La agricultura de cereales provocó la jerarquización de las sociedades humanas

"Sin duda, llama la atención que prácticamente todos los estados clásicos se basaran en los cereales. (...) La historia no registra estados de yuca, ni de sagú, ñame, taro, plátano, fruto del pan o batata”

Scott, James C. (2017) Against the Grain: A Deep History of the Earliest States

La tesis central del trabajo que resumo a continuación es que no fue simplemente la agricultura la que provocó que las sociedades humanas se organizaran jerárquicamente y aparecieran las formas más primitivas de Estados. Como es sabido, las sociedades de cazadores-recolectores eran muy igualitarias y la ‘doctrina dominante’ es que la generación de excedentes alimenticios que produjo la agricultura (frente a la caza-recolección) permitió la aparición de una élite que podía vivir del trabajo de los agricultores y que proporcionaba a éstos, a cambio, protección frente a otros grupos que se apoderaran de las cosechas de los primeros.

Estos autores dicen que no es el tránsito a la agricultura y los excedentes en la producción de alimentos sino el que las sociedades agrícolas cultivaran cereales – grano – y no – como ocurre en las zonas tropicales del mundo – tubérculos (como la patata). Porque los cereales tienen características que los hacen especialmente idóneos para ser expropiados, es decir, para generar la posibilidad de que aparezca un ‘mafioso’ que obligue al agricultor a cederle una parte de su cosecha. ¿Por qué? porque los cereales se producen estacionalmente, esto es, una, dos o tres veces al año y pueden y deben almacenarse para poder alimentarse hasta la siguiente cosecha. Si pueden y deben almacenarse, cualquiera con la fuerza física suficiente, puede confiscar al agricultor todo o parte de lo almacenado. Con los tubérculos no pasa eso. Se han de consumir al poco de producirse y no se almacenan. Lo que estos autores demuestran es que las zonas del mundo en las que es más productivo sembrar cereal que tubérculos son las que ven aparecer los primeros estados y viceversa, las zonas tropicales, donde sembrar trigo o cebada o sorgo no genera más rendimiento calórico que plantar tubérculos, no aparecen formas estatales de organización política hasta muy recientemente.

Esta tesis contradice la tradicional del “excedente” en el sentido de que la vuelve del revés: no es que la aparición de excedentes en la producción de alimento en una Sociedad genere jerarquización social. Es al revés: es la agricultura del cereal lo que permite la expropiación/imposición de tributos sobre los agricultores y, con ello, la formación de una élite y de una estructura social jerárquica. Una vez que la jerarquía se ha formado, la dinámica que ésta genera es la de aumentar la producción (generar excedentes) para maximizar la riqueza de la que la élite puede apropiarse (por ejemplo, obligando a los agricultores a construir una red de acequias o a depositar una parte de la cosecha en el templo para que sirvan de semilla para el año siguiente). De forma que, cuanto más productiva una economía agraria, más desigualdad y más jerarquía social.

Y, naturalmente, cuanto más productiva, más capacidad de la élite no sólo para apropiarse del excedente generado por los agricultores sino también para generar los bienes públicos correspondientes, esto es, fundamentalmente, aseguramiento de la población en forma de almacenes públicos de grano, obras de infraestructura, rituales religiosos, ejércitos que permitan la defensa frente a invasores etc.

Los expropiadores pasan de ser ‘bandidos nómadas’ a jefes del clan o incluso reyes y faraones porque cada vez más, su interés se alinea con el de los agricultores: a más producción, más extracción y más poder para la élite.

¿En qué se diferencia el grano de cereal de las raíces y tubérculos?

Los granos de cereal pueden almacenarse y, dado que se cosechan estacionalmente, tienen que almacenarse para poder subsistir todo el año. La relativa facilidad para confiscar los cereales almacenados, su alta densidad energética y su durabilidad aumentan su capacidad de apropiación, facilitando así la aparición de élites recaudadoras de impuestos. Las raíces y los tubérculos, por el contrario, son típicamente perennes y no tienen que cosecharse en un período determinado, pero una vez cosechados son bastante perecederos. Además, su alto contenido en agua dificulta el transporte eficiente de su contenido nutricional. Así, sostenemos que son principalmente las diferencias en la idoneidad de la tierra para los distintos cultivos las que explican las disparidades regionales en la trayectoria de desarrollo de las jerarquías y los estados, más que las diferencias en la productividad de la tierra per se.

¿Por qué la ‘doctrina tradicional’ dominante no puede ser correcta? Recuérdese que ésta sostenía que era la producción excedentaria de alimentos la causa de la aparición de jerarquías sociales (o sea, primero aparece el excedente y luego aparecen las élites que se apropian del mismo). La primera razón es que “es poco probable que el aumento de la producción genere excedentes apropiables.

(Imaginemos) una sociedad primitiva que cultiva yuca con una producción superior a la de subsistencia a largo plazo (es decir, con "excedentes"). La yuca es una raíz perenne que puede cosecharse durante todo el año, pero que se pudre poco después de la cosecha. Esto hace que sea difícil de confiscar, y prácticamente imposible de transportar para su uso por una élite lejana. Por tanto, es poco probable que en esta sociedad pueda surgir una jerarquía compleja, a pesar de la disponibilidad de excedentes alimentarios. Este escenario sugiere que el excedente no es una condición suficiente para la aparición de una élite tributaria, y que si la Revolución Neolítica hubiera supuesto únicamente una transición al cultivo de fuentes de alimentos perecederos, el aumento de la productividad no habría conducido a la aparición de una jerarquía avanzada más allá de las jefaturas locales.

Y ahora imaginemos una sociedad que subsista con cereales pero que no tenga excedentes (se mantenga, como predijo Malthus en niveles de subsistencia: si aumenta la producción, aumenta la población). Aún así, 

dado que la cosecha tiene que ser recogida en un corto periodo de tiempo y luego almacenada, (se) podría confiscar parte del grano almacenado y transportarlo para su consumo por parte de la élite distante y otros productores no alimentarios.

La consecuencia es que aquellos agricultores a los que no se les haya respetado la cantidad de grano mínima para producir, morirán con lo que la población agrícola se reducirá (v., Rostovtzeff, The Social and Economic History of the Roman Empire, vol I, revisado por P. M. Fraser, 1957, para las ‘reacciones de los agricultores ante el exceso de impuestos en el Imperio Romano – y en períodos anteriores –) de manera que el equilibrio será aquél en el que menos agricultores producen cantidad suficiente para generar un excedente del que se apropian las élites (o la extinción de esa Sociedad). De manera que es impepinable, como dice la doctrina tradicional que “los agricultores de las sociedades jerárquicas producen excedentes”. Pero lo que los autores argumentan es que no son los excedentes los que generan una élite, sino que es la élite la que genera los excedentes de los que se apropia. Por tanto, la aparición de una jerarquía exige una agricultura de cosechas expropiables pero no exige como condición previa la existencia de excedentes.

Por último, los autores recuerdan que conocemos sociedades de cazadores-recolectores (en Norteamérica) que producían excedentes y en las que

El perfeccionamiento de las técnicas de caza y la acumulación de conocimientos condujeron a un aumento de la productividad a lo largo del tiempo también entre los cazadores-recolectores. Al parecer, ese aumento se tradujo en un mayor tamaño de la población y no en un excedente sostenible, lo que hizo que los cazadores-recolectores se mantuvieran en pequeñas sociedades igualitarias.

Porque

Los cazadores-recolectores dependían de las fuentes de alimentos que no son fácilmente apropiables y, por lo tanto, no desarrollaron jerarquías incluso cuando su productividad aumentó.

¿En qué se diferencia su tesis de la de Olson? En la tesis de la apropiabilidad, los que se queden con el excedente pueden ser una élite organizada con forma proto-estatal o simplemente bandidos. La posibilidad de robar a los agricultores genera “una demanda de protección”. Pero es altamente improbable que unos bandidos nómadas pudieran proporcionarla porque, lo normal es que surgieran varias bandas que compitiesen entre sí en el saqueo y el resultado final sería un ‘exceso’ de expropiación que acabaría con los asentamientos agrícolas. Ergo, el único equilibrio es el de Olson: una de esas bandas se fija en el territorio y ofrece su protección a los agricultores a cambio de una parte de las cosechas. Lo único importante es que, para esos agricultores, es preferible, aún contando con la expropiación, sembrar trigo a sembrar patatas. Ese bandido sedentario comienza, así, a tener intereses alineados con los agricultores según se ha explicado pero, para que su ‘reinado’ sea un equilibrio, “sus ingresos fiscales (han de) cubrir el coste fijo de disuadir a los bandidos”

Lo más divertido es que los autores confrontan su modelo y su tesis con otras que se han formulado en las últimas décadas sobre la formación de los estados en la Antigüedad. Empiezan con la ‘teoría del conflicto’: los almacenes de cereales atraen a grupos nómadas – de cazadores-recolectores – lo que induce a los agricultores a invertir en protección (murallas y ejércitos) y se pasa de la agricultura a la milicia. Los autores reconocen que “su tesis es una variante de la tesis del conflicto” pero “con una importante adición: la distinción entre los cereales, que son fácilmente apropiables y otras cosechas que lo son menos”.

