El cerebro colectivo nos hace individualmente más inteligentes

"Basándonos en trabajos existentes (Flynn, 2007), hemos argumentado que en muchas sociedades modernas una serie de factores culturales han fomentado un conjunto de habilidades cognitivas especializadas que promueven el éxito en las instituciones meritocráticas de estas sociedades... Estas habilidades cognitivas, que han mejorado drásticamente durante el último siglo en las sociedades más ricas, se refieren principalmente al pensamiento analítico, incluida la resolución de problemas abstractos, la memoria operativa y el reconocimiento de patrones. De hecho, algunos de los aumentos más sorprendentes se han producido en los aspectos de la inteligencia supuestamente "independientes de la cultura", como los que miden las Matrices de Raven y las tres subpruebas analíticas de la batería de CI de Weschler. En las sociedades estudiadas habitualmente por los psicólogos, las medidas de estas capacidades cognitivas tienden a agruparse, dando a los investigadores la impresión de que forman una dimensión innata de la "inteligencia". Pero es evidente que lo que una sociedad concreta denomina "inteligencia" puede representar simplemente el conjunto particular de habilidades cognitivas que promueven el éxito o el prestigio dentro de esa sociedad durante una época concreta. En consonancia con esto, Uchiyama y sus colegas (Uchiyama et al., 2020) sostienen que la heredabilidad genética de cualquier rasgo favorecido por la evolución cultural en un entorno ecológico o institucional concreto, como el conjunto cognitivo etiquetado como "CI", tenderá a aumentar con el tiempo: la evolución cultural puede operar para disminuir la varianza fenotípica total o aumentar la varianza genética de un rasgo (Zeng y Henrich, de próxima publicación). 

De hecho, los meta-análisis de estudios causales y cuasi-experimentales sugieren que "La educación parece ser el método más consistente, robusto y duradero que se ha identificado hasta ahora para elevar la inteligencia." (Ritchie & Tucker-Drob, 2018). Dado que la escolarización universal es relativamente reciente y en la mayoría de las sociedades a lo largo de la historia evolutiva de nuestra especie no había escuelas, gran parte del trabajo sobre la inteligencia y el CI es en realidad una forma de psicología cultural. Para nuestros propósitos actuales, la cuestión es que la evolución cultural acumulativa ha fomentado un conjunto de habilidades cognitivas que han hecho a las personas "más inteligentes" en el sentido de ser más capaces de afrontar los retos cognitivos planteados por su sociedad y su entorno. En consonancia con esto, Greenfield (Greenfield, 1998) señala que a principios del siglo XX las puntuaciones de CI en los pueblos rurales estadounidenses aumentan de forma espectacular justo cuando estos pueblos se conectan al cerebro colectivo de Estados Unidos mediante la inversión en escuelas, carreteras y ferrocarriles. El mismo proceso puede observarse medio siglo después en Guatemala y un siglo entero más tarde entre los tsimane de la Amazonia boliviana. El crecimiento de los cerebros colectivos hizo a la gente "más inteligente" en el sentido culturalmente determinado que recogen las pruebas de CI... 

... Las ontologías y epistemologías que adquirimos como consecuencia de crecer en un lugar determinado influyen en los tipos de explicaciones que consideramos convincentes, los tipos de pruebas que valoramos y nuestras evaluaciones de lo que constituye un buen argumento... Por ejemplo, si te encuentras mal, ¿Cuál de las siguientes causas consideras posible: (1) los gérmenes, (2) la envidia de los demás, (3) la brujería o (4) los genes? Incluso si no estás seguro, la que consideres la causa más probable puede influir en tus acciones y, por tanto, en el tipo de innovaciones que podrías idear. En muchas, si no en la mayoría, de las poblaciones a lo largo de la historia de la humanidad, la brujería se consideraba una de las principales causas de enfermedad. En algunas sociedades, cuando una persona moría inesperadamente, se realizaban pesquisas y juicios, se presentaban pruebas, se argumentaba, se emitían veredictos y se llevaban a cabo ejecuciones de brujas. 

En Inglaterra, por ejemplo, los juicios por brujería no desaparecieron por completo hasta 1944, cuando Helen Duncan fue condenada en virtud de la Ley de Brujería de 1735 por revelar secretos militares que (supuestamente) había obtenido durante sesiones de espiritismo. Sin revisar las pruebas, que convencieron a un jurado, los que tenemos una ontología WEIRD nos sentimos seguros de que fue condenada erróneamente. Pero, ¿has revisado las pruebas contra la brujería? Probablemente no. A pesar del atractivo intuitivo de las explicaciones basadas en la brujería, tu escepticismo sobre tales explicaciones no surge de la evaluación de las pruebas, sino del cerebro colectivo que opera a través de la evolución cultural acumulativa para filtrar gradualmente ontologías y epistemologías ineficaces. Tu escepticismo ante las explicaciones basadas en la brujería es un legado de tus antepasados culturales. 

