Así cuenta José María Miquel (“Reflexiones sobre la buena fe y los contratos”, en Estudios de Derecho de Contratos, Madrid 2022, Volumen I, p 646) el primer caso famoso de dolo in contrahendo
… en su manifestación de maquinación insidiosa para obtener el consentimiento de la otra parte. El banquero siciliano, Pitio, conocedor de que el caballero romano Canio quería comprar una finca de recreo en Siracusa, le invita a comer y pasar la tarde en su finca, pero le dice que no la quiere vender. Sin embargo, su intención era otra; monta un espectáculo de acuerdo con unos pescadores para que esa tarde desembarquen en la finca gran cantidad de pesca. Asombrado, Canio pregunta y Pitio un tanto displicentemente contesta que allí abunda la pesca, que todos los días pasa lo mismo. Ante la insistencia de Canio, Pitio consiente en vendérsela por un elevado precio. Al día siguiente, Canio toma posesión y ante la ausencia de los pescadores, pregunta al vecino y descubre el montaje de Pitio. Según Cicerón, Canio no tenía ninguna defensa frente a la acción de Pitio para exigirle el pago del precio porque todavía no se había introducido en la fórmula la exceptio doli que tiempo después se introduciría por iniciativa de Aquilio Gallo, pariente suyo. Ahora bien, al ser la compraventa un contrato de los llamados de buena fe, y siendo inherente a los iudicia bonae fidei la exclusión del dolo, es precisa una explicación de por qué Canio carecía de remedios contra el dolo de Pitio. Hay tres, la primera entiende que esa inherente exclusión del dolo en los iudicia bonae fidei es posterior; la segunda, que el precio se prometió pagar mediante una stipulatio y la tercera, que se prometió pagar mediante un contrato literal, concretamente por una transcriptio a re in personam efectuada por Pitio en sus propios registros con la conformidad de Canio. Esta es la opinión preferible si se atiende a los términos en que se expresa Ciceron: nomina facit, negotium conficit”
Dice Miquel que
“la conducta de Pitio traspasa los límites tolerables del dolus bonus. Aparte de ello es importante que se novara la obligación de pago del precio mediante un contrato stricti iuris (bien contrato verbal, stipulatio o bien por contrato literal, expensilatio) que no admitían excepciones causales, hasta que… se introdujo en la fórmula conforme a las que debía decidir el juez, la exceptio doli. El tema es semejante al que hoy suscitan las excepciones cambiarias o la exceptio doli oponible a un aval a primer requerimiento”
¿Qué significa ‘nomina facit, negotium conficit’? Que el contrato estaba completamente ejecutado por la transcripción efectuada en sus registros por Pitio con la conformidad de Canio. Esto supone que el pago del precio se hizo por Canio, no mediante la entrega de monedas sino mediante un apunte contable. De ahí que Miquel hable de ‘novación’. El pago en monedas se sustituyó por la constitución de un crédito a favor del vendedor, de manera que cuando tiene lugar la anotación contable, como cuando se incorpora un crédito a una letra de cambio, el deudor lo es en virtud de la anotación/letra y deja de serlo en virtud de la compraventa. Sucede que hoy, naturalmente, el aceptante de una letra de cambio puede oponer al tomador todas las excepciones causales mientras la letra esté en manos de éste.
No piensen que los romanos eran incapaces de darse cuenta de los inconvenientes de proteger a los taimados sinvergüenzas como Pitio. Seguramente, ser tan duro con el comprador (en alemán se sigue diciendo ‘Augen auf, Kauf ist Kauf’) o sea, cuidado comprador (caveat emptor) era eficiente en términos de reducción de los costes de transacción en el contexto de la Roma republicana. La prueba del dolo debía de ser dificilísima y en transacciones de cuantía importante, la reputación del vendedor debía ser suficientemente disuasoria del empleo de dolo ya que presumiblemente ambos, comprador y vendedor pertenecerían a la misma clase social. Miquel cuenta igualmente que las concepciones de los distintos derechos sobre los deberes de información del vendedor discrepan grandemente hasta hoy.