¿Es contradictoria con la posibilidad de una visión ‘benigna’ de los Estados de la Antigüedad según la cual las élites proporcionaban aseguramiento a los agricultores? (Recuérdese que hay sociedades agrícolas en la Antigüedad para todos los gustos en este sentido. Por ejemplo, parece que los Incas eran una élite mucho menos depredadora que los Aztecas lo que explicaría el apoyo a Cortés de los mexicas y la mejor ‘reputación’ de la conquista de Méjico que la de Perú).

Bates (1983) sostiene que los entornos ecológicamente diversos aumentan los rendimientos del comercio y generan una demanda de jerarquía. Fenske (2014) y Litina (2014) proporcionan apoyo empírico a esta teoría. El comercio también aumenta el rendimiento de la construcción y el mantenimiento de carreteras, puertos y mercados. Así, de forma similar a nuestra afirmación de que el cultivo de cereales genera una demanda de protección y facilita la tributación para proporcionar dicha protección, observamos que el comercio también genera demanda para un Estado y, simultáneamente, aumenta la oportunidad del Estado de gravar la actividad económica. Los cereales pueden almacenarse y transportarse, por lo que su cultivo facilita el comercio, y nuestros resultados empíricos que relacionan los cereales con la jerarquía son coherentes con esta teoría.

La conclusión al respecto de los autores es que el aseguramiento de los agricultores podía realizarse a una escala menor, esto es, dentro de la familia extensa o del clan

… las primeras sociedades agrícolas eran "redistributivas"… el excedente de producción se transfería (voluntariamente) a una autoridad central, luego se redistribuía y, en parte, también se almacenaba a largo plazo como amortiguador contra futuras carencias. Esta teoría postula que el papel clave de la autoridad central es el de aseguramiento. Nuestro énfasis está en el almacenamiento intra-anual que impone la estacionalidad de los cereales y en el potencial que crea para la expropiación, más que como fuente de redistribución en beneficio de los cultivadores. Conjeturamos que la cobertura de los riesgos idiosincráticos de los individuos no requería instituciones centralizadas protoestatales y se gestionaba mediante el reparto dentro de los grupos de parientes (como ocurría entre los cazadores-recolectores)

Es discutible que la familia extensa pudiera cubrir a los agricultores de los riesgos idiosincráticos que pesaban sobre ellos. La razón es que los siniestros debían de ser ‘catastróficos’ a menudo para todos los miembros de un clan. Piénsese – en ausencia de regadío – en una sequía o en un incendio o en un pedrisco o en una plaga o en una enfermedad contagiosa que afectase a los habitantes de una zona. Las economías de escala en la producción de ‘aseguramiento’ derivadas de la diversificación son enormes y la diversificación exigía una extensión territorial y una ‘separación’ de los distintos subgrupos que se corresponde más con un protoestado que con una aldea donde vive un clan o familia extensa.

¿Cómo se explica la producción de ‘bienes públicos’ tales como regadíos, caminos, puentes, mercados etc por parte de la élite? Fascinante: como un esfuerzo de la élite por maximizar la producción en la medida en que eso maximiza, a su vez, la riqueza que pueden extraer de los agricultores pero eso no priva a las élites (como al accionista de control de una sociedad anónima) de incentivos para extraer de los agricultores la proporción máxima posible (dejando a los agricultores simplemente las cantidades que les permitan no morir de inanición – recuérdese que ese es el criterio que usa Milanovic para medir el nivel máximo de desigualdad en una sociedad). De modo que las sociedades más productivas podían ser también las más desiguales y coercitivas., lo que concuerda con lo que sabemos de Egipto y Mesopotamia cuyos entornos favorecían la producción agrícola de cereales y la extensión del regadío.

Wittfogel (1957)… sostiene que se requerían fuertes jerarquías despóticas para hacer realidad el potencial agrícola de los entornos fluviales, a través de la construcción y gestión pública de grandes proyectos de riego. En nuestro análisis empírico controlamos las pruebas de la agricultura basada en el riego intensivo. El riego podría ser un importante factor de confusión potencial, ya que Bentzen, Kaarsen y Wingendr (2017) muestran que los entornos con potencial para los sistemas de riego han tenido una mayor desigualdad en el pasado y estados más autoritarios en el presente. Nuestras estimaciones confirman sus resultados: las sociedades que practican el riego intensivo se caracterizan por tener jerarquías relativamente más complejas. Nuestros resultados sobre el impacto de los cereales no cambian al controlar el riego

En todo caso, la falta de apropiabilidad de los tubérculos protegía a las poblaciones frente a la desigualdad pero, probablemente, también les impidió desarrollarse económicamente porque sólo los estados (y el Derecho) podían organizar la acción colectiva de grandes grupos humanos, de manera que en las zonas tropicales donde no era eficiente sembrar cereales, no se desarrollaron estados:

Dado que Besley y Persson (2009, 2014) afirman que el subdesarrollo está estrechamente relacionado con la baja capacidad del Estado, nuestras conclusiones tienen importantes implicaciones para la comprensión de las diferencias de ingresos entre las naciones, especialmente en lo que respecta al subdesarrollo de las regiones tropicales… Según la teoría de la apropiabilidad la causa fundamental del subdesarrollo en los trópicos es la productividad relativamente alta de los cultivos menos apropiables y otras fuentes de alimentos que proporcionaban a la población una inmunidad sustancial frente a los impuestos. Esto inhibió la formación de estados jerárquicos estables y contribuyó a una baja capacidad estatal. En la medida en que la jerarquía y la capacidad estatal sean realmente cruciales para el desarrollo económico, la geografía de las regiones tropicales es, pues, una maldición de la abundancia.

Igualmente fascinante es la referencia a la introducción de la patata (un tubérculo) en Europa como consecuencia de la conquista de América

Nunn y Qian (2011) muestran cómo la adopción de la patata en Europa a mediados del siglo XVI condujo al crecimiento de la población y a cambios sociales sustanciales. Argumentan que estos cambios se debieron al mayor rendimiento calórico de la patata en regiones muy adecuadas para su cultivo. Nosotros sugerimos un mecanismo complementario según el cual los agricultores europeos adoptaron la patata porque les proporcionaba una mayor inmunidad frente a los impuestos/robos, lo que condujo al crecimiento de la población agrícola. En consonancia con este mecanismo, Mcneill (1999, pp. 71-72) señala que los agricultores europeos se resistieron primero a adoptar la patata, y que sólo durante las guerras holandesas de 1557-1609, "los aldeanos a lo largo de la ruta [del ejército español] descubrieron rápidamente que si dejaban los tubérculos en el suelo y los excavaban sólo cuando los necesitaban para su propio consumo, podían sobrevivir con seguridad incluso a las requisas militares más despiadadas.

Sin olvidar que, como explicara Boserup, la utilización del arado para el cultivo de cereales influyó sobremanera en la división del trabajo por sexos porque la fuerza física necesaria para manejarlo llevó a los hombres a desarrollar las tareas agrícolas y a la mujer a las labores que podían hacerse en la casa.

Joram Mayshar/Omer Moav/Zvika Neeman/Luigi Pascali, The Origin of the State: Land Productivity or Appropriability? 2019

Juntas verdaderamente universales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APB:2021:14577. De interés es que los tribunales, cada vez más, adoptan una perspectiva no formalista para decidir sobre la validez o invalidez de los acuerdos adoptados en una junta de socios. En particular, en relación con las juntas universales, es irrelevante que se celebraran realmente (que todos los socios se reunieran en un lugar y en un momento determinado y deliberaran y votaran) y lo decisivo es que todos dieran su consentimiento a los acuerdos adoptados en el caso de que lo que se impugne sea la participación de todo el capital social en las decisiones.

de acreditarse que las juntas impugnadas fueron simuladas o ficticias, como sostiene la demanda, sin la presencia de todos los socios, habría que concluir que la junta y sus acuerdos son nulos, sin que el hecho de haberse interpuesto la demanda hasta cinco años después de celebrada la primera de las juntas suponga un obstáculo para la nulidad. Por el contrario, la acción dirigida a impugnar cualquier otro defecto de constitución o en la forma en que se adoptaron los acuerdos, sí estaría sujeta al plazo de caducidad de un año del artículo 205 del TRLSC

En los tres casos, las juntas están fechadas el 6 de mayo de 2014 y en las tres se adoptó el acuerdo de nombrar a Ángela administradora única de las compañías (hasta ese momento la administración era compartida de forma mancomunada por la propia Sra. Ángela y la demandante). Aunque en la demanda se apunta que Juan Pablo era titular del 99,98% del capital social de DIRECCION003 ., perteneciendo el 0,002% restantes a dos amigos suyos y personas de su máxime confianza, Cesareo y Cristobal , con el escrito de 3 de enero de 2020 la demandada acompañó la escritura de compraventa de 12 de marzo de 2012, por el que aquéllos venden al Sr. Juan Pablo su participación en la sociedad (anexo 7). Por lo que se refiere a las otras dos sociedades ( DIRECCION004 . y DIRECCION005 .), en la demanda no se cuestiona que el 100% de las acciones perteneciera a Juan Pablo (2.5 y 2.6); de hecho, tanto la actora como la demandada sostuvieron en sus escritos de alegaciones que las seis sociedades fueron el instrumento a través del cual Juan Pablo gestionó su patrimonio, aunque en algún momento alguna persona de su entorno pudiera figurar como titular fiduciario. Por tanto, aunque en el escrito de oposición se ponga en duda por primera vez la composición accionarial de DIRECCION005 , hemos de partir como hecho cierto que, cuando menos en mayo de 2014 (fecha relevante a estos efectos), el 100% de las acciones pertenecían a la herencia yacente de Juan Pablo (fallecido en el mes de octubre de 2013).