Del mismo modo, los sueños se han considerado una forma valiosa de prueba en muchas sociedades, incluidas comunidades filosóficamente sofisticadas como la antigua Grecia y China. Tanto entre emperadores como entre campesinos, los sueños se han utilizado para tomar decisiones de vida o muerte sobre batallas, enfermedades, desastres y embarazos (Hong, 2021). En China, los especialistas en interpretación de sueños sirvieron a los emperadores durante más de 2000 años y usaron los sueños para preparar decisiones. Los informes oficiales de la época parecen confirmar la exactitud de los sueños. Hoy en día, aquellos expuestos a ontologías occidentales generalmente no usan los sueños como evidencia sobre lo que es probable que ocurra en el futuro (aunque, por supuesto, hay una industria marginal). Esto tampoco se debe a que ellos o cualquier otra persona haya revisado los corpus de evidencia contra el valor epistemológico de los sueños. Simplemente, la evolución cultural acumulativa redujo gradualmente la consideración de los sueños como pruebas"

Joseph Henrich/Michael Muthukrishna,
 What makes us smart?, 2023

Emergencia, complejidad, reduccionismo e información

Peter Clarke

 "Aunque nos falta una teoría integrada de la complejidad, los avances obtenidos hasta el momento permiten abandonar el proyecto reduccionista. Falta una teoría integrada de la complejidad, pero sus avances han sido suficientes para provocar el abandono de la empresa reduccionista. No veo el objetivo de la teoría de la complejidad como el cumplimiento de las expectativas de una cosmovisión laplaciana, donde todo puede ser predecible si tenemos suficiente información y poder computacional. Más bien la complejidad está cambiando nuestra visión del mundo para que entendamos los límites de la ciencia y busquemos no solo la predicción sino también la adaptación. En lugar de intentar dominar la naturaleza para nuestros propósitos, estamos aprendiendo a ocupar nuestro lugar en ella. Por lo tanto, estamos aceptando lentamente la emergencia como real, en el sentido de que las propiedades emergentes tienen influencia causal en el mundo físico. 

En un sentido general, podemos entender la emergencia como información que no está presente en una escala pero sí en otra. Por ejemplo, la vida no está presente a escala molecular, sino a escala celular y de organismo. Cuando las escalas son espaciales u organizativas, se puede decir que la emergencia es sincrónica, mientras que la emergencia puede ser diacrónica para escalas temporales. La emergencia débil solo requiere irreductibilidad computacional, por lo que es más fácil de aceptar para la mayoría de las personas. 

El "problema" con la emergencia ‘fuerte’ es que implica causalidad descendente. Por lo general, se considera que las propiedades emergentes ocurren en escalas más altas / más lentas, que surgen de las interacciones que ocurren en escalas más bajas / más rápidas. Aun así, sostengo que la emergencia también puede surgir en escalas más bajas / más rápidas a partir de interacciones en escalas más altas / más lentas, como lo ejemplifica la causalidad descendente. Esto está relacionado con la "emergencia causal". Retomando el ejemplo de la vida, la organización de una célula restringe las posibilidades de sus moléculas. La mayoría de las moléculas biológicas no existirían sin vida para producirlas. Las moléculas en las células no violan las leyes de la física o la química, pero estas no son suficientes para describir la existencia de todas las moléculas, ya que la información (y la emergencia) pueden fluir a través de escalas en cualquier dirección.   

... no todas las propiedades son emergentes, solo aquellas que requieren más de una escala para ser descritas (de ahí la información novedosa). Por ejemplo, en una multitud, puede haber algunas propiedades emergentes (por ejemplo, una "ola mexicana" coherente en un estadio), pero no todas las propiedades de la multitud se describen útilmente como emergentes (por ejemplo, flujo de tráfico a bajas densidades, ya que se puede describir completamente a partir del comportamiento de los conductores). En el mismo sentido, una sociedad puede producir propiedades emergentes en sus individuos (por ejemplo, normas sociales que guían o restringen el comportamiento individual), pero no todas las propiedades de los individuos se describen necesariamente como emergentes de esta manera (hacia abajo) (por ejemplo, el rendimiento durante un entrenamiento).  

La complejidad ocurre cuando se produce información novedosa a través de interacciones entre los componentes de un sistema. La emergencia ocurre cuando se produce información novedosa a través de escalas.   

Al tener un control más preciso de los sistemas de vida artificial (VidaA) que de los sistemas biológicos, podemos estudiar la emergencia en VidaA, aumentando nuestra comprensión general de la emergencia. Con este conocimiento, podemos volver a la biología. De este modo, la emergencia podría ser útil para comprender la vida.  Un ejemplo clásico es el Juego de la Vida de Conway. En este autómata celular, las células en una cuadrícula interactúan con sus vecinas para decidir sobre la vida o la muerte de cada célula. Incluso cuando las reglas son muy simples, surgen diferentes patrones, incluidos algunos que exhiben locomoción, depredación y, incluso se podría decir, cognición. Las células interactúan para producir estructuras emergentes de orden superior que se pueden usar para construir puertas lógicas e incluso computación universal.  Otro ejemplo popular son los "boids": las partículas siguen reglas simples, dependiendo de sus vecinos (trate de no chocar, trate de mantener la velocidad promedio, trate de mantenerse cerca). Las interacciones conducen a la aparición de patrones similares a la bandada, la escolarización, el pastoreo y el enjambre. Ha habido varios otros modelos de dinámica colectiva de agentes autopropulsados, pero la idea general es la misma: las interacciones locales conducen a la aparición de patrones globales. Nuestra especie ha vivido tres grandes revoluciones: agrícola, industrial e informativa. Podemos decir que la primera trataba principalmente del control de la materia, la segunda del control de la energía, y la tercera y actual, del control de, obviamente, la información. Shannon propuso una medida de la información en el contexto de las telecomunicaciones…  La información de Shannon puede verse… simplemente (como) una medida probabilística que asume que el significado de un mensaje es compartido por el emisor y el receptor. Ha sido difícil describir la información en términos de física (materia y energía) ...   Una alternativa es describir el mundo en términos de información, incluyendo materia y energía (Gershenson, 2012). Todo lo que percibimos puede describirse en términos de información: partículas, campos, átomos, moléculas, células, organismos, virus, sociedades, ecosistemas, biosferas, galaxias, etc., simplemente porque podemos nombrarlos. Si podemos nombrarlos, entonces pueden describirse como información. Si no pudiéramos nombrarlos, entonces ni siquiera podríamos hablar de ellos (Wittgenstein, 2013). Todos estos tienen componentes físicos. Sin embargo, otros fenómenos no físicos también se pueden describir en términos de información, como interacciones, ideas, valores, conceptos y dinero. Esto le da a la información el potencial de unir fenómenos físicos y no físicos, evitando dualismos. Esto no significa que otras descripciones del mundo sean "incorrectas". Uno puede tener descripciones diferentes y complementarias del mismo fenómeno, y esto no afecta el fenómeno. La pregunta es cuán útiles son estas descripciones para un propósito particular. Afirmo que la información es útil para describir los principios generales de nuestro universo, ya que un formalismo basado en la información se puede aplicar fácilmente a través de escalas. Por lo tanto, se pueden explorar las "leyes" generales de la información, generalizando principios de física, biología, cibernética, complejidad, psicología y filosofía (Gershenson, 2012). Estas leyes se pueden utilizar para describir y generalizar fenómenos conocidos dentro de un marco común. Además, como sugirió von Baeyer (2005), la información puede usarse como un lenguaje para unir disciplinas. 