Como dice Urcisino Álvarez en su Curso de Derecho Romano citado por A.M. Morales:
La base de la distinción (entre iudicia stricti iuris y bonae fidei iudicia) reside... en la precisión o imprecisión del contenido de la obligación que pesa sobre el deudor y que tiene su reflejo ineludible en la labor que ha de asumir el iudex; en los primeros, el juez debe limitarse a apreciar la existencia o inexistencia de la obligación y fallar ateniéndose rigurosamente a lo pactado, sin otorgar más ni menos, sin tener en cuenta cualquier circunstancia que pudiera influir en el contenido de la obligación; en los segundos, en cambio corresponde al juez precisar y concretar en qué consiste 'todo aquello que el deudor esté obligado a dar o hacer, según la buena fe' haciendo cierto el incierto en que consistía la obligación; para lo cual ha de ponderar y valorar cuantas circunstancias concurran en el caso debatido
En todo caso, lo que ahora quiero contar es la importancia del crédito como medio de pago en la época romana, esto es, la aparición de pagarés y la cesión de créditos para sustituir a las monedas como medio de pago. Así, en esta entrada se lee lo siguiente:
En la época romana, cambiaban de manos grandes sumas de dinero. La gente compraba bienes inmuebles, financiaba el comercio e invertía en las provincias ocupadas por las legiones romanas. ¿Cómo se hacía? Cicerón escribe, en Epistulae ad Familiares 5.6 y Epistulae ad Atticum 13.31, respectivamente: "He comprado esa casa por 3,5 millones de sestercios" y "Cayo Albanius es el vecino más cercano: compró 1.000 iugera [625 acres] de M. Pilius, según recuerdo, por 11,5 millones de sestercios". ¿Cómo? pregunta el historiador H. W. Harris (en "A Revisionist View of Roman Money")- "¿entregó Cicerón tres millón y medio de sestercios que dispuso para su famosa casa en el Palatino . . . . Eso habría significado empacar y transportar unas tres toneladas y media de monedas por las calles de Roma. Cuando C. Albanius compró una finca de C. Pilius por once millones y medio de sestercios, ¿envió físicamente la suma en monedas de plata?" La respuesta de Harris es: "Sin lugar a dudas, se trataba, al menos en su mayor parte, de transacciones documentales [es decir, papel]. El procedimiento más común para la compra de grandes propiedades en este periodo era el aludido casualmente por Cicerón [De Officiis 3.59] . . . 'nomina facit, negotium conficit' ... proporciona el crédito [o 'bonos'-nomina], completa la compra".
¿Qué son exactamente estos nomina? -de donde, por cierto, proviene el término "nominal", tan comúnmente utilizado en economía
(y en el Derecho para referirse al valor nominal de un documento de crédito como una letra de cambio o un cheque o un pagaré).
En su tesis doctoral "Bankers, Moneylenders, and Interest Rates in the Roman Republic," C. T. Barlow escribe (pp. 156-7): "Un asiento en un libro de cuentas se llamaba nomen. Originalmente la palabra significaba simplemente un nombre con algunos números adjuntos. En la época de Cicerón... [n]omen también podía significar "deuda", refiriéndose a las entradas en los libros de cuentas del acreedor y del deudor". Y esta "deuda era, de hecho, el alma de la economía romana, a todos los niveles . . nomina eran una parte completamente normal de la vida de las personas (Harris, p. 184). Plinio el Joven escribe, por ejemplo, (en Epistulae 3.19): "Tal vez preguntaréis si puedo recaudar estos tres millones sin dificultad. Pues bien casi todo mi capital está invertido en tierras, pero tengo algo de dinero a interés y puedo pedir un préstamo sin problemas".
Harris (A Revisionist View of Roman Money) cuenta que sabemos que los romanos usaban los apuntes contables para transacciones de gran volumen porque no se han encontrado, en más de seiscientos barcos rescatados del fondo del mar, grandes cantidades de moneda. Y, realmente, el ‘pago’ mediante apuntes contables debió ser la forma habitual de ejecutar los contratos de cierta cuantía porque la disponibilidad de monedas de oro y plata en la Antigüedad debió de ser reducida (“la arqueología de las ciudades del Vesubio, que ha producido todo tipo de hallazgos imaginables, no ha producido ni un solo lingote de oro o plata”) y el escaso oro o plata disponibles debían de estar en objetos preciosos o como depósito de valor para tiempos peligrosos en los que fuera necesario huir. Incluso los regalos a las amantes, según se desprende de Ovidio, se hacían mediante cartas de crédito, no mediante la entrega de monedas, de forma que “no podía excusarse el amante en que se había quedado sin monedas”.
¿Qué prestamistas, entonces, pueden contabilizar como activos los préstamos que han realizado? Por tomar un ejemplo romano, el coactor argentarius mencionado por el jurista Scaevola que "paene totam fortunam in nominibus [habebat]" ("tenía casi toda su fortuna en pagarés") (Dig. 40.7.40.8): ¿qué le daba derecho a contar con estos nomina como parte de su fortuna? La respuesta es razonablemente clara y, una vez más, se encuentra en los libros de texto de economía: se trata esencialmente de la posibilidad jurídica -y deberíamos añadir, de la posibilidad social- que tiene el prestamista de reclamar al deudor
En todo caso, dice Harris, que la confianza del acreedor estaba salvaguardada por la pena de infamia, que es en la que incurría el que no pagaba lo que debía.
