paguen su cuota de liquidación en especie – en el caso, consiente a que se repartan las plazas de garaje entre los socios – eso no le impide impugnar el reparto si considera que la asignación concreta de cada plaza de garaje a cada socio no ha preservado la proporcionalidad (en el caso, él ha recibido una plaza de garaje menos “valiosa” que la que ha recibido otro socio que tiene igual proporción del capital social, porque se trata de una plaza más pequeña o porque está en una planta más profunda del parking)

3º La Resolución de la DG de 30 de septiembre de 2020 es errónea. Los hechos del caso son los siguientes:  la junta de una sociedad limitada – Dofinets Oller – acuerda disolver y liquidar la compañía y acuerda también adjudicar los bienes restantes en el patrimonio social a los socios en pago de su cuota de liquidación. Una socia vota en contra porque considera que los bienes que le han adjudicado a ella tenían un valor inferior al de su cuota de liquidación. No obstante lo cual, la socia acepta los bienes haciendo expresa reserva de acciones. Ninguno de los demás socios dice ni mú y se lleva a inscribir la escritura de liquidación. El Registrador deniega la inscripción porque los acuerdos de liquidación en especie no se adoptaron por unanimidad y la Dirección General da la razón al registrador. Obsérvese, preliminarmente, que si me hicieran caso en Parcent y los registradores dejaran de hacer un control de la “regularidad” de los acuerdos sociales y se limitasen a hacer un control de nulidad de pleno derecho, este “delito” sin víctimas no se habría “perseguido”. Se habría inscrito la liquidación, se habría cancelado la sociedad y si la socia quería demandar, podría hacerlo sin dificultad.

4º La DG incurre en dos errores según mi amigo. El primero es interpretar el art. 393.1 LSC en el sentido de que requiere de un acuerdo unánime (del consentimiento de todos los socios) para poder llevar a cabo el reparto en especie. Según mi colega, “únicamente (se requiere) el consentimiento individual del socio” que va a recibir un bien en lugar de dinero. Pero el consentimiento de los socios que reciben su cuota de liquidación en dinero, no es necesario. Aquí está el núcleo de mi discrepancia con mi colega. El segundo error de la DG que denuncia mi colega es que la socia no negó su consentimiento al pago de la cuota de liquidación en especie. Sólo discrepaba de la valoración, de manera que no puede considerarse que, en el caso, no se hubiera cumplido con lo dispuesto en el art. 393.1 LSC.

5º Según mi colega, la interpretación mayoritaria del art. 393.1 LSC conduce al absurdo – según él – de exigir la aquiescencia de todos los socios para que cualquiera de ellos – uno sólo – pudiera recibir su cuota de liquidación en bienes, aunque todos los demás la recibieran en dinero. O sea que, según mi amigo, la interpretación mayoritaria estaría dando un derecho de veto a cada socio respecto de la posibilidad de que el reparto del patrimonio social pueda hacerse sin la previa liquidación – conversión en dinero de todos los bienes y pago de las deudas – del patrimonio social y la entrega a los socios exclusivamente de dinero.

Y es que mi amigo entiende que la exigencia de unanimidad no va referida al reparto en especie, sino a la imposición a un socio del pago de su cuota de liquidación en especie. Según mi colega, pues, el 393 LSC lo que recoge es un derecho individual del socio a recibir su cuota de liquidación en dinero. No un derecho a que también a los demás socios se les pague, necesariamente, en dinero.

Mi colega reconoce que los que dicen que debe concederse a cada socio una suerte de “derecho de veto” respecto de la entrega a los demás socios de bienes en pago de su cuota de liquidación lo hacen por una razón atendible: la valoración de los bienes es siempre un ejercicio de prudencia, no una operación matemática. Pero yo creo que mi colega no valora suficientemente esta objeción y es una objeción muy potente.