Por lo que se refiere a DIRECCION003 . (documentos 7.1 y 7.2), la sentencia de instancia señala que la junta no pudo celebrarse por cuanto tanto Juan Pablo , titular del 99,98% de la sociedad, como Cesareo, titular del 0,01%, habían fallecido. Sin embargo, como hemos dicho, la demandada acreditada que en el año 2012 los dos socios minoritarios, amigos íntimos del Sr. Juan Pablo , transmitieron su participación en la sociedad, extremo que no se cuestiona por la actora en el escrito de oposición. Y, lógicamente, el fallecimiento de Juan Pablo no impide que se reúnan en junta las personas llamadas a la herencia.

De hecho, eso es lo que refleja el acta unida a la escritura de elevación a público de los acuerdos (documento 7.2), firmada por las dos hijas y herederas universales de Juan Pablo , Valle y Filomena. Frente a las dudas expresadas por la perito de la actora Sra. Aida , tanto la pericial de la demandada, emitida por el perito caligráfico Sr. Blas, como, fundamentalmente, el informe pericial caligráfico de 5 de junio de 2020, emitido por la Policía Científica, al que otorgamos mayor valor por el organismo que lo emite, totalmente independiente de las partes, coinciden en que la firma que figura en el acta fue estampada de puño y letra por la actora.

A partir de ahí, no cabe sino concluir que la junta se reunió con la presencia del 100% del capital social, perteneciente a la herencia yacente de Juan Pablo , a la que estaban llamadas sus dos hijas instituidas herederas universales.

Aunque es cierto que Filomena en mayo de 2014 era menor de edad (tenía 16 años), en el testamento se designó como administradora a su hermana Valle . Además, como hemos expuesto, sólo una junta simulada, que es el único hecho que se alega en la demanda como motivo de nulidad, abriría la posibilidad de examinar la validez de la junta por ser contrarios los acuerdos al orden público. Cualquier otro defecto de capacidad de alguno de los socios, de existir, lo que no creemos, y de haberse alegado en la demanda, cosa que no hizo la demandante, no podría invocarse como motivo de impugnación por caducidad de la acción.

Es posible que las dos socias no se reunieran formalmente y con todas las solemnidades en junta universal, lo que se explica por el hecho de ser hermanas que en ese momento vivían en el mismo domicilio familiar, tal y como manifestó la actora en la vista (minuto 20), y cuando las relaciones entre estas y la Sra. Ángela eran cordiales, propias de una relación familiar basada en la confianza recíproca, como señaló reiteradamente Valle en la vista.

El acta de la junta refleja la voluntad concorde de las socias de encomendar la administración de DIRECCION003 a la Sra. Ángela ,que al menos cuando se adoptó el acuerdo, además de viuda del socio fundador, se ocupaba de la atención de sus hijas como si de una madre se tratara.

La realidad de la junta y la validez de los acuerdos, nos permite considerar, a su vez, que se adoptó el mismo acuerdo en las dos juntas celebradas en la misma fecha, de DIRECCION004 . y DIRECCION005 ., elevándose a público en escrituras con número de protocolo correlativos. Consideramos, a estos efectos, que el certificado expedido por la administradora e incorporado a la escritura, en el que se certifica que las socias reunidas en junta universal designan a la Sra. Ángela como administradora única, responde a aquello que ocurrió y que el acuerdo contó con la aquiescencia de las dos socias.

Es cierto que en este caso en el libro de actas no consta la firma de las dos socias. Aunque el artículo 97.1º, apartado cuarto, del Reglamento del Registro Mercantil exige que, en el caso de la junta universal, el acta debe contener la firma de todos los asistentes, se trata una exigencia formal que no afecta a la validez de la junta ni de la propia acta, sino, en su caso, a la inscripción del acuerdo, pues tanto el contenido del orden del día como la voluntad de los socios de constituirse en junta universal puede adverarse a través de otros medios de prueba (Sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999 y 18 de marzo de 2002). El contexto en el que se celebraron las juntas, el hecho de que se llevaran a cabo en unidad de acto con la de VEGA INMOBILIARIA, la relación familiar entre las socias y de confianza de estas con la administradora designada, que ya ejercía como administradora mancomunada, nos lleva a concluir que la junta universal no fue simulada o ficticia y, en definitiva, que los acuerdos son válidos y no pueden ser impugnados.

… que el acta no esté firmada o que se haya falseado la firma de alguno de los asistentes no determina per se la nulidad de la junta y de los acuerdos. Ciertamente, el acta no puede ser utilizada como prueba de la celebración de la junta e, incluso, en un contexto distinto, sería un dato revelador de una situación ficticia o simulada. Sin embargo, en este caso no podemos desconocer que la demandante compareció ante Notario para elevar a público los acuerdos y reconoció en la vista que este dio lectura al acta. La demandante tenía 21 años en abril de 2015 y cursaba estudios universitarios de Negocios y Marketing Internacional, esto es, estaba plenamente capacitada para comprender el alcance de los acuerdos, máxime teniendo en cuenta que hasta entonces ejerció como administradora mancomunada. Además, el Notario autorizante notificó expresamente a Valle el nuevo nombramiento de la administradora única, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil .

¿Hay que repensar los remedios por incumplimiento en Derecho de Contratos?

Marcovits y Schwartz intentan convencernos de tres proposiciones que, en conjunto, constituyen una crítica a la famosa distinción establecida por Calabresi y Melamed entre liability rules y property rules, esto es, entre remedios indemnizatorios y remedios ‘reales’ o específicos. Si el vendedor no entrega la cosa y el comprador sólo puede exigir la restitución del precio pagado y la indemnización de los daños, su derecho de crédito frente al vendedor está protegido por una liability rule – una regla de responsabilidad – mientras que si el propietario de una cosa puede reivindicarla del poseedor que la ha adquirido de un tercero a título oneroso y de buena fe, el derecho del propietario está protegido con una property rule. En el Derecho Continental, los juristas clasificamos los derechos, en buena medida, en función de los remedios que el legislador pone a disposición de sus titulares para defenderlos. Si el remedio es sólo indemnizatorio, normalmente, el derecho es un derecho de crédito. Si el remedio es real, el derecho es un derecho real.

Marcovits y Schwartz nos cuentan que en el common law las cosas son distintas. En teoría, las partes de un contrato pueden establecer libremente las obligaciones recíprocas que quieran asumir. Sin embargo,

… según la práctica estadounidense e inglesa actual, es el tribunal el que decide si protege el derecho del acreedor con una property rule -cumplimiento específico, o una obligación de restitución- o si protege el derecho del acreedor con una norma de responsabilidad –indemnización de los daños previsibles en el momento de contratar – es el juez.

Esto – dicen los autores – es un error porque la libertad contractual debe alcanzar también a la determinación de los remedios disponibles para las partes en caso de incumplimiento de la otra parte. Por tanto, si, de acuerdo con el contrato, el comprador tiene derecho a recibir la cosa prometida por el vendedor, los jueces deberían limitarse a obligar al vendedor a entregar la cosa, es decir, “a aplicar una property rule”. Proteger el derecho del comprador con una liability rule, esto es, concediendo al comprador una indemnización de daños “no puede compensar adecuadamente al comprador” y la razón es que, si el comprador quisiera el dinero, lo habría pactado así. Pero lo que ha pactado en el contrato de compraventa es que quiere que le entreguen la cosa. Ahora bien, si el comprador, lo que quería era “el valor que tendría para él la cosa objeto del contrato”, entonces el remedio que debe otorgar el juez ha de consistir en imponer al vendedor incumplidor la obligación de entregar una cantidad de dinero correspondiente a dicho valor. Generalizando, dicen los autores, las partes de un contrato, al celebrar éste y determinar su contenido, no sólo fijan el objeto del mismo (los términos del intercambio en el caso de los contratos sinalagmáticos) sino que fijan también los remedios para el caso de incumplimiento, es decir,

cuando las partes han configurado sus derechos en el contrato, también eligen el remedio con el que proteger dicho derecho.

un sistema jurídico en el que rija la libertad contractual y que no extienda ésta a los remedios,

“el acreedor sólo tiene derecho a la indemnización de los daños previsibles a menos que el juez diga lo contrario es incoherente: sus normas sobre los remedios del incumplimiento niegan lo que las normas sustantivas de derecho de contratos conceden”

A continuación, los autores explican que hay dos lógicas en los intercambios: la lógica de la asignación eficiente de los recursos (los recursos cambian de mano voluntariamente y, por esa razón, podemos presumir que pasan de manos del que los valora menos a aquél que los valora más) y la lógica de la inversión “que sostiene que la propiedad de una cosa debe ir al que pueda maximizar su valor”. Cuando ambas difieren, esto es, cuando hay un conflicto entre ambas lógicas, ¿a cuál debe dar preferencia el Derecho? La pregunta es relevante porque

La eficiencia del intercambio implica aparentemente una protección de la propiedad relativamente débil, de modo que los agentes no puedan negarse ineficientemente a comerciar; mientras que la eficiencia de la inversión implica aparentemente una protección de la propiedad relativamente fuerte, de modo que otros no puedan expropiar la inversión de un agente. ¿Puede la propiedad estar protegida tanto débil como fuertemente?