Un aspecto importante de la información es que no necesariamente se conserva (como materia y energía). La información se puede crear, destruir o transformar. Podemos llamar a esto cálculo. Sostengo que algunos de los "problemas" de emergencia surgen debido a supuestos de conservación, que se disuelven cuando describimos fenómenos en términos de información. Por ejemplo, el significado puede cambiar pasivamente, es decir, independientemente de su sustrato. Un ejemplo de esto es la devaluación del dinero: los precios pueden cambiar, mientras que las moléculas de un billete o los átomos de una moneda no se ven afectados por esto"

 Carlos Gershenson, Emergence in artificial life, 2022

Cómputo del plazo de prescripción a partir del momento en que el demandante conoció quién era el administrador contra el que dirigir la acción

"El demandante sostiene que sólo pudo conocer que José Daniel era administrador de SERVICOS SEINCO2004 S.L. en el marco del procedimiento penal tramitado ante el Juzgado de Instrucción 2 de Badalona(diligencias previas 4/2016), en concreto, el 13 de marzo de 2017, fecha en la que declaró como testigo Edemiro , persona que figuraba como administrador en el Registro Mercantil. En su declaración, el Sr. Edemiro manifestó que vendió sus participaciones sociales a Jose Daniel por escritura de 15 de marzo de 2010(documento nueve de la demanda), cesando en ese momento como administrador. A requerimiento del Juzgado, aportó la escritura de cese y nombramiento de administrador. Por tal motivo, sólo a partir de esa fecha, aduce el demandante, pudo ejercitar la acción de responsabilidad. EL recurrente, por el contrario, considera que el actor conocía que el Sr. Jose Daniel era administrador de la sociedad, pues la querella se interpuso, entre otros delitos, por administración desleal. 

Pues bien, ciertamente, la apertura de un procedimiento penal por estafa y administración desleal cinco años después de suscrito el préstamo no suspende el plazo de prescripción, pues no se da la identidad de hechos exigida por el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuestión distinta es si, al computarse el plazo de cuatro años desde que pudo ejercitarse la acción, el demandante sólo pudo hacerlo a partir del 13de marzo de 2017, cuando, contrariamente a lo que resulta del Registro Mercantil, se puso de manifiesto en el procedimiento penal que el administrador, según el Registro, Edemiro, había cesado en marzo de 2010 (un año antes de suscribirse el préstamo), siendo nombrado en esa fecha el demandado José Daniel. 

Ciertamente, en la medida que el Sr. José Daniel intervino en el contrato de préstamo en representación de la sociedad y que la relación se mantuvo en todo momento entre el Sr. Jose Daniel y el Sr. Carlos María, que eran amigos íntimos, cabría considerar que el actor sabía o pudo saber que el demandado administraba SERVICIOS SEINCO 2004 S.L. desde el momento mismo en que se concedió el préstamo. Sin embargo, no es menos cierto que en la querella (documento cuatro de la demanda) se identifica a José Daniel como apoderado de SERVICIOS SEINCO 2004, según poder otorgado por el administrador de la sociedad Edemiro, poder que se acompaña a la querella. Por tanto, no podemos tener la certeza de que el Sr. Carlos María conociera, antes del mes de marzo de 2017, que el demandado tuviera la condición de administrador de SERVICIOS SEINCO 2004 S.L. y, en consecuencia, que estuviera legitimado pasivamente en la acción del artículo 367 de la LSC. Por tanto, computado el plazo de cuatro años desde aquella fecha, la acción no está prescrita".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de junio de 2022. 

La dispensa del art. 230 LSC puede ser tácita

Anthony Gross

 

"..., consideramos que las partes alcanzaron un acuerdo de dispensa, implícito, como ya hemos dicho, que se deduce de todo el diseño societario y contractual establecido entre los socios, pese a no ajustarse a los formalismos legales en esta materia. 34. En efecto, desde el inicio de la actividad de MCI ya se contemplaba que su proveedor iba a ser la sociedad vinculada y controlada por el administrador Sr. Jaime , y para ello se cedió la mitad del capital social de la sociedad demandante, que estaba en poder de GRUPO MCI, a ASPROMA, cuyo socio único es el señor Ovidio , también administrador solidario de MCI. Puede convenirse que las partes conocían del conflicto de intereses en que podía incurrirse por el ahora demandado, pero que se aceptó de forma tácita que el administrador demandado pudiera actuar, en nombre de MCI, en la forma en que hemos descrito. 35. Consecuencia de lo anterior es que negamos la existencia de una infracción del deber de lealtad. Los socios consintieron, y previamente así lo planificaron, que esta sería la forma de proceder por parte de MCI, por lo que el rigor que caracteriza el régimen legal de dispensa, que determinaría una infracción del deber de lealtad, debe ser atenuado, alejándose del formalismo, para aceptar que las partes aceptaron la situación en la que ahora se pretende fundar el comportamiento ilícito que se imputa al demandado".