En efecto, como he explicado – con Paz-Ares – en relación con el presunto “derecho de separación” en las sociedades de  personas, el socio colectivo carece de derecho de separación. El socio colectivo sólo puede denunciar la sociedad con efectos disolutorios. Esa denuncia unilateral, ad nutum en el caso de que la sociedad tenga una duración indeterminada, es la que recogen los arts. 224 y 225 LSC. Y no es raro que, en el Código civil no haya ni rastro de la separación de socios y se recoja, únicamente, la denuncia – disolución en los artículos 1705 y 1707. Esto significa que el socio de una sociedad de personas no tiene un derecho a separarse. Sólo tiene derecho a disolver. Porque el socio que se separa no puede imponer a los demás socios seguir en la sociedad soportando el riesgo de que el pago en dinero de su cuota de liquidación suponga que el socio que se separa se lleva “más” de lo que le corresponde. De ahí que si un socio colectivo dice que quiere separarse, todos los demás tienen un “derecho de veto” que ejercen denunciando, ellos mismos, la sociedad. Es decir, la declaración de voluntad de un socio colectivo de separarse produce el efecto de atribuir a los demás un derecho a decidir si quieren o no seguir en la sociedad sin el socio que se quiere separar pero, de ningún modo, éste puede imponer a los demás la continuidad en la sociedad. De manera que la conclusión es impepinable: el socio colectivo no tiene un derecho a separarse porque no puede imponer a los demás socios la continuidad de la sociedad.

Aplicando esta valoración a las sociedades de capital, el consentimiento de todos los socios al reparto en especie del patrimonio social en liquidación es necesario precisamente para garantizar la igualdad de trato. Si al socio 1 se le paga su cuota de liquidación en dinero y al socio 2 se le paga su cuota de liquidación en especie – se le entrega un inmueble –, el socio 1 no puede estar seguro de que ha recibido lo que le corresponde. Si se ha infravalorado el inmueble que se entrega a 2, su cuota en dinero es inferior a lo que debería ser (porque el reparto del patrimonio social es un juego suma cero). Pero lo peor es que aunque la valoración del inmueble se haya hecho correctamente, es imposible asegurar que ese valor es el valor de mercado (los valoradores, no en vano, dan rangos de valoración) y esto ocurre en cualquier caso excepto en aquellos en los que lo que se reparta entre los socios sean bienes fungibles, esto es, cuyo valor de mercado es indiscutible porque existe un precio de mercado. Pero si tal es el caso, el reparto en especie no es tal porque los socios habrían de ser indiferentes a recibir un bien o dinero si pueden convertir inmediatamente ese bien en dinero o viceversa, pueden comprar el bien con el dinero recibido. Entregar bienes o dinero en este caso sólo depende de las preferencias del receptor y de la necesidad de minimizar los costes de transacción.

Por tanto, el argumento de mi colega no es tan poderoso como él piensa. Dice mi colega que la ley ya prevé mecanismos que protegen el derecho del socio a no verse perjudicado en su cuota de liquidación (responsabilidad del liquidador, obligación de valorar los activos a valor real, impugnación del acuerdo de la junta que aprueba el balance final de liquidación y el plan de reparto…). Pero este argumento no convence porque de lo que se trata es, precisamente, de determinar si esa protección es “integral” o no del derecho del socio a su cuota de liquidación y, como se ha visto, probablemente, no lo es. La protección “integral” de la igualdad de trato de los socios en fase de liquidación exige reconocer a los socios, individualmente, un derecho de veto a la liquidación desigual, esto es, a que se liquide a unos socios en dinero y a otros socios en especie. Sólo si la sociedad demuestra – la carga de la prueba y de la argumentación pesa sobre la sociedad – que se ha respetado la igualdad de trato podrá desestimarse la pretensión del socio que se opone a dicho distinto trato. Porque el socio impugnante tiene a su favor la evidencia, prima facie, de que se ha tratado de forma desigual a un socio y a otro, ya que a uno se le entrega dinero y al otro se le entrega un bien. Por tanto, corresponde a la sociedad justificar que la diferencia de trato está justificada.