Por último, los autores sugieren que, en las Economías modernas, (y a diferencia de lo que pensaban – o estos autores atribuyen a – Calabresi y Melamed) los derechos no están protegidos generalizadamente con una regla de propiedad sino con una regla de responsabilidad mientras que la aplicación de una regla de propiedad se reserva

en el mundo moderno, a una clase estrecha y especial de derechos cuyos propietarios a menudo los retiran del intercambio, la producción e incluso la inversión en favor de dedicar los derechos principalmente a su propio consumo. Haciendo un guiño a Marx, llamamos a estos derechos no privados, sino propiedad personal.

Los autores desarrollan las tres ‘tesis’ precedentes señalando que ‘la voluntad hipotética’ de un contratante en el mundo moderno es la de valorar los bienes o servicios por su valor subjetivo, es decir, por el valor que esas cosas o esas conductas tienen para ellos lo que implica que su voluntad hipotética respecto de los remedios para el caso de incumplimiento son indemnizatorios.

Así, por ejemplo, los daños extracontractuales se indemnizan siempre, no se protegen los bienes (personales o patrimoniales) de un individuo con una regla de propiedad, sino con una regla de responsabilidad. No porque eso signifique que se está poniendo un precio a una pierna o un ojo o al garaje de mi casa destrozado porque el dañante ha estampado su coche contra él por conducir borracho, sino porque la indemnización de los daños producidos refleja el “juicio social sobre la mejor manera de conciliar”, por un lado, el objetivo de que los individuos no vayan por ahí atacando a otros o conduciendo borrachos con la compensación justa de las víctimas dañadas. Y, en tal caso, la cuantía de la indemnización – dicen los autores – no se fija subjetivamente (¿en cuánto valora su pierna o su ojo o su garaje el propietario o cuánto habría exigido a cambio de permitir que le saltaran el ojo o le rompieran la pierna o le destrozaran el garaje) sino objetivamente. La lógica de la eficiencia de la inversión implica que “el propietario de un activo debe tener la oportunidad de maximizar su valor”. La lógica de la eficiencia del intercambio implica “un activo debe transferirse a su usuario de mayor valor al menor coste”.

Las facultades de un propietario de una cosa, en términos clásicos del Derecho de Cosas se explican diciendo que el propietario tiene el derecho absoluto y exclusivo a usar la cosa y a enajenarla. Del carácter exclusivo se deduce el derecho a excluir a los demás del acceso a la cosa y a no intercambiarla por otra cosa o por dinero. Del carácter absoluto se deduce, también, el derecho a recibir el valor si otro particular – o el Estado – le priva de la cosa. ¿Cómo se explican estas facultades desde la lógica de la eficiencia de la inversión y de la lógica del intercambio?

a) Excluir del acceso a la cosa a los terceros es necesario porque, en otro caso “el propietario del bien no invertirá de forma eficiente si otro puede expropiar parte o todo el valor que crea” con su inversión y puede provocar inversiones – captura de rentas – en tratar de apoderarse de los bienes ajenos

b) Negarse a intercambiar (libertad de ejercer o no el derecho a enajenar en los términos de la dogmática jurídica) “puede impedir la eficiencia del intercambio porque el propietario del activo puede negarse a aceptar una oferta que supere su coste” en términos objetivos (no subjetivos, claro). “Dado que un tribunal rara vez sabrá cuándo la negativa del propietario a comerciar es eficiente o no, el propietario del activo debería tener, y tiene, los mismos derechos tanto en situaciones (respecto de bienes) donde prevalece la lógica del intercambio como en las que prevalece (respecto de bienes) la lógica de la inversión. Si podemos describir situaciones en las que típicamente se producirá una negativa ineficiente a intercambiar (el propietario tiene información errónea sobre el valor del bien lo que le lleva a sobrevalorarlo, o el comprador tiene información errónea lo que le lleva a infravalorarlo) que impide que se produzca la transmisión voluntaria del bien, el Derecho debe imitar al mercado y asignar el bien al que lo valora más si ambas partes dispusieran de información simétrica. Pero, en la mayoría de los casos, ni siquiera será necesaria la intervención del Derecho porque los particulares serán conscientes de la asimetría informativa que impide el intercambio eficiente y aprestarán los medios para resolverla.

En fin, los autores se refieren a los patrimonios personificados, esto es, a los patrimonios cuyo titular es una persona jurídica.

Lo particular de las personas jurídicas como propietarios – dicen los autores – es que, a diferencia de los individuos, su propiedad está funcionalizada: de manera que la lógica que debe presidir los remedios que se conceden a la persona jurídica como propietaria es la de la inversión. Al fin y al cabo, una sociedad anónima es un patrimonio destinado a ser invertido en la producción de bienes y servicios para el mercado de tal forma que se maximice el valor de la inversión. La persona jurídica ha de ostentar, respecto de los bienes que forman su patrimonio, los derechos de un propietario (derechos reales). Así que es correcto decir que la persona jurídica es propietaria de los bienes que forman su patrimonio. Los que prestan dinero a una persona jurídica (los obligacionistas), sin embargo, tienen, sobre el patrimonio de ésta, un derecho  obligatorio. ¿Y los accionistas? “Los accionistas tampoco tienen las facultades de un propietario… éstas se limitan a elegir a los administradores” y a decidir sobre modificaciones estructurales o la disolución de la compañía. Pero son titulares residuales: tienen derecho a los aumentos de valor y a los beneficios generados por la inversión del patrimonio de la persona jurídica y a la cuota de liquidación en su caso. Pero la conclusión no cambia:

Tanto los derechos de los obligacionistas como los de los accionistas son derechos obligatorios: son acreedores y la persona jurídica es el deudor. Los derechos contractuales de los obligacionistas y de los accionistas se documentan en bonos u obligaciones y en acciones.

¿Qué conclusiones podemos extraer de la exposición de Markovits y Schwartz?

Creo que no muchas. Creo que su crítica a la construcción de Calabresi y Melamed no es eficaz. Porque está basada en una petición de principio: imputar a las partes de un contrato una determinada ‘voluntad’ en relación con los remedios que prefieren para el caso de incumplimiento y constatar que el common law es ineficiente, en relación con los remedies porque limita la libertad de los contratantes para fijar en el contrato los remedies que prefieren para el caso de incumplimiento. Cuando el common law no concede la acción de cumplimiento específico, no limita la libertad contractual si ésta es una regla supletoria y dispositiva (como es, la contraria, en Derecho continental). Pero cuando desatiende la voluntad expresa de las partes en el sentido de preferir el cumplimiento específico como remedio frente al incumplimiento, simplemente, lo que ocurre es que ese Derecho es ineficiente.

Cuestión distinta – y el análisis de Markovits y Schwartz es aceptable – es cuál sea el remedio supletorio más eficiente. Pero ahí, creo, que el análisis de los autores no avanza mucho respecto del que hiciera Paz-Ares hace ya casi tres décadas. Puede aceptarse que, en relación con bienes o servicios respecto de los cuales existe un mercado suficientemente profundo que proporciona ‘buenos’ precios, la cuestión del remedio se vuelve irrelevante porque el acreedor puede – como el accionista de una sociedad cotizada con los home made dividends – conseguir el cumplimiento específico por sí mismo mediante una compra de reemplazo. Por tanto, son igualmente eficientes el common law y el derecho continental. Pero no hay justificación para no permitir al comprador exigir el cumplimiento específico – y la regla del common law sería ineficiente si no lo permite (que sí lo permite) – cuando la compra de reemplazo no proporciona al acreedor algo perfectamente equivalente a lo prometido por el deudor y que éste puede entregar o hacer (la prestación del deudor no ha devenido imposible o extremadamente onerosa). El análisis de los autores respecto de la lógica de la responsabilidad extracontractual puede compartirse.

En fin, en relación con la “propiedad corporativa”, o sea los patrimonios cuya titularidad corresponde a las personas jurídicas, el análisis de Markovits y Schwartz puede aceptarse in totum con las matizaciones que indicaré al final de esta entrada.

En efecto, la propietaria de los bienes y derechos que forman el patrimonio ‘corporativo’ es la persona jurídica. Los accionistas son miembros de la persona jurídica (porque la sociedad anónima es una universitas personarum) pero no son propietarios de los bienes que forman el patrimonio de ésta. Y, como no son propietarios, no disfrutan, qua accionistas, de las facultades de los propietarios (derecho a usar, transmitir y excluir), facultades que corresponden a la persona jurídica que, como no es un individuo, ha de ejercitarlas – capacidad de obrar – a través de los órganos sociales ocupados por individuos y en los que participan los accionistas bien personalmente, bien designando a los individuos que los ocuparán como ocurre con los administradores.