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2022. 

Cómputo del plazo de prescripción del art. 241 bis LSC

Anthony Gross 

... el plazo de cuatro años para la prescripción de la acción, conforme al artículo 940 del Código de Comercio, se computa desde que el cese se inscribe en el Registro Mercantil, salvo que el afectado tuviera conocimiento con anterioridad de la renuncia. En este caso, dado que el cese no llegó a inscribirse en el Registro Mercantil, la acción, mientras estuvo vigente aquel precepto (hasta el 24 de diciembre de 2014), no llegó a nacer. Ahora bien, con la entrada en vigor en esa fecha del artículo 241 bis se inició el cómputo del plazo de cuatro años, tal y como hemos señalado al analizar las situaciones de derecho transitorio, por lo que, interpuesta la demanda en diciembre de 2020 (seis años después), hemos de concluir que la acción está prescrita

 Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022

La declaración y conclusión del concurso de la sociedad no impide el ejercicio de una acción social contra su administrador.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2022.

La declaración y conclusión de concurso de la sociedad Indalo Sant S.L ., por auto de 17 de julio de 2020,no impide el ejercicio de una acción social contra la demandada.  

Por auto de 17 de julio de 2020 el Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona se declaró el concurso de la sociedad Indalo Sant S.L. y su conclusión por insuficiencia de masa activa ( art. 176.1.4º LC, actual art. 470 TRLC)y, conforme al art. 178 LC, actual art. 485 TRLC) acordó la extinción de la jurídica y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil.  

Pues bien, conforme ya declaró esta sección 15ª, en sentencia 47/2012, de 9 de febrero [ECLI:ES:APB:2012:3109], [ l]a extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedirla subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos.  

También la STS 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina [ECLI:ES:TS:2017:1991] ha establecido que la sociedad de capital disuelta y liquidada, cuyos asientos registrales han sido cancelados, sigue manteniendo capacidad para ser parte, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación; ratificando la posición mantenida en sus anteriores Sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, en las que se declaraba: Su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los contratos llevados a término durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial.  

De tal suerte, en nuestro caso, Indalo Sant S.L. tiene capacidad procesal para entablar una acción social. Además, dado que la conducta antijurídica que la actora imputa a la demandada se concreta en la infracción del deber de lealtad de la administradora, la actora, en su condición de socio titular del 50% del capital social, ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción social, con arreglo a lo dispuesto en el art. 239.1 LSC[ El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general].

Legitimación pasiva de la acción social de responsabilidad

Peter Clarke

En la sentencia se analizan dos extremos. El primero, si un "director general" y consejero está legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción social de responsabilidad, lo que la Audiencia contesta afirmativamente en aplicación del art. 236.4 LSC. La niega respecto de una sociedad, vinculada al directivo, también demandada.

El segundo, si el director general había incurrido en conductas desleales al realizar operaciones vinculadas con la sociedad (a través de una sociedad por él controlada) y si estas operaciones se habían realizado en términos equitativos para la compañía administrada y ahora demandante.

La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado y desestima íntegramente la demanda por dos razones: una, que considera probado que el consejo de administración aprobó las operaciones vinculadas (de hecho, la sociedad realizaba operaciones con todos sus socios). Otra que no considera que la sociedad sufriera un sobreprecio en las prestaciones que recibió de la sociedad vinculada al administrador. 

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de julio de 2022.

No es desleal el administrador que cambia de trabajo y se lleva a su nueva empresa una parte de la plantilla y de los clientes de la anterior

Peter Clarke

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de mayo de 2022

"La actora ejercita acumuladamente una acción social de responsabilidad contra Luis María , antiguo administrador de Cat Ibérica, así como acciones de competencia desleal contra el propio Luis María y Sesé Autologistics.

La demandante sostiene que el Sr. Luis María , mientras era administrador de la compañía e infringiendo su deber de lealtad con Cat Ibérica, orquestó un plan para transferir al grupo Sesé su negocio, captando ilícitamente los trabajadores y los clientes para Sesé Autologistics.

La demandada, en primer lugar, al oponerse a la demanda y al recurso, sostiene que el pacto suscrito entre las partes, Cat Ibérica y Luis María, el 18 de enero de 2017, al poner fin a la relación orgánica y laboral que les unía, que incluye la renuncia de acciones que antes hemos transcrito, le impide ejercitar la acción social planteada. La demandada atribuye a dicho pacto la condición de una transacción definida en el art. 1809 CC.

No podemos aceptar ese argumento. Es posible entender que el pacto suscrito tiene naturaleza transaccional, pero en ese momento no consta que hubiera conflicto alguno por actos de competencia del Sr. Luis María. En consecuencia, el pacto no puede referirse a una disputa que, en ese momento no se había planteado.

Ahora bien, no hay la más mínima prueba de deslealtad por parte del Sr. Luis María mientras era administrador de la sociedad. Como hemos dicho la actora sostiene que tanto la captación de trabajadores como de clientes de Cat Ibérica obedece a un plan concebido por el Sr. Luis María mientras era su administrador, con el fin de expoliar su fondo de comercio. La actora presume la existencia de dicho plan, que deduce de varios hechos, primero, que el Sr. Luis María se puso en contacto con el grupo Sesé antes de cesar en el cargo. Segundo, que Sesé Autologistics se constituyó al día siguiente de firma el acuerdo para poner fin a su relación, aunque esta se prolongó unos días más hasta el 31 de enero del 2017. Tercero, en seis meses el Sr. Luis María captó a seis trabajadores y varios clientes. Y cuarto que el Sr. Luis María no tenía objetivamente motivos para cesar en sus cargos.