Tampoco es un buen argumento decir que otorgar al socio un derecho de veto es “desproporcionado” porque pone en manos del socio un instrumento de extorsión. De nuevo, si tal es el caso, la forma de contrarrestar tales chantajes pasa por aplicar las cláusulas generales de ejercicio de los derechos de conformidad con la buena fe y prohibición del abuso de derecho.

Imaginemos, en el caso de los garajes, que las plazas de garaje que se van a distribuir entre los socios son idénticas. Que hay 10 socios y que hay 10 plazas. El socio 1 dice que quiere que se le pague su cuota en dinero y el socio 2,5 y 8 que prefieren que se les entregue una plaza de garaje en pago de la misma. Es evidente que el socio 1 no podrá oponerse a tal entrega. Sería una pretensión claramente contraria a la buena fe. Dejo al lector averiguar por qué porque me parece paladinamente claro.

6º La argumentación de mi colega se pone más interesante cuando compara las reglas de la liquidación de una sociedad – de un patrimonio – con las reglas de la división de la herencia (art. 1051 ss CC). Aquí advierto que puedo patinar con facilidad porque no me he estudiado todavía en profundidad las reglas sobre la división de la herencia. Espero que la publicación de esta entrada permita a los listísimos y muy estudiosos lectores de este blog ayudarme a estudiarla con su aportación en una suerte de crowdfunding intelectual.

Para empezar, el Código habla de “partición” de la herencia. No de liquidación de la herencia. El vocabulario es fundamental y no hay que imputar al Código errores de vocabulario con facilidad (no hay que despreciar al Código Civil). La personalidad jurídica de las sociedades externas (y el carácter corporativo en el caso de las sociedades de capital) condiciona absolutamente las reglas sobre su extinción. Si las personas jurídicas son patrimonios separados y organizados, la personalidad jurídica se extingue cuando el patrimonio se liquida – se convierte en dinero – o, cuando, sin convertirse en dinero, se pagan todas sus deudas, se cobran todos los créditos y se entregan las cuotas de liquidación en dinero o los bienes residuales a los titulares de dicho patrimonio de modo que esos bienes pasan a formar parte de otro patrimonio (el de los socios). Se produce así el actus contrarius a la constitución de la sociedad externa (formación de un patrimonio separado mediante transmisiones de bienes o derechos desde los patrimonios de los socios). Por tanto, la entrega de bienes a los cotitulares del patrimonio que se liquida – y extingue la persona jurídica – es excepcional. Lo normal es liquidar el patrimonio, esto es, convertirlo en dinero y repartir el dinero entre los socios en proporción a su participación en la sociedad.

Por el contrario, en el reparto de una herencia entre los coherederos no se está liquidando patrimonio alguno. Se están repartiendo los bienes que forman la herencia. De ahí que se hagan lotes y de ahí muchas si no todas las previsiones del Código sobre la forma de proceder. Es curioso que la comparación no se haga con la actio communi dividundo del art. 400 CC. Pero deja de serlo si se tiene en cuenta que, como se ha repetido muchas veces, la comunidad de bienes (en cuanto derecho real, derecho subjetivo sobre la cuota) se proyecta sobre un bien singular, no sobre un conjunto de bienes. Los coherederos son copropietarios de todos y cada uno de los bienes que forman la herencia. Mi colega cita a De la Cámara que dice que “el derecho de cada heredero cuando la herencia se halla en la indivisión se proyecta sobre la herencia en su conjunto y también, lógicamente sobre cada una de las cosas que la integran”. No son cotitulares de un patrimonio como lo son los socios de una sociedad anónima o limitada. Y en ese punto no puedo coincidir con mi colega que mantiene lo contrario, esto es, que el coheredero es titular de una cuota sobre “el patrimonio hereditario entendido como universalidad”. Es contradictorio decir que los coherederos son copropietarios y cotitulares de un patrimonio simultáneamente. La copropiedad tiene por objeto bienes singulares (principio de determinación o especialidad de los derechos reales). No hay copropiedad sobre un patrimonio. Hay cotitularidad. Por lo demás, el carácter voluntario de la sociedad – frente al carácter incidental de la comunidad de herederos – no tiene relevancia aquí. Salvo que hayan pactado en contrario, los socios tienen derecho a ser tratados igualitariamente en la liquidación del patrimonio social una vez terminado el contrato de sociedad como efecto de la disolución.