Ahora bien, la posición de los accionistas no puede equipararse a la de los obligacionistas como hacen estos autores al señalar que ambos son ‘acreedores’ (titulares de derechos de carácter obligatorio) del ‘deudor’ que es la persona jurídica. Porque los accionistas no son sólo los titulares residuales del patrimonio social (tienen derecho al ‘neto’) sino que son titulares residuales de las decisiones sobre dicho patrimonio (tienen derecho a adoptar a través de los órganos sociales todas las decisiones sobre dicho patrimonio propias del propietario de los bienes que lo forman que no estén asignadas por contrato celebrado por ellos mismos a terceros). Esto significa que, aunque los accionistas no son propietarios de los bienes que forman el patrimonio social, su control sobre los órganos sociales de la persona jurídica los convierte en titulares económicos y ‘políticos’ del patrimonio social, patrimonio cuya titularidad jurídica corresponde a la persona jurídica.

Esta cualificación tiene importancia respecto de los remedios de los que disponen accionistas y obligacionistas. Los obligacionistas tienen los remedios típicos de cualquier acreedor de un derecho de crédito: exigir el cumplimiento, resolver y recibir la indemnización de los daños derivados del incumplimiento. Los accionistas ejercen sobre los bienes que forman el patrimonio social  las facultades de un propietario, solo que lo hacen indirectamente, esto es, a través de los órganos sociales en los que participan o a los que designan. Por tanto, no son ‘acreedores’ de la persona jurídica.

Las acciones de cumplimiento/incumplimiento que ostentan los accionistas las ostentan, no respecto del patrimonio social, sino en relación con el contrato de sociedad, de manera que son remedios frente al incumplimiento del contrato social por los administradores o los demás socios (acciones de responsabilidad contra los administradores y acciones de impugnación de acuerdos sociales).

Por lo demás, los patrimonios personificados – aquellos cuya titularidad corresponde, no a un individuo sino a una persona jurídica – no están presididos, necesariamente, por la lógica de la inversión. La única diferencia entre un patrimonio individual y un patrimonio personificado en este punto es el fin al que sirve el patrimonio y para lo que se formó. En el caso de los patrimonios individuales es la supervivencia y el libre desarrollo de la personalidad del individuo mientras que en los patrimonios personificados, es el fin fijado por los que constituyen ese patrimonio a través del negocio jurídico (societario o fundacional) correspondiente. Y este fin, en el caso de las sociedades de capital, se presume que es el de maximizar el valor de dicho patrimonio mediante su inversión y la producción de bienes o servicios para el mercado en beneficio de los accionistas.

Daniel Markovits & Alan Schwartz, Who Owns What? Re-Thinking Remedies in Private Law, 2019

Los tres niveles de la moralidad

Del mismo modo que un niño no nace con una lengua determinada, sino con la habilidad de aprender cualquier lengua, los seres humanos nacemos con la capacidad de absorber normas morales y considerar la validez de opciones morales, teniendo así un sistema absolutamente flexible que en cualquier caso gira en torno a los dos ejes (ayudar y hacer daño) y las mismas lealtades básicas en torno a las cuales siempre ha girado.

...toda la moralidad humana forma un continuo con la socialidad de los primates. El primer nivel... es el nivel de los sentimientos morales, o lo que denomino los componentes psicológicos básicos de la moralidad. Incluyen la empatía y la reciprocidad, así como la retribución, la resolución de conflictos y el sentido de la justicia, cuya existencia se ha documentado en otros primates...

el segundo nivel... incluye la presión social que se ejerce sobre cualquier miembro de la comunidad para que contribuya a la consecución de objetivos comunes y cumpla una serie de normas sociales previamente pactadas...

El tercer nivel de la moralidad... de razonamiento moral en animales. Los humanos seguimos una brújula interna: juzgamos nuestros actos y los ajenos evaluando las intenciones y... creencias que subyacen en nuestras acciones. Buscamos también la lógica, como en la discusión precedente en la que la inclusión moral basada en la sensibilidad choca con las obligaciones morales basadas en lealtades que vienen de antiguo. El deseo de contar con un marco moral consistente en el ámbito interno es singularmente humano. Somos los únicos a los que preocupa por qué pensamos lo que pensamos. Podemos, por ejemplo, preguntarnos sobre cómo reconciliar nuestra postura frente al aborto con la que mantenemos frente a la pena de muerte, o bajo qué circunstancias resultaría justificable el robo. Todo ello es mucho más abstracto que el nivel de comportamiento concreto en el que el resto de los animales parece operar...

Consecuentemente, las normas y valores morales no surgen a partir de máximas derivadas independientemente, sino que nacen de la interiorización de nuestras interacciones con los demás. Un ser humano que crezca aislado nunca podrá desarrollar un razonamiento moral... Considero que por su búsqueda de la consistencia y el «desinterés», así como por la tendencia a medir cuidadosamente nuestras acciones frente a lo que podríamos o deberíamos haber hecho, este nivel de moralidad es singularmente humano. Aun cuando nunca llegue a trascender por completo las motivaciones sociales de los primates, nuestro diálogo interior eleva el comportamiento moral a un nivel de abstracción y autorreflexión desconocido antes de que nuestra especie entrara en el escenario de la evolución.

Frans de Waal, Primates y Filósofos, 2006, p 210 ss

Tensión entre lealtad e inclusión moral

La moralidad evolucionó para tratar con la comunidad en primer lugar, y sólo recientemente ha empezado a incluir a miembros de otros grupos, a la humanidad en general y a los animales no humanos. Si bien la expansión del círculo es loable, lo cierto es que esta expansión se ve limitada por el hecho de que las circunstancias lo permitan o no, es decir: se permite la expansión del círculo en épocas de abundancia, pero inevitablemente se verá reducido cuando los recursos escaseen… Ocurre así porque los diferentes círculos definen diferentes niveles de dedicación. Como ya hemos apuntado anteriormente: «El círculo de la moralidad se expande únicamente si la salud y la supervivencia de los círculos inferiores están aseguradas» Dado que en la actualidad vivimos en una época de prosperidad, podemos (y debemos) preocuparnos por aquellos que están situados fuera de nuestro círculo inmediato. De todos modos, un escenario en el que todos los círculos tuvieran la misma importancia choca con las estrategias de supervivencia que vienen de antiguo.

No se trata únicamente de que tengamos prejuicios a favor de los círculos situados más al interior (nosotros mismos, nuestra familia, nuestra comunidad, nuestra especie), sino que debemos tenerlos. La lealtad es una obligación moral. Si yo volviera a casa con las manos vacías tras una correría durante una época de hambruna generalizada y le dijera a mi familia hambrienta que encontré algo de pan pero que lo regalé, se enfadarían conmigo. Este acto sería visto como un fracaso moral y una injusticia, no porque los beneficiarios de mi comportamiento no fuesen merecedores de dicho sustento, sino porque mi obligación era para aquellos cercanos a mí. El contraste es aún más pronunciado en épocas de guerra, cuando el ejercicio de la solidaridad para con la propia tribu o nación resulta obligatorio: la traición nos parece moralmente censurable.

Uno no puede practicar en silencio la lealtad hacia los círculos interiores (por ejemplo aceptando para sí mismo y su familia tratamientos médicos desarrollados en animales) mientras niega vehementemente que estos círculos sean prioritarios frente a otras formas de vida. Si tenemos en cuenta las dimensiones de parentesco, vínculo y pertenencia a un grupo, un ser humano intelectualmente discapacitado posee de hecho un valor moral mayor que cualquier animal. 

Frans de Waal, Primates y Filósofos, 2006, p 210 ss

¿Qué hay de diferente en nuestra forma de actuar que nos hace ser, frente a otras especies, seres morales?

No creo que este concepto se refiera a un único fenómeno, sino que es una idea que engloba una serie de cuestiones que pueden ser colocadas en una escala. Es en un determinado punto en esa escala cuando la pregunta de si una acción tiene un carácter moral puede surgir. En la parte inferior de esa escala, nos encontramos la idea de un movimiento que puede ser descrito intencional o funcionalmente.

En este sentido, el concepto de intención se aplica a cualquier objeto, tenga o no alguna forma de organización funcional, e incluyendo no solamente a seres humanos o animales sino también a plantas y máquinas. Dentro de la economía de un objeto funcionalmente organizado, algunos movimientos pueden ser descritos como dotados de intención. El corazón late para bombear la sangre, un reloj nos despierta, el ordenador nos avisa si escribimos una palabra erróneamente y las hojas de una planta se extienden en dirección al sol. Pero no hay indicación de que los objetivos que persiguen estos movimientos estén en las mentes de los objetos que se mueven, ni tan siquiera en las mentes de quienquiera que los haya creado. Atribuir un propósito concreto a estos movimientos simplemente refleja el hecho de que el objeto en cuestión está funcionalmente organizado.