Lo cierto es que de esos hechos no puede presumirse la deslealtad del Sr. Luis María mientras estuvo en el cargo. Es perfectamente lógico que el Sr. Luis María negociase con Darío, antes de renunciar al cargo, lo importante es que no consta ejecutado ningún acto competitivo contra Cat Ibérica antes de cesar en el cargo.

Pero es que además, ninguno de los trabajadores plantea su renuncia antes del cese del Sr. Luis María y todos ellos respetan un plazo de preaviso. No consta que el Sr. Luis María realizase antes de su cese acto alguno para la captación de los clientes de Cat Ibérica y, por último, es absolutamente irrelevante si el Sr. Luis María tenía o no motivos objetivos para renunciar a su cargo.

En cualquier caso, una vez cesado en su puesto y contratado por Darío , el Sr. Luis María no debía lealtad alguna a Cat Ibérica. Hay que recordar que el deber de lealtad y la prohibición de competencia vienen ligados al cargo de administrador social, una vez cesado en el cargo cesan esos deberes…. Hay que hay que recordar que es Cat Ibérica la que decide no pagar la indemnización prevista para aplicar el pacto que estipulaba la prohibición de competencia, que es precisamente la cláusula que hubiera podido impedir que, al menos durante un tiempo, el demandado hubiera hecho uso de sus conocimientos del sector".

No hay negligencia en el administrador que no reclama la devolución de un préstamo

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de marzo de 2022.

Como hemos dicho, la sentencia recurrida estima la demanda, apreciando un comportamiento negligente del administrador demandado, Sr. Emilio , por considerar que mantuvo una pasividad indebida en la reclamación del préstamo al señor Luciano.

Entendemos que no se da un comportamiento susceptible de generar responsabilidad alguna por parte del administrador demandado. Ninguna obligación de origen contractual imponía, como ya hemos dicho, el deber de reclamar el préstamo, habida cuenta de la falta de determinación de su devolución.

Tampoco se ha alegado en la demanda que el administrador debiera hacerlo de forma inmediata, para evitar un perjuicio a la sociedad, pues no se ha puesto de manifiesto ni una mala situación económica de la empresa que hiciera conveniente dar por vencido el préstamo, ni ninguna otra circunstancia que justificase una reclamación durante el tiempo en que el demandado permaneció en el cargo, siendo relevante el dato de que tampoco quien le sucedió en el cargo de administrador efectuase reclamación alguna.

En consecuencia, no existe la omisión culpable que se imputa al demandado, por lo que no procede estimar la acción social de responsabilidad ejercitada contra el mismo, ello sin perjuicio de las posibles acciones que pudieran ejercitarse contra el prestatario.

Las reglas sobre conflictos de interés no se extienden al designado representante por el socio para participar en las juntas ni a la elección del administrador

Peter Clarke

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de septiembre de 2022.

La parte actora justifica el abuso de derecho y la quiebra del interés social en un doble conflicto de intereses. De un lado, el apoderamiento para asistir a la junta otorgado por el socio mayoritario a Maximiliano, administrador único de HERRAMIENTAS YG-1 S.L. y, de otro lado, el nombramiento como administrador único de Marcial, abogado del Sr. Maximiliano. El conflicto y, en definitiva, la falta de idoneidad del administrador, vendría dado por el hecho de ser HERRAMIENTAS YG-1 S.L. competidora directa de AFITOOL.

Pues bien, como señala la sentencia apelada, el cese y el nombramiento de administrador es facultad soberana de los socios. El nombramiento de un administrador u otro, en principio, no lesiona el interés social. La lesión, por otro lado, de existir, la ha de producir el acuerdo, no el simple apoderamiento a favor de una persona para que represente en junta a un socio determinado (en este caso, el Sr. Maximiliano , representante en la junta impugnada del socio mayoritario). Por tanto, sólo el acuerdo de designar como administrador a Marcial podría en hipótesis lesionar el interés de la sociedad.

La recurrente reprocha al Sr. Marcial el hecho de ser abogado del Sr. Maximiliano, circunstancia que consideramos irrelevante. Además, HERRAMIENTAS YG-1 S.L., de la que este es administrador, notificó la resolución del contrato de distribución suscrito con AFITOOL S.L. el 18 de junio de 2018, esto es, cuatro meses antes de la junta impugnada. No es necesario extendernos en la valoración de la prueba ni hemos considerado pertinente acordar prueba añadida ( artículos 282 y 286 de la LEC), cuando consideramos que el nombramiento de un nuevo administrador en ningún caso es abusivo ni lesiona el interés social. Como señala el propio recurso, el perjuicio a la sociedad se produjo con la resolución del contrato de distribución que unía a HERRAMIENTAS YG-1 y a AFITOOL S.L., hecho ajeno a la junta impugnada.

Y tampoco puede ser contrario al interés social el acuerdo de disolver y liquidar la sociedad. En el caso, el socio mayoritario era también el fabricante de las herramientas que distribuía la sociedad objeto del pleito. El fabricante decide terminar el contrato de distribución y liquidar la compañía. El socio minoritario se opone. Sin éxito, claro.

Conductas desleales de los administradores

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2022

El demandado sostiene que la constitución de la nueva sociedad Video, la asunción por dicha nueva sociedad de la actividad que Vision venía realizando y la compraventa de participaciones obedecen a un acuerdo entre los dos socios principales, el Sr. Jose Luis y el Sr Olegario , con consentimiento de la tercera socia, Sra. Lina, para separarse, segregando la actividad de realización y edición de videos de Vision, que sería asumida por la nueva sociedad, compañía cuyo socio único era el Sr. Olegario .

