El Tribunale de Milano en sentencia de 14 de noviembre de 2024 niega a Vivendi legitimación activa para impugnar el acuerdo del consejo de administración de TIM por el que éste decidió vender la red de telefonía fija porque Vivendi no era administradora de TIM y, como socia (llegó a tener el 24 % de TIM), el acuerdo del consejo impugnado no "lesionaba sus derechos" de socio. De aurora boreal si se tiene en cuenta que lo que alegaba Vivendi es que el Consejo de Administración debió solicitar autorización de la junta de accionista para proceder a la venta de la red de telefonía fija por tratarse de un 'activo esencial' diríamos en España (Vivendi no es un modelo en lo que al gobierno corporativo se refiere).
La legitimación para impugnar del socio está, por tanto, expresamente limitada a (los acuerdos del consejo) que causen perjuicio a su esfera jurídica personal, impactando directamente en un derecho individual, administrativo o patrimonial... Por tanto, no se reconoce al socio la legitimación para impugnar un acuerdo del consejo de administración simplemente alegando un perjuicio reflejo de la lesión del interés social relacionado con el mero estatus de socio.
No es extraño que Italia sea considerado uno de los países del mundo desarrollado donde los costes de agencia y el riesgo de expropiación de los socios por parte de los administradores y demás insiders (socios de control o socios con participaciones significativas) son más elevados. La reputación de Italia, de sus órganos de supervisión de los mercados de valores y de sus tribunales de justicia en lo que se refiere a la protección de los accionistas dispersos es mala y estas sentencias contribuyen a reforzar tal reputación. Vean lo que dice el muy sensato artículo 251 LSC
Artículo 251. Impugnación de acuerdos del consejo de administración.
1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.
La racionalidad de atribuir a los socios legitimación para impugnar los acuerdos del consejo de administración es evidente. Si hay que proteger sus intereses como socios frente a conductas desleales con el interés social por parte de los administradores, debe permitirse a los socios que no tienen presencia en el consejo de administración que puedan impugnar. Es verdad que el art. 2388 Codice civile dice que "solo" pueden impugnar los administradores disidentes y el 'collegio sindacale' pero éste es nombrado por mayoría de los socios, de manera que la legislación italiana niega protección al socio minoritario frente a las conductas desleales del socio mayoritario que controla no solo el consejo de administración sino también la designación de los miembros del collegio sindacale (aunque la ley prevé que las minorías del 2,5 % del capital puedan presentar candidatos, el socio mayoritario tiene asegurada la mayoría del collegio sindacale. No he averiguado si cualquiera de los miembros de dicho 'colegio' está legitimado para impugnar los acuerdos del consejo de administración o se requiere un acuerdo de dicho 'collegio' que, naturalmente, se adopta por mayoría, pero el artículo 2388 Codice Civile se refiere al "collegio sindacale", no a sus miembros. De modo que la conclusión me parece segura: el derecho italiano no protege suficientemente a los accionistas minoritarios de sociedades cotizadas frente a conductas expropiatorias o desleales por parte de los insiders. Y eso es lo que declara el Tribunale de Milano:
Por lo tanto, el accionista no está legitimado para impugnar un acuerdo ilegal del consejo de administración por el mero hecho de alegar un perjuicio que refleje el daño al interés social relacionado con la mera condición de accionista.
Vivendi alegaba que el acuerdo del consejo de administración de vender la red de telefonía fija equivalía a una modificación de hecho del objeto social y que, por tanto, debería haber sido votada en la junta. Recuérdese que ese es el criterio de fondo que, a mi juicio, debe utilizarse para decidir si la enajenación o adquisición de un activo requiere la autorización de la junta ex art. 160 f) LSC. Y, como colofón, que al no votarse en la junta, se había privado a Vivendi de un derecho: el derecho a votar la correspondiente decisión.
El Tribunale de Milano lo niega con la siguiente argumentación:
1. Comienza explicando que, como el derecho italiano reconoce al socio un derecho de separación cuando se modifica el objeto social, si Vivendi tuviera razón, tendría derecho a separarse pero eso es igual porque como no se votó, no se da el supuesto de hecho del derecho de separación (creo que dice eso, porque si no, no se entiende la referencia al derecho de separación).
2. Continúa diciendo que Vivendi trata de saltarse las limitaciones a la impugnación del acuerdo del consejo con una petición de principio porque sólo si demostrase que el consejo de administración no era competente para vender la red de telefonía fija, podría examinarse si se le estaba privando de un derecho subjetivo, a saber, participar en la votación correspondiente del acuerdo de la junta de accionistas. Vivendi estaba legitimado por los arts. 2367 codice civile y 125 ter del Testo Finanziario Unico para solicitar la convocatoria de la junta de accionistas de TIM y no lo hizo, de manera que su alegación de que no se le permitió votar es poco convincente.
3. Vivendi también alegó que la venta de la red de telefonía fija era una operación vinculada y que no se cumplieron las normas correspondientes pero el Tribunale considera que eso no afecta a la legitimación activa para impugnar el acuerdo, por lo que deviene irrelevante. En este punto, es asombroso que la sentencia "pondere" "la necesidad de prevenir el peligro de parálisis de la actividad del órgano de administración" en sociedades cotizadas con capital dispersos, parálisis que podría resultar a su juicio de las impugnaciones "no solo del accionista minoritario que posee una pequeña parte del capital social, sino también del accionista que posee el paquete de control que, como en el caso que nos ocupa, está en conflicto con el consejo de administración". O sea, que hay que 'blindar' al consejo de administración, porque si no, hay un riesgo de parálisis. El riesgo para el interés social y el de las ventajas particulares del control por parte de los socios que controlan el consejo que resulta de la realización de operaciones vinculadas no le parece al tribunal que sean decisivos. Para proteger esos intereses están las "normas de derecho público" y las acciones de responsabilidad de los administradores. Y concluye que hay que interpretar estrictamente y en perjuicio del demandante las normas que regulan la legitimación activa (recuérdese que el legislador italiano incluyó la palabra "solo" al determinar quién puede impugnar el acuerdo del consejo de administración).
La operación de venta de la red de telefonía fija de TIM era una operación vinculada porque el comprador era KKR pero asociada con una sociedad controlada por Cassa Depositi e Prestiti s.p.a (que es una sociedad anónima pública, esto es, controlada por el gobierno italiano) y un tal Gorno Tempini era, a la vez, Presidente del Consejo de Administración de ésta última y miembro del consejo de administración de TIM. Pero al parecer, Vivendi no lo alegó tempestivamente y no permitió, con ello, a la otra parte, defenderse (v., art. 2391 Codice civile sobre la nulidad de los acuerdos del consejo adoptados con el voto decisivo de un consejero que hubiera actuado en conflicto de interés).
El gobierno italiano ha comprado a través de Poste italiane la participación de Cassa Depositi e Prestiti en TIM y Vivendi ha vendido su participación en TIM también a Poste, o sea que se ha producido una toma de control por parte del Estado italiano de TIM, eso sí, sin superar el 30 % y ahora 'descargada' de su red de telefonía fija. Eso no significa que deje de usarla, naturalmente. Simplemente que pagará un canon a KKR su actual propietario. No hay otros accionistas 'estratégicos' en TIM.