En el caso de los seres vivos, y muy especialmente en el caso de los animales —incluidos los llamados animales «inferiores»—, algunos de estos movimientos intencionales están guiados por la percepción del animal. Los peces nadan en dirección a las turbulencias de la superficie porque allí podría haber un insecto, las cucarachas corren a esconderse cuando intentamos aplastarlas con un periódico y las arañas se van acercando a la presa atrapada en su tela. Podemos aquí caer en la tentación de utilizar un lenguaje de acción, sobra decir por qué: cuando los movimientos de un animal se guían por su percepción, están entonces bajo el control de la mente del animal, y cuando esto ocurre, podríamos estar tentados de decir que están bajo el control del propio animal.

Esto es, después de todo, lo que diferencia una acción de un simple movimiento: que una acción puede ser atribuida a un agente, y que se lleva a cabo bajo el control de ese mismo agente. En este nivel, ¿deberíamos decir entonces que el animal actúa intencionalmente o con un propósito concreto? Depende de cómo entendamos la pregunta. El animal dirige sus movimientos, y sus movimientos son intencionales: los movimientos tienen un propósito. En este sentido, el animal actúa con un propósito, pero en esta etapa no tenemos por qué decir que este propósito esté presente en la mente del animal. Bien es cierto que cuando intentamos ver la situación desde el punto de vista del animal y nos preguntamos qué es exactamente lo que el animal percibe que determina sus movimientos, resulta prácticamente irresistible describirlos como dotados de intención. ¿Por qué una araña se dirige hacia la polilla atrapada en su tela, a menos que haya algún sentido por el cual la araña ve a la polilla como comida y en consecuencia intenta atraparla? Pero entendamos como entendamos las intenciones de la araña, no tenemos por qué asumir que la araña está pensando sobre aquello que intenta conseguir.

Por otra parte, si estamos tratando con un animal inteligente, no existe ninguna razón para no suponer que tiene un propósito concreto en mente. Es más, no veo por qué no podríamos suponer que existe un continuo gradual entre lo que ocurre cuando las percepciones de una araña la hacen dirigirse hacia la polilla y una conciencia puramente cognitiva que hace que perciba ese algo como algo que quiere. Cuando se da esta conciencia cognitiva, se supone la posibilidad de aprender de la experiencia sobre cómo conseguir lo que se quiere y evitar lo que no nos beneficia significativamente. Siempre se puede aprender de la experiencia a través del condicionamiento, pero cuando somos conscientes del objetivo que perseguimos, podemos también aprender de la experiencia a través del pensamiento y el recuerdo.

… cuando decimos que la araña esta «intentando conseguir comida», no nos importa si eso es lo que la araña piensa que está haciendo. En el nivel de la araña, resulta natural que la descripción intencional del movimiento y su explicación corran parejas. Pero una vez que se abriga un propósito conscientemente, la descripción intencional de una acción debe captar de algún modo el punto de vista del agente…

La pregunta no afecta únicamente a si la acción es un modo efectivo de conseguir nuestro objetivo, sino, aun cuando así sea, si nuestro deseo de conseguir ese fin justifica nuestros actos… esto representa un nivel de intencionalidad más profundo En primer lugar, un agente capaz de ejercer este tipo de juicios es también capaz de rechazar una acción junto con su propósito final, no porque haya otra cosa más deseada o temida, sino porque estima que llevar a cabo esa acción con ese propósito concreto está mal… si somos capaces de dejar a un lado nuestros propósitos cuando no nos es posible alcanzarlos por medios adecuados, entonces también ocurre que cuando decidimos alcanzar un propósito determinado, puede decirse que lo hemos adoptado como propio… Dado que no solamente elegimos los medios para alcanzar un fin, sino también los fines en sí mismos, esto constituye un nivel de intencionalidad mucho más profundo, en tanto que ejercemos un mayor control sobre nuestros movimientos cuando elegimos nuestros fines, así como los fines en sí, que el control que puede exhibir un animal que persiga fines que le vienen dados por sus estados afectivos, aun cuando los persiga de forma consciente o inteligente. Otra forma de explicarlo es decir que no solamente tenemos intenciones, sean éstas buenas o malas, sino que además las evaluamos y las adoptamos como propias. Tenemos la capacidad de auto gobernarnos normativamente o, en palabras de Kant, gozamos de «autonomía». Es en este nivel donde surge la moralidad. La moralidad de nuestras acciones no es una función del contenido de nuestras intenciones, sino del ejercicio de un autogobierno normativo… la habilidad para actuar motivado por un deber”

Los seres humanos nos esforzamos por ser honestos, educados, responsables y valientes aun en circunstancias adversas. Pero aun cuando un simio sea en ocasiones cortés, responsable o valiente, no es porque crea que debe serlo. Aunque sea algo primitivo, los esfuerzos que realiza un adolescente para estar a la última son una manifestación de la tendencia del ser humano a vivir su vida guiado por ideales más que empujado por meros impulsos y deseos

Christine M. Korsgaard

El concepto de interés propio en los animales y en el hombre

 Un ser moral es un ser capaz de comparar sus acciones o motivaciones pasadas o futuras, así como de rechazarlas o aprobarlas. No existen razones para pensar que alguno de los animales inferiores posea esta capacidad. 

Charles Darwin

… no está muy claro que la idea del interés propio sea un concepto plenamente formado cuando se aplica a un animal tan profundamente social como el ser humano. No cabe duda de que tenemos una serie de intereses irreductiblemente privados, como por ejemplo la satisfacción de nuestros apetitos, ya sean los relativos a la comida o al sexo. Pero nuestro interés personal no se limita a poseer cosas. También tenemos interés en hacer y en ser. Muchos de estos intereses no pueden enfrentarnos por completo a los intereses de la sociedad, llana y simplemente porque resultan ininteligibles fuera de la misma y de las tradiciones culturales que esa sociedad conforma. Sería comprensible que una persona, por ejemplo, quisiera ser la mejor bailarina del mundo, pero no lo sería tanto que quisiera ser la única bailarina del mundo entero puesto que el hecho de que hubiera solamente una bailarina implicaría, necesariamente, que no habría ninguna otra bailarina en el mundo. Si usted tuviera todo el dinero del mundo, no sería rico. Por supuesto, también mantenemos un interés genuino en otras personas cuyos intereses no podemos mantener separados de los nuestros. De modo que la idea de que podemos identificar con meridiana claridad nuestros intereses como algo separado de, o bien opuesto a, los intereses ajenos resulta, como mínimo, forzada.  

Para la mayoría de la gente, los estándares morales definen formas de relacionarnos con los demás que en la mayor parte de las ocasiones nos resultan naturales. Según Kant, la moralidad exige que tratemos a los demás como un fin en sí mismo, nunca como simples medios para conseguir nuestros fines. Evidentemente, no siempre somos capaces de tratar a todo el mundo y en todas las ocasiones según este criterio. Pero la imagen de alguien que nunca haya tratado a nadie más como un fin en sí mismo y que nunca haya esperado ser tratado de la misma forma resulta aún más irreconocible que la de alguien que siempre haga tal cosa. Porque la imagen que estaríamos invocando, entonces, es la de alguien que siempre trata a los demás como un instrumento o como un obstáculo, y que a cambio espera ser tratado de la misma manera. Estaríamos ante alguien que nunca dirá la verdad espontáneamente o sin pensar en el transcurso de una conversación normal, sino que constantemente se encuentra calculando el efecto de sus palabras sobre el éxito potencial de sus proyectos. Una persona a la que, a pesar de no gustarle que le mientan, le pongan zancadillas o le ignoren, no demostrara resentimiento alguno, porque en el fondo piensa que eso es lo que en realidad los seres humanos pueden esperar de los demás. Hablaríamos, entonces, de una criatura que vive en un estado de soledad interior muy profunda, y que en esencia se considera la única persona en un mundo lleno de cosas potencialmente útiles, aunque algunas de esas cosas tengan vidas mentales y emocionales, hablen o se defiendan...  

No obstante, resulta igualmente absurdo pensar que los animales no humanos actúan motivados por el interés propio. Caso de que tuviera algún sentido, la idea de actuar según el interés propio exige poseer una cierta visión de futuro, así como la habilidad de calcular, capacidades que no parecen estar al alcance de los animales no humanos. Es más, actuar por propio interés exige también la capacidad de estar motivado por el concepto abstracto del bienestar propio a largo plazo. La idea del interés propio parece estar fuera de lugar cuando pensamos en acciones no humanas. No estoy en absoluto predispuesta a negar que otros animales inteligentes hagan las cosas intencionadamente, pero sí pienso que sus intenciones son locales y concretas, sin pretensión alguna de hacer lo que sea mejor para sí mismos: comer, emparejarse, evitar un castigo, divertirse, detener una pelea, etc. Los animales no humanos no tienen eso que llamamos interés propio.