Sin embargo, ese planteamiento omite que durante su ejecución el Sr. Olegario era administrador de la compañía y que, por tanto, tenía unos deberes que respetar.

El… art. 229 LSC (prohíbe)… hacer uso de los activos sociales (...) con fines privados, d) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, f) desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad.

El demandado reconoce que ha hecho uso de los elementos materiales y personales que forman parte del activo de Visión, que ha asumido desde octubre de 2016 con la nueva sociedad los encargos de sus clientes y que ha constituido una sociedad que competía directamente con una de las actividades de Vision.

… La demandada en su contestación ni tan siquiera alega que se celebrase junta alguna con la finalidad de dispensa. Únicamente se refiere en la contestación a una supuesta reunión en septiembre de 2016 a la que habrían acudido todos los socios, por si o representados, en la que, repetimos, supuestamente, se habrían alcanzado una serie de acuerdos para llevar a efecto la segregación. Pues bien… no hay prueba alguna de la celebración de dicha reunión en septiembre de 2016, ni mucho menos de los acuerdos que se dicen haber alcanzado en la contestación a la demanda… no bastaría con que el Sr. Jose Luis hubiera sabido de la existencia de Video, era necesario que el Sr. Jose Luis hubiera autorizado expresamente al administrador Sr. Olegario a constituir la sociedad para asumir parte de la actividad de Vision. … ninguno de los testigos, salvo Luis Angel (hermano del demandado), declaró que el Sr. Jose Luis autorizase a Olegario a competir con la sociedad o realizar alguno de los actos descritos, como el uso de los activos o trabajar para los clientes de Vision…

… El único informe pericial del que disponemos es el de la demandada, que cifra el beneficio neto en la suma de 17.060 euros. Es probablemente cierto que los gastos descartados por el perito son discutibles, pero lo cierto es que, en este caso, no se han discutido, simplemente se ha reclamado una valoración que no podemos aceptar. En consecuencia, procede condenar al demandado a pagar ese beneficio neto a la actora con los intereses desde que se interpuso la demanda

Retribución excesiva (aumento injustificado)

Peter Clarke

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de septiembre de 2022

1º El socio-administrador puede votar su propia retribución pero se aplica el art. 190.3 LSC:

La decisión sobre su retribución sitúa al administrador en una posición de conflicto entre su interés personal, interés a una mayor retribución, y el interés de la sociedad, interés a una mayor reducción de los costes. Es por ello, que el consejero debe abstenerse de participar en la deliberación y votación sobre su remuneración en el consejo de administración, en cumplimiento del deber de lealtad del art. 227 y, en particular, de la obligación derivada del mismo que estipula el art. 228.a) LSC. No cabe concluir, en cambio, que el art. 190.1.c) [El socio no podrá ejercitar el derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: liberarle de una obligación o concederle un derecho] imponga al socio- administrador el deber de abstención en los acuerdos sobre su retribución como administrador, dado el silencio del legislador y que no puede ser susceptible de interpretación extensiva; a pesar de que tampoco pueda considerarse un conflicto posicional del administrador del art. 190.3 in fine) [ De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social], que no menciona la remuneración del administrador.

De lo que se sigue que sí cabe su impugnación conforme al art. 190.3 LSC, como ha declarado el TS en un supuesto, como el presente, en que concurre una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo, recayendo en la sociedad y, en su caso, al socio afectado por el conflicto la carga de la prueba de que el acuerdo de remuneración no lesiona el interés social ( STS 310/2021, de 13 de mayo, ECLI:ES:TS:2021:1859).

Aunque el demandante no hubiera impugnado el acuerdo de la junta que aprobaba la retribución, puede ejercitar la acción social de responsabilidad si la retribución es excesiva:

La impugnación del acuerdo social que fija la retribución por ser contrario al interés social no es el único remedio que dispone el legislador ante la infracción del deber de lealtad, sino que prevé otras acciones en el art. 227.2 LSC, acción social de responsabilidad y acción de enriquecimiento injusto, y en el art. 232 LSC, bajo el título acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad. En nuestro caso, la actora ha ejercitado una acción social de responsabilidad para reclamar la devolución de la remuneración percibida por el administrador y para su estimación deberemos enjuiciar si se trata de una remuneración contraria al interés social y perjudicial para el patrimonio de la sociedad… STS 391/2012, de 25 de junio (ECLI:ES:TS:2012:5815)

Lo que había pasado es que se había pasado de tener un consejo de administración (en el que participaban todos los socios que, por tanto, recibían así los rendimientos de la sociedad) a tener un administrador único – el socio mayoritario – cuya retribución, por tanto, ha de medirse ahora que sólo la recibe él, estrictamente como contraprestación por los servicios que presta a la sociedad. Si es excesiva, supondría que el socio-administrador está obteniendo una ventaja particular a costa de la sociedad y que no comparte con los demás socios. Y es a esa conclusión a la que llega la Audiencia: el socio mayoritario actuó deslealmente al aprobar un aumento de la retribución del administrador (antiguo consejero-delegado) respecto de la que venía cobrando cuando era consejero-delegado.

… a falta de una pericial u otra prueba que indique el carácter desproporcionado de la remuneración de 5.000 euros mensuales… no procede la pretensión actora de restitución de la íntegra remuneración percibida por el administrador en los ejercicios sociales 2017 y 2018; pero… tampoco estimamos justificado… el incremento de la remuneración a 7.400 € mensuales que representa más del 20% de la cifra de negocios, acordada por la junta general de socios con el único voto a favor del socio mayoritario (aquí demandado), y sin que se haya acreditado un incremento de sus funciones que pueda justificar ese incremento de retribución. Es por ello, que apreciamos la infracción del deber de lealtad por el demandado en la percepción, durante los ejercicios sociales 2017 y 2018, de una remuneración superior a 5.000 euros mensuales que ha ocasionado un daño al patrimonio social de 57.600 euros y, en consecuencia, procede estimar la acción social de responsabilidad por esa cantidad.