Esos pagarés – nomina – no fungían como dinero porque no podían entregarse como medio de pago (para eso habría de inventarse la letra de cambio). Pero
Ulpiano afirma que "el término pecunia incluye no sólo la moneda, sino todo tipo de dinero, es decir, toda sustancia (omnia corpora); (Dig. 50.16.178). Evidentemente, la intención de Ulpiano no es negar que los documentos puedan representar dinero, sino simplemente afirmar que cosas como el vino y el trigo sí pueden considerarse pecunia. En cualquier caso, lo importante es que la pecunia podía incluir los préstamos. Y de hecho Cicerón, en un discurso, simplemente da por sentado que los nomina eran una forma de pecunia, es decir, que el crédito, al menos en cierta forma, era dinero (II Verr. 5.17),55 aunque en este caso un dinero más bien ilíquido (la víctima de Verres tenía interés en afirmar que no podía pagar porque sus bienes estaban principalmente en nomina).
Los prestamistas eran, naturalmente, los de la clase senatorial. ¿Cómo se medía la solvencia de los deudores? Según Séneca, a través de intermediarios de crédito llamados intercessores o proxenetas.
Harris explica que estos prestamistas practicaban la reserva fraccionaria, es decir, tomaban dinero en depósito y lo utilizaban para prestarlo a otros, como hacen ahora los bancos. Lo sabemos – dice – porque en otro caso, las leyes de jubileo, que no incluían el perdón de las deudas de los banqueros con sus depositantes, no habrían dado a aquellos una moratoria de 10 años para devolver el dinero depositado a éstos. Y estos banqueros efectuaban pagos por delegación (pagaban a acreedores de sus clientes mediante un apunte de cargo en la cuenta de éstos y uno de abono en la del acreedor), sistema de pago que sólo perdió importancia cuando los pagarés se hicieron transmisibles (delegatio).
Los nomina eran transferibles, y en el siglo II a.C., si no antes, se utilizaban habitualmente como medio de pago de otros bienes. El término latino para el procedimiento por el que el pagador transfería al vendedor un nomen que se le debía era delegatio. De hecho, existía un mercado de nomina. Este hecho se reconoce en una sencilla declaración del jurista Pomponio (quod vendidi non aliter fit accipientis quam si aut pretium nobis solutum sit aut satis eo nomine factum vel etiam fidem habuerimus emptori sine ulla satisfactione’, Dig. 18.1.19 lo que he vendido sólo pasa a ser propiedad del comprador si, o bien se nos ha pagado el precio, o se ha dado una garantía, o bien hemos dado al comprador un crédito sin garantía"). Cf. Ulpiano en Dig. 50.16.187: "verbum ''exactae pecuniae'' non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem" ("la expresión '’exactae pecuniae’ incluye no solo el pago en efectivo sino también la cesión de un crédito o delegación").
O sea que Pitio podía utilizar el crédito contra Canio procedente de la venta de la finca para pagar a Cornelia a la que debía unas rentas de otra finca. Los créditos circulaban así como medios de pago y existía una acrónimo para indicar la cesión ‘e.a.q.e.r.p.’., es decir, el pagaré incluía una cláusula de pago al portador del mismo en el momento del vencimiento: páguese a aquel que corresponda.
eive ad quem ea res pertinebit". Esto significa que el prestamista, un tal Iulius Alexander
exigía que el prestatario pagara la deuda (la interesantemente modesta suma de 240 HS) a quien fuera propietario de ella deuda en la fecha de vencimiento.
O sea, que había pagarés al portador en Roma. Y se explica así que la propiedad se transmitiese cuando se extendía el pagaré.
¿Cómo cambiaron las cosas cuando Roma empezó a producir una moneda de oro regular en el 48 a.C., o al menos en el 46? Este cambio permitía pagar grandes sumas en moneda, si se quería, y pocos dudan de que las monedas de oro adquirieron un papel importante. Un estudioso ha calculado que "el oro pronto constituyó más del 25% de la masa monetaria". Los efectos a largo plazo pueden juzgarse hasta cierto punto a partir de los hallazgos de Pompeya, donde las monedas de oro, en términos de valor, constituyen el 69% de todas las monedas encontradas. Cuando cantidades sustanciales de oro llegaron a Roma como botín tras las guerras republicanas, no se convirtieron rápida o directamente en dinero. Pero la primera gran anexión de una nueva provincia después de la introducción de la moneda de oro en Roma, la anexión de Egipto, dio lugar a un gran aumento de la res nummaria y esto hizo bajar los tipos de interés durante un tiempo (Suetonio, Div. Aug. 41).168 Puede ser fortuito que oigamos esto, pero también puede ser el caso de que el oro egipcio encontrara su camino en el mercado de crédito romano más rápida y directamente que el botín de metales preciosos bajo la República. Sea como fuere, la disponibilidad de monedas de oro probablemente redujo la importancia de las cesiones de crédito y los pagarés, pero no mucho, ya que la conveniencia física no era más que una razón subordinada para la mayoría de los tipos de pagos no monetarios.
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