Christine M. Korsgaard

Por qué los humanos ‘sobreimitamos’ y los demás primates, no

El ‘juego de la comunicación’ entre humanos: el papel de la reputación y el valor de atraer la atención de los demás en la selección de compañeros para realizar actividades conjuntas:

Los humanos tienden a vivir en grupos sociales poco definidos, pero duraderos, y compuestos por parientes y no parientes. Esta ecología social, que supera a la de otros grandes simios, genera muchas oportunidades de cooperación en las que todos salen ganando, pero también riesgos de explotación. En términos más generales, las ecologías sociales humanas implican un equilibrio especialmente delicado entre la cooperación y la competencia, con una presión evolutiva sustancial para los comportamientos que aprovechan al máximo esta mezcla... Estos factores constituyen colectivamente una ecología social de "elección de pareja"; o, posiblemente, una ecología de "auto-domesticación". Esto significa, mínimamente, que es ventajoso ser seleccionado como socio para alguna empresa conjunta (que no sea el apareamiento), y que la selección de socios para la empresa conjunta se basa en la información sobre las acciones anteriores. Por tanto, la reputación es especialmente importante.

¿Cómo se desarrolla este juego en el ámbito de la comunicación entre los miembros de un grupo humano? Aquí entra el concepto de conductas con ‘intención informativa’ y la idea de relevancia o utilidad: si alguien desarrolla una conducta ostensiblemente ‘informativa’ es – entendemos – porque intenta transmitirnos información útil, relevante, de nuestro interés. Si nos decepciona, perderá reputación y no podrá obtener nuestra atención en el futuro y, tampoco, serán elegidos como pareja para el desarrollo de actividades conjuntas que generan los beneficios de la cooperación (economías de escala, división del trabajo…). Y, en el largo plazo, la presión selectiva subsiguiente ha de influir en la configuración de la psicología humana acentuando los rasgos prosociales.

Al proporcionar pruebas de su intención informativa, los informadores se hacen responsables ante su público, poniendo en juego su reputación; y el público puede, por tanto, asumir efectivamente la relevancia de las intenciones informativas expresadas abiertamente. Esta dinámica evolutiva es, por cierto, similar a la descrita por los enfoques que examinan los efectos de la elección de pareja sobre la equidad... En ambos casos, el valor adaptativo de mantener la propia reputación en una ecología de elección de pareja constituye una presión selectiva crucial para los rasgos psicológicos, que a su vez genera un comportamiento prosocial.

... aquellos que atraen intencionadamente la atención (de los demás) pero no lo hacen de forma útil (relevante) incurrirán, con el tiempo, en costes para su reputación y perderán su capacidad de manipular la atención de sus congéneres. En otras palabras, habrá una selección de comportamientos que atraigan intencionadamente la atención de los demás sólo cuando sea probable que merezca la pena que el público preste efectivamente atención... en esta nueva ecología social -en la que el público puede esperar que el comportamiento informativo de los demás sea relevante, y en la que se puede ganar y perder la reputación de ser un buen cooperador- es adaptativo hacer manifiestas las propias intenciones informativas, es decir, hacer manifiestas y de dominio público las intenciones que se tienen hacia la mente del público. Esto es adaptativo porque, al hacer manifiestas las intenciones informativas, los informadores ofrecen efectivamente un compromiso creíble de que el comportamiento presentado abiertamente será efectivamente relevante para la audiencia; lo que a su vez aumenta la probabilidad de que la intención informativa sea efectivamente satisfecha.

Por tanto, cuando veamos que alguien que en el pasado se ha comportado cooperativamente, intenta llamar nuestra atención mediante un acto de comunicación, presumiremos que el contenido de dicho acto es relevante para nosotros, esto es, útil. Así se explican algunos de los ‘errores cognitivos’ en los que caemos los humanos como los que se reflejan en el caso de Linda la cajera: la evolución ha modelado nuestra psicología para que cuando observemos un comportamiento o una comunicación de otro presumamos que lo que hace o dice es relevante para nosotros.

En otras palabras: dado que la expresión manifiesta de una intención informativa hace que esa intención informativa sea de dominio público; y dado que en una ecología social de elección de pareja existe el riesgo de desarrollar una reputación de irrelevancia y, por tanto, de perder la posibilidad de influir en las mentes de los demás puede deducirse que los comunicadores se comprometen efectivamente a que su comportamiento sea útil (relevante) para la audiencia. Esto, a su vez, hace que el público se adapte a presumir -aunque sea tímidamente al principio- que el comportamiento es realmente relevante, y a interpretar el comportamiento a la luz de esta presunción de cooperación...

Y, lo que es más importante: precisamente porque el que engaña, miente o defrauda puede pagar un precio muy alto (el ostracismo), la presión selectiva correspondiente ha intensificado nuestra capacidad para la cooperación:

... fuera de una ecología social de elección de pareja, la comunicación y la expresión son muy propensas a la irrelevancia, el engaño y la inestabilidad; pero dentro de una ecología social de elección de pareja existe una ventaja selectiva para el comportamiento que es cooperativo (estadísticamente hablando, al menos), lo que en el contexto de la comunicación significa relevante.

Dentro de esta ecología social es posible una coevolución cognitiva gradual de las capacidades especializadas para la comunicación ostensiva. Al igual que con otros aspectos de la cognición básica, estas capacidades, que proporcionan los fundamentos de la comunicación humana, deberían formar parte del fenotipo cognitivo de desarrollo ordinario, emergiendo en etapas fiables y predecibles de la ontogenia.

¿Por qué sobreimitamos? En los primates no humanos:

Las ecologías sociales… implican menos oportunidades y menos frecuentes para las interacciones de beneficio mutuo… esta es la razón por la que los grandes simios no humanos no han desarrollado las mismas disposiciones comunicativas que los humanos...

es decir, a menores ganancias derivadas de la comunicación, menos presiones selectivas para perfeccionar ésta. Ejemplo: juegos de elección de objetos deseables con una comunicación por parte del experimentador al sujeto que participa en el experimento indicándole qué caja debe escoger

En la tarea de elección de objetos, se muestra al participante un objeto deseable y se coloca en una de las dos cajas o cubos. El participante no sabe cuál de las dos cajas contiene el objeto deseado. Las dos cajas se colocan a ambos lados del experimentador, que señala la caja con el objeto deseado.

A continuación, el participante es libre de abrir las cajas… los primates no humanos no eligen la caja indicada con aciertos superiores al azar… esto ocurre simplemente porque los procesos cognitivos relevantes empleados por la audiencia no están, en los primates no humanos, ordinariamente basados en una presunción de cooperación, que en el contexto de señalar significa relevancia comunicativa.

es decir, los primates no humanos no ‘entienden’ la indicación del experimentador señalando una de las cajas como un intento de comunicación cooperativa. Los perros sí, porque los perros son animales domesticados por los humanos que han desarrollado rasgos psicológicos que les llevan a entender los actos de sus dueños como actos de comunicación que pretenden beneficiar al perro y no digamos los bebés humanos. Así se explica la sobreimitación, esto es, la imitación de conductas cuyo beneficio o efecto causal sobre el resultado que se pretende alcanzar no es evidente (opacidad causal)

… La sobreimitación, en la que los individuos copian las acciones que se les demuestran, incluyendo en particular las que son causalmente irrelevantes (por ejemplo, dar un golpecito a una caja antes de abrirla, incluso cuando el golpecito no supone ninguna diferencia en cuanto a si la caja se abre o no). La sobreimitación sólo se produce en los seres humanos y se explica mejor como un subproducto de las presunciones de relevancia de la audiencia. La sobreimitación sólo se produce de forma fiable cuando el comportamiento copiado se ha realizado de forma abiertamente intencionada (es decir, de forma ostensible)... Esto desencadena en el público un proceso espontáneo de interpretación, que se basa en una presunción de relevancia, lo que lleva a la conclusión (incorrecta) de que las acciones demostradas son útiles, incluso si esa utilidad es actualmente opaca para el público.

Christophe Heintz  and Thom Scott-Phillips Expression unleashed: The evolutionary & cognitive foundations of human communication, diciembre 2021

Validez de una cláusula de no competencia postcontractual en un contrato de franquicia de supermercado

Es la Sentencia de 23 de febrero de 2022 de la Audiencia Provincial de Zaragoza. El caso es interesante porque la cláusula de no competencia postcontractual se incluye en un contrato de franquicia, lo que, tratándose de un ‘acuerdo vertical’ “llama” a la aplicación de las normas de Derecho de la Competencia que, desgraciadamente, regulan las restricciones de la competencia que se encuentren en acuerdos celebrados entre empresas que estén en distintos niveles de la cadena productiva. A mi juicio, lo único compatible con el art. 101.1 TFUE y art. 1 LDC es considerar que las cláusulas que tienen como efecto restringir la competencia incluidas n acuerdos entre no competidores – como son franquiciador y franquiciatario – no entran dentro del ámbito de aplicación de estos artículos porque – como dijo el Abogado General Wahl – no son susceptibles de influir en la estructura o funcionamiento de los mercados en los que se utilizan. Sólo excepcionalmente, y por vía de la prohibición de abuso de posición dominante (abuso por exclusión) podría considerarse que estas cláusulas tienen efectos nocivos para la competencia.