Uso por el administrador de bienes sociales sin abonar la merced correspondiente

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de octubre de 2022.

Más allá de los problemas personales que puedan existir entre las partes (padre e hija), hemos de afrontar la cuestión desde la perspectiva estrictamente societaria. Lo que resolvemos es el conflicto entre un socio minoritario (titular de un 26 % de las participaciones) y la administradora de una sociedad mercantil (a la vez socia mayoritaria) y ese conflicto viene motivado porque el socio estima que la administradora está anteponiendo sus intereses personales a los de la sociedad en la administración del patrimonio de ésta.

Creemos que resulta irrelevante que el socio demandante esté disfrutando de un inmueble de la sociedad cuando se afirma que lo hace en régimen de alquiler, igual que la demandada hace con otro de los inmuebles. Y es irrelevante que el demandante dejara de pagar durante algún tiempo las rentas cuando la demandada admite que ya se puso al corriente en el pago y cuando la sociedad dispone de instrumentos, que puede utilizar su administradora, para reaccionar frente a ello.

Los hechos que hemos considerado probados acreditan que la administradora ha causado un daño a la sociedad, al beneficiarse en su exclusivo interés y sin pagar renta alguna de dos inmuebles de la sociedad durante un lapso temporal muy dilatado, de aproximadamente cuatro años, que es el periodo al que se refiere la demanda. Portanto, ha incurrido por ello en la responsabilidad que establece el art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con lo previsto en el art. 236 LSC, concurrir todos los elementos que justifican esa responsabilidad, esto es, un hecho ilícito, un daño y relación de causalidad entre ambos

El ejercicio de la acción social de responsabilidad como ‘violencia de género’: "Esta es mi empresa no la tuya” "No, chata, no. Ellos harán lo que yo diga. Tu no eres nadie aquí"

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de noviembre de 2022

En efecto, Simac es una sociedad 100% participada por el Sr. Antonio, que la constituyó en el mes de enero de 2004. El Sr. Antonio se mantuvo como socio único y administrador hasta el 30 de septiembre de 2011, cuando transmitió el 99% de las participaciones por su valor nominal a quien en ese momento era su pareja. La Sra. María conservó la titularidad de las participaciones y figuró como administradora durante los siete años de relación con el Sr. Antonio, desprendiéndose de sus títulos justo cuando puso fin a esa relación 4 (en enero de 2008, cuando transmitió de nuevo las participaciones al Sr. Antonio por su valor nominal y cesó como administradora).

… La prueba practicada acredita que el Sr. Antonio nunca perdió el control sobre la empresa y de la gestión social. Mientras se mantuvo la relación personal entre los dos socios, la sociedad funcionó como una empresa familiar que se dedicaba a prestar asistencia técnica a cruceros, dedicándose el Sr. Antonio a la actividad de asistencia propiamente dicha, lo que incluía la selección y formación de los trabajadores, así como el reparto de tareas entre los distintos clientes, mientras que la Sra. María se encargaba de las funciones administrativas (así lo declaró el Sr. Antonio en la vista, minutos 6 y siguientes).

Para la confección de la contabilidad, Simac contó en todo momento con los servicios de una gestoría externa. Ambos socios disponían de tarjeta de la sociedad, aunque el recurso pone en valor que otros trabajadores también disponían de tarjeta para el pago de las dietas.

En este contexto son muy reveladores los mensajes de WhatsApp que se aportan a la contestación como documentos quince y dieciséis, que refieren conversaciones de los años 2016 y 2017, esto es, mientras la demandada ocupaba el cargo de administradora y en los meses previos a la ruptura de su relación con el Sr. Antonio…. De ellos se desprende que las indicaciones fueron constantes y recíprocas entre los dos socios, así como una total implicación del Sr. Antonio en el día a día de la sociedad. En la contestación se trascriben mensajes del Sr. Antonio a María que evidencian su control de la sociedad. Así, el 17 de octubre el Sr. Antonio le dice lo siguiente; "Esta es mi empresa no la tuya". O el 1 de abril de 2017, cuando le dice: "No chata no. Ellos harán lo que diga. Tu no eres nadie aquí".

En sentido contrario, también hay mensajes de María a Antonio en los que reivindica su posición en la empresa. No estimamos necesario extendernos en otros detalles que entendemos irrelevantes, como puede ser el hecho de que la Sra. María fuera la que llevara la operativa bancaria o el crédito de 50.000 euros que esta tuviera con la sociedad y que la actora afirma que ya ha saldado. No se cuestiona, por otro lado, que la Sra. María, tras ser cesada como administradora, continuó como administrativa, con contrato laboral, desarrollando similares funciones.

En definitiva, estimamos que el ejercicio de la acción social de Simac, empresa propiedad de Antonio , titular de todas las participaciones sociales, implica una actuación contraria a las exigencias de la buena fe y que infringe el artículo 7 del Código Civil, en la medida que el Sr. Antonio es tanto o más responsable del supuesto daño generado, a raíz de la inspección de la Agencia Tributaria, que lo puede ser la demandada, atendida su posición de control sobre el capital social y su participación en la gestión de la sociedad.