De manera que la aplicación de las reglas y principios de la partición hereditaria a la liquidación societaria ha de hacerse con mucho cuidado. Tiene razón mi colega a este respecto: no hay identidad de razón entre unas normas y otras y por tanto la unanimidad que rige en el caso de las herencias no tiene por qué ser aplicable a la liquidación societaria. Pero esa razón no le legitima para decir – en una suerte de error lógico – que debe aplicarse la regla contraria, esto es, que en la liquidación societaria deba regir la mayoría en relación con el asunto objeto de estas líneas.

Resumiendo: mi colega acierta al distinguir la partición de la herencia y la liquidación de la sociedad pero no acierta, a mi juicio, al determinar en qué se diferencian. Así, en su opinión, el principio de igualdad de trato de los socios no obliga a procurar una igualdad “cualitativa” en el reparto del patrimonio social, sólo una igualdad “cuantitativa”.

Esta afirmación la apoya en abundante doctrina italiana. Ese argumento es aparentemente eficaz pero sustancialmente inane. Supone, como tantas otras veces, sustituir los argumentos por palabras. En este caso, se suprime la comparación (que es lo que hay que hacer para ver si se ha dado trato igual a dos individuos que tienen derecho a dicha igualdad de trato) por la palabra “cualitativa/cuantitativa”.

Veamos. Es obvio que el socio no tiene derecho a que le den a él – como cuota de liquidación – lo mismo que a otro socio. Pero eso es solo constatar una obviedad: si los socios reciben su cuota de liquidación, normalmente, en dinero, esto es, un bien ultrafungible, plantearse si un socio tiene derecho a recibir lo mismo cualitativamente que los demás socios es plantearse una cuestión absurda. Pues claro que tiene derecho a recibir lo mismo! ¡dinero! y en una cuantía proporcional a su participación.

Ahora bien, si, excepcionalmente, los socios no reciben todos ellos dinero, entonces hay que empezar a preguntarse si se cumple el principio de igualdad de trato o no. No porque tengan derecho a recibir, en tal caso, los mismos bienes todos ellos (lo que es absurdo porque exigiría que en el patrimonio social haya suficientes bienes idénticos como para poder entregar un número proporcional de ellos a cada socio) sino porque desde el mismo instante en que no se entrega a todos los socios dinero, no hay plena seguridad de que se haya entregado a todos los mismo (rectius, proporcional). Y, por tanto, no hay seguridad de que se les haya tratado igual.