También desde esta perspectiva, el caso es interesante porque las cláusulas de no competencia postcontractual suelen justificarse en la necesidad del franquiciador de proteger el know-how que haya podido transmitir al franquiciatario. Impidiéndole desarrollar la misma actividad bajo otra enseña, incluida la propia, el franquiciador protege la exclusividad de dicho know-how. Lo que ocurre es que este tipo de cláusulas no cumple, realmente, tal función en un contrato de franquicia de supermercado. Su función es otra y tiene que ver con la protección de la vis atractiva de la marca del franquiciador. Si el contrato de franquicia ha durado lo suficiente, hay que suponer que una parte de la clientela del franquiciatario se debe al atractivo de la marca y del modelo de negocio del franquiciador. Si el franquiciatario puede terminar el contrato y abrir al día siguiente un supermercado bajo otra enseña, es probable que los clientes de la zona – que empezaron a comprar allí, en parte por el atractivo de la antigua enseña – sigan comprando en ese supermercado bajo la nueva enseña. La cláusula de no competencia postcontractual permite al franquiciador, pues, retener esa clientela (que puede acudir a otro supermercado cercano de su propia red) ya que se encontrarán con que en el inmueble al que solían acudir se encuentra cerrado.

Si esta es la función de la cláusula de no competencia postcontractual, que se prevea el pago de una cantidad de dinero (en el caso, de una cuantía igual a la ‘fianza’ que el franquiciatario había entregado a la celebración del contrato al franquiciador) para el caso de incumplimiento de la obligación de no competencia, parece más una cláusula penal que una verdadera determinación anticipada de la cuantía de los daños que sufre el franquiciador como consecuencia del incumplimiento del franquiciatario. A favor de esta tesis habla el hecho de que los daños son muy diferentes si el franquiciatario abre – como fue el caso – el supermercado bajo otra enseña a los pocos días de haber cerrado el explotado bajo la antigua enseña que si lo hace cuando han transcurrido 11 de los 12 meses de duración prevista de la obligación de no competencia. Pero, en general, es muy difícil determinar qué daños ha sufrido el franquiciador en términos de clientela desplazada por lo que tiene todo el sentido establecer en el contrato una cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños.

Por tanto, la validez de la cláusula y una vez aceptado que no es nula de acuerdo con el Derecho de la Competencia (que no esté ‘exenta’ por el Reglamento de Acuerdos Verticales no significa que sea nula) depende de que, considerada como cláusula penal, no sea desproporcionada. Y no lo es. 15.000 euros en un contrato cuya facturación anual (lo que el franquiciador vendía al franquiciatario) era cercana al millón de euros.

La sentencia de la Audiencia es, pues, correcta a mi juicio en el fallo, pero creo que la del juzgado era mejor en cuanto a la fundamentación. A continuación, transcribo algunos párrafos de la primera.

El día 3-3-2008 la sociedad actora concertó con la sociedad demandada, Distribuidora Internacional de Alimentación SA (Dia) un contrato de franquicia. La cláusula duodécima del contrato regula la prohibición de competencia por parte del franquiciado durante su vigencia y durante un período de un año inmediatamente siguiente a la fecha en la que aquel hubiere finalizado. En la cláusula octava, sobre garantías, se pactó que el franquiciado garantizaba, hasta donde alcanzara, las obligaciones contraídas, entregando un aval bancario a primer requerimiento, concedido por determinada entidad bancaria, por un importe máximo de 15.000 €.

El día 3-3-2017 las partes suscribieron un documento de extinción del contrato de franquicia. La demandante abrió un establecimiento, un supermercado Eroski el 31-3-2017. En junio de 2017 la franquiciadora comunicó a la franquiciada que procedía a ejecutar el aval por haber infringido el pacto de no competencia, y a cuenta del mayor importe que correspondía por ese incumplimiento.

Tras la mencionada comunicación, la sociedad actora y franquiciada formuló demanda al entender que no había infringido el pacto de no competencia, que la sociedad demandada y franquiciadora no ha justificado daños y perjuicios derivados del incumplimiento atribuido y que no debió haber procedido al cobro del aval. Al amparo del art 7 CC y 1258 CC alegó ejercitar acción de reembolso a fin se declare que la sociedad demandada no justificó daños y perjuicios derivados de incumplimiento de la obligación post- contractual de no competencia, que se declare la inexistencia de daños y perjuicios, que la ejecución del aval resultó indebida y que, como consecuencia, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 15000 € e intereses legales.

Tras la posición de la parte demandada, la sentencia desestima la demanda.

Si bien en la demanda se partió de la validez del pacto de no competencia post contractual, en la audiencia previa se hizo una remisión por la propia parte actora a lo que de oficio pudiera ser considerado. La sentencia omite esta cuestión y decide sin cuestionar la validez del pacto. En la alegación cuarta del recurso se alega su nulidad por ser contrario al principio de libre competencia en relación al Rto 2790/1999 de la Comisión y al art 6.3 CC.

Dado que la apelante plantea una posible nulidad absoluta de un pacto (art 1 LDC), se hará mención a esta cuestión, pese a que la parte no solicitó aclaración de la sentencia por omisión de pronunciamiento, si entendía que debía ser decidida (arts 459, 215 LEC).

En este tipo de contratos, como el mencionado de franquicia, se suelen incluir pactos de no competencia posteriores a la resolución del contrato, con limitación temporal, territorial y personal, que encuentra su justificación en la protección temporal de los derechos del franquiciador en el periodo inmediatamente posterior a la extinción del contrato para evitar ventajas abusivas en favor del franquiciado mediante el aprovechamiento de los conocimientos que ese último ha adquirido durante el desarrollo del contrato (St TS 31-7-2007 nº 899). Estos pactos tienen esa finalidad y no la de impedir o restringir la libre competencia, por lo que no cabe apreciar su nulidad.

En las circunstancias del caso, consta en el contrato de franquicia la importancia conferida al establecimiento en el que se iba a desarrollar la actividad del franquiciado, así como su ubicación en zona comercial óptima, en exclusividad, tal como resulta de las cláusulas que hacen referencia a esta cuestión, como la II, segunda y cuarta (pags 2 a 9 del contrato). De su contenido resulta (pags 1 a 4) que la demandada había creado una fórmula y filosofía comercial determinadas, que se trasmitió, y de lo que se benefició al franquiciado durante nueve años de vigencia, siendo indudable que fue transmitido el know how, tal como consta pactado, por lo que está justificado el pacto 12.2, sobre prohibición de competencia al franquiciado por un año, en su establecimiento y para actividades idénticas o similares.

Por otra parte, en el acuerdo de 3-3-2017, de extinción del contrato de franquicia, se incluyó la cláusula sexta en la que se reiteraba la asunción por parte del franquiciado de los compromisos que había adquirido el 3-3-2008, con mención especial a que debía respetar las prohibiciones de uso de los elementos cedidos, los derechos de propiedad industrial/ intelectual y demás signos distintivos así como el know how y demás información técnico-comercial y operacional integrante de la fórmula Dia. Alega la franquiciada que ya restituyó al franquiciador rótulos, documentos y los conocimientos. Pero si bien pudo restituir elementos materiales, nunca el know how…

En definitiva, las partes convinieron que la actividad del franquiciado se iba a desarrollar en un local determinado, en zona comercial óptima y en exclusiva, lo que justifica la cláusula de restricción para el primero de su facultad de desarrollar una actividad idéntica o similar en el mismo establecimiento en el periodo del año posterior a la terminación del contrato de franquicia.

…La sentencia admite esta alegación en cuanto es un hecho notorio, considera que la apertura de Eroski fue inmediata a la terminación del contrato con la demandada, que el perjuicio es evidente porque la clientela que había acudido a Día a lo largo de los años iba a seguir comprando en ese lugar, y que la cláusula indica que la demandada haría suya la suma de 15000 € a cuenta del pago de la indemnización debida.

En cuanto a los daños o perjuicios, como regla general es necesaria su prueba. Pero la jurisprudencia en ocasiones ha mantenido que no es necesaria cuando el daño resulta un efecto necesario o ineluctable de la infracción contractual (daños producidos in re ipsa). En esos casos, según la st TS 30-12-2015 nº 752, con remisión a otras “ no se hace preciso que las partes desplieguen su actividad para convencer al Tribunal de que el daño se produjo, ya que esa convicción se alcanzará mediante una simple operación discursiva a partir de la propia demostración del incumplimiento y de sus circunstancias."

Se comparten las consideraciones de la sentencia apelada porque es de general conocimiento la existencia de dichas dos cadenas, Dia y Eroski, y los productos de gran consumo que distribuyen, suponiendo un beneficio para la franquiciada la clientela generada durante nueve años, con hábitos de compra en un establecimiento abierto en una
pequeña población y en cuya elección se tuvo en cuenta su concreta ubicación.

…La cantidad que la demandada ha hecho suya supone un 1,85%, (de las compras) lo cual parece razonable… También se comparte la interpretación de la cláusula que expresamente indica que la sociedad demandada ejecutaría el aval “haciendo suyo” el total importe avalado a cuenta del pago de los perjuicios, lo cual no tiene otro significado
que hacer propio el importe avalado, fijando así anticipadamente las partes la cuantía del daño.

Ello se produciría en cualquiera de los supuestos garantizados (cláusula 8.4) entre los que se incluyó la prohibición de competencia (cláusula 12-2).