También coincidimos con la sentencia apelada en que no se dan los requisitos de la acción social, aunque estimamos que, más que la inexistencia de nexo causal, en realidad lo que ocurre es que en la demanda no se identifica adecuadamente el daño, lo que impide, además, apreciar cualquier vínculo causal con la conducta que se atribuye a la demandada. En efecto, en la demanda se detallan las irregularidades contables, que se imputan a la demandada por las funciones que desempeñaba en la sociedad. Por lo que se refiere al daño,en la demanda se indica que no se han podido "determinar de forma concreta" su alcance y la "cuantificación económica exacta", toda vez que el procedimiento de la Agencia Tributaria seguía su curso y "solo cubre un ejercicio social" y por cuanto era necesario realizar "un estudio más exhaustivo" de los saldos bancarios y su justificación contable. Esto es, en la demanda se da a entender que el daño se corresponde con reintegros bancarios injustificados (en ningún caso se identifica con las sanciones o los recargos que pudieran derivarse de la inspección). Es en el recurso cuando se alude por primera vez al acta de inspección del ejercicio 2015.

No pongáis demandas de competencia desleal contra los empleados que se lo montan por su cuenta. Se pierden todas

Peter Clarke

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de enero de 2023. En este caso, la demanda se estima pero, tras la ‘rebaja’ de la Audiencia respecto a qué conductas se consideran desleales, la condena se reduce a 13 mil euros y eso porque, claramente, los ex-empleados desviaron algunos clientes cuando todavía trabajaban para la empresa demandante y se apropiaron de comisiones que, lógicamente, correspondían a su empleador.

.. La pericial… se limita a constatar las actuaciones llevadas a cabo por los demandados para constituir una sociedad mercantil con el mismo objeto de PERSONAL MARK. A tal efecto reproduce parcialmente una serie de archivos adjuntos a correos electrónicos del Sr. Ángel Daniel sobre un "acuerdo de pre-constitución de una sociedad anónima" por los dos demandados (página nueve del informe), un borrador de un "contrato de colaboración de carácter mercantil" de los dos demandados con Melchor, un contrato de venta de participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada que se iba constituir y el borrador de la escritura de constitución. La propia apelada en el escrito de oposición al recurso admite que la pericial informática no prueba el volcado de archivos con información comercial de PERSONAL MARK.

El resto de la prueba practicada tampoco evidencia, en absoluto, que los demandados se apropiaran o sustrajeran documentos de PERSONAL MARK. La actora alude al informe de detectives privados que se acompaña a la demanda como documento cinco, que transcribe largas conversaciones mantenidas entre Camilo, de PERSONAL MARCK, y Cayetano, antiguo trabajador de la demandada, que buscaba trabajo en el mismo sector. Esas conversaciones se producen en el mes de junio de 2020, es decir, un año después de que ULVI iniciara su actividad. El testigo lo más que llega a admitir es que documentos de clientes que fueron de AREA CASA se encontraban también en poder de los demandados, lo que resulta irrelevante, pues no es controvertido que clientes que lo fueron de PERSONAL MARK pasaron después a gestionar sus inmuebles por medio de ULVI. Tres de ellos, los Sres. Eliseo , Eugenio y Eusebio declararon en la vista, manifestando que hicieron entrega de la documentación de sus inmuebles a ULVI, de la misma manera que antes lo habían hecho con PERSONAL MARK.

Los testigos añadieron, por otro lado, que dejaron a la demandante, para encomendar la administración de sus fincas a ULVI, por la relación personal con los demandados (o, en el caso del Sr. Eliseo , por su amistad con la esposa de Ángel Daniel ) o por considerar que les ofrecían un mejor servicio.

Por otro lado, coincidimos con la recurrente que los hechos considerados por la sentencia apelada para considerar infringido el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal no son relevantes. La mera constitución de una sociedad competidora por antiguos empleados, que deciden abandonar su empresa, está amparada por el principio constitucional de libertad de empresa, aunque los trámites se iniciaran vigente su relación laboral con la demandante o se mantuvieran ocultos, que es lo que, en definitiva, parece censurar la sentencia apelada. Podemos tener por acreditado que, habiendo causado baja los demandados en PERSONAL MARK en el mes de enero de 2019, se encomendó a Melchor la constitución de la sociedad a finales de 2018 (la sociedad se constituyó el 11 de diciembre de 2018), si bien no dio inició a sus actividades hasta el mes de junio de 2019 (hecho no controvertido).

En cuanto a la existencia de pactos de no competencia postcontractual en los contratos de los empleados

Contrariamente a lo alegado por la actora en el escrito de demanda, los contratos de trabajo firmados por Ángel Daniel y Pedro Miguel (documentos uno y dos de la demanda) no contemplan un pacto de no concurrencia una vez extinguidos los contratos, que podrían fundamentar el ejercicio de acciones de naturaleza contractual. Los contratos sólo prohíben al trabajador "prestar servicios de manera simultánea para otras empresas del ramo, ya sea personalmente o por intervención a través de fórmulas societarias de cualquier clase". De hecho, los contratos regulan en qué medida los trabajadores que han causado baja tienen derecho a percibir comisiones por ventas o arrendamientos concertados con anterioridad.

Sí hubo deslealtad en el siguiente comportamiento de los demandados:

Ahora bien, el juicio y, más en concreto, el testimonio de Melchor (minutos 26 y siguientes del quinto vídeo), persona que constituyó ULVI para transmitir posteriormente sus participaciones a los demandados, puso de manifiesto que durante los meses de noviembre y diciembre de 2018, esto es, en los dos meses inmediatamente anteriores a la salida de los Sres. Ángel Daniel y Pedro Miguel de PERSONAL MARK, estos desviaron algunos clientes al propio Sr. Melchor, que luego pasaron a ULVI (minuto 29). El letrado de la actora enumeró una serie de inmuebles que el Sr. Melchor admitió que gestionó transitoriamente, percibiendo las comisiones correspondientes.