Mi colega cita mi trabajo de 1996 sobre la exclusión de socios (Conflictos intrasocietarios) donde, con una alambicada argumentación yo trataba de argumentar que el socio mayoritario tenía un derecho preferente respecto del minoritario a “quedarse” con la empresa social como un todo en fase de liquidación y que el derecho del minoritario, en tal caso, era sólo el de impugnar el precio pagado por el mayoritario para asegurarse la integridad de su cuota de liquidación. Yo decía eso para el caso excepcional de que la liquidación del patrimonio social se hiciera vendiendo la empresa como patrimonio, esto es, mediante una “cesión global de activo y pasivo” diríamos hoy. Una suerte de “modificación estructural”. Y lo decía para justificar por qué el legislador no había permitido excluir a un socio por mayoría. ¿Por qué no se puede excluir a un socio por decisión mayoritaria? me preguntaba yo en 1996. Y la respuesta que se me ocurrió era que una regla supletoria que permitiera al socio mayoritario excluir ad nutum al socio minoritario – pagándole en dinero su cuota de liquidación – no habría sido acordada hipotéticamente por el socio mayoritario y el minoritario en el momento de constituir la sociedad. Nadie invierte en una empresa de la que puede ser expulsado sin causa en cualquier momento. Porque el que invierte en esas circunstancias sabe que el mayoritario aprovechará el momento que más le convenga a él para expulsarme y sólo tras un pleito podré asegurarme cobrar el valor justo de mi inversión. De manera que, para asegurar al minoritario que el mayoritario no lo explotaría excluyéndolo de la sociedad, el legislador no incluyó la posibilidad de excluir ad nutum por acuerdo mayoritario a un socio. Sin embargo, el art. 368 LSC prevé la disolución ad nutum de la sociedad por acuerdo mayoritario. O sea – me dije entonces – que si el socio mayoritario desea quedarse con la empresa social y deshacerse del minoritario sin dar explicaciones, ha de recurrir a la disolución, no puede recurrir a la exclusión. ¿Por qué? Porque los costes de la disolución y liquidación protegen al minoritario frente a decisiones oportunistas por parte del mayoritario. No sé si hoy seguiría sosteniendo hoy, 25 años después, que, en la liquidación, el socio mayoritario tiene un derecho preferente a quedarse con la empresa social respecto del minoritario o de cualquier tercero. En cualquier caso, se trata de una regla especial que en la mayor parte de los casos imaginables protege suficientemente al minoritario que, normalmente, no estará interesado en quedarse con la empresa social (si lo estuviera no sería minoritario en primer lugar), interés que podemos suponer movió al mayoritario a convertirse en socio mayoritario en primer lugar. Como bien recuerda mi colega yo decía que «cuando no exista en la sociedad una relación estable y clara de mayoría y minoría», el principio de paridad de trato exige ofrecer «a todos los socios una oportunidad razonable de hacerse con la empresa social en la liquidación»).

Mi colega añade como argumento una frase que a mi me gusta repetir: lo que puede hacerse indirectamente debe poder hacerse directamente y viceversa, lo que no se puede (en el sentido de que no está permitido) hacerse directamente tampoco debe poder hacerse (debe considerarse prohibido) indirectamente. Pero este argumento habla precisamente en contra de que un trato desigual en el reparto del patrimonio social pueda ser el resultado de maniobras indirectas distintas de la asignación directa de bienes a alguno de los socios y dinero a otros. Que pueda transmitirse en bloque el patrimonio de una sociedad a “uno o varios socios” (art. 81.1 LME) no significa que la operación esté santificada en cada caso concreto en que se utiliza tal posibilidad. Una fusión puede ser el instrumento del socio mayoritario para desplumar al socio minoritario y no por eso deja de ser posible hacer una fusión. Si la modificación estructural del art. 81.1 LME se realiza para conseguir el resultado prohibido porque infringe la igualdad de trato (que un socio recibe bienes sociales mientras que los demás reciben dinero sin el consentimiento de todos) habrá que considerarla realizada en fraude de ley. Es evidente que, en este caso, la modificación estructural es, además, una “operación vinculada”. Pero lo es “además”. Por tanto, no salva su validez que se cumplan los requisitos de las operaciones vinculadas (full fairness review si el conflictuado participó debidamente en la decisión) sino que habrá que comprobar, además, que no se ha infringido el principio de igualdad de trato cuando la infracción de éste consiste, precisamente, en evitar que la sociedad realice esa operación – la entrega de esos bienes – con uno de los socios. Lo propio puede afirmarse respecto de la posibilidad de que la junta dé instrucciones a los administradores para que vendan determinados bienes a socios concretos.

Por tanto, mi conclusión es que el 393.1 LSC dice lo que dice y lo dice bien. No solo recoge el derecho de los socios a recibir su cuota de liquidación en dinero sino que, además, garantiza con una property rule el igual trato a todos los socios en el reparto del patrimonio social otorgando a cada uno de ellos un derecho a vetar cualquier trato desigual: para que unos socios reciban bienes y otros dinero es necesario el consentimiento de todos los socios. Rigen, naturalmente, los límites al ejercicio de los derechos.