Uno de los clásicos chinos, La primavera y otoño del maestro Lü (Lüshi Chunqiu), recoge una historia muy contada que se ha considerado el registro más antiguo sobre sociedades en la historia china. Afirmaba que Guan Zhong y Bao Shuya llevaban a cabo negocios juntos en Nanyang. Aunque Guan Zhong recibía una porción mayor de los beneficios de la empresa común, Bao no le consideraba una persona codiciosa porque entendía que Guan Zhong era más pobre
La idea de Derecho es una de las glorias de la civilización occidental mientras la actitud despreciativa hacia todas las leyes ha prevalecido en China durante más de dos mil años. Esto se debe a que el concepto del Derecho de los legalistas era muy inferior a la concepción romana. Mientras que el Derecho occidental se consideró una encarnación humana de un orden superior (Derecho divino o Derecho natural), el Derecho, para los legalistas chinos, representaba sólo la voluntad y el fiat del gobernante. China desarrolló poco o ningún Derecho privado para proteger al ciudadano; la ley era en gran medida Derecho público, administrativo o penal y la población intentaba evitar su aplicación de todas las formas posibles
Juan Miquel solía decir que el Derecho -privado- es un invento occidental (Juan Miquel “China: las hondas raíces históricas de la ideología del clan” en Estudios de Derecho romano en homenaje al prof. Dr. Francisco Samper, 2007) y que el Derecho chino no puede entenderse sin el clan. La organización patriarcal y confuciana refleja una ideología que coloca la familia extensa como unidad básica y a los individuos como subordinados. El Derecho no se concibe como un sistema autónomo de normas generales, sino como un instrumento para preservar la armonía social y la jerarquía familiar: el linaje y el status frente al modelo del Derecho Romano y su progenie que se construye sobre el individuo, la autonomía privada y las relaciones voluntarias (en un largo camino que comienza en la gens, naturalmente, es decir, en el mismo lugar que el derecho Chino).
De este fundamento derivan los rasgos que distinguen el Derecho occidental del chino: las reglas jurídicas serán generales y abstractas en Europa (se aplican al "comprador" o al "socio" o al "arrendador" o al "principal") mientras que en China se trata de resolver cada conflicto concreto teniendo en cuenta quién es y qué relación social tienen entre sí las partes (como el texto antiquísimo transcrito al comienzo de esta entrada indica) y con recursos "endógenos", esto es, producidos por el propio clan. En Roma es un tercero - el pretor y el iudex - el que determina quién tiene razón de acuerdo con las reglas generales, abstractas y preexistentes. No hay propiedad individual en China, el patrimonio lo es del clan y las reglas sucesorias tratan de mantenerlo unificado. En Europa, la individualización de los patrimonios (y la sucesión mortis causa individual) favorecerá la aparición de fundaciones y corporaciones que pueden heredar aunque no sean individuos (y como no mueren, no necesitan disponer de sus bienes para tal caso).
Miquel se adelantó a los numerosos psicólogos evolutivos, historiadores de la economía y antropólogos que, en el siglo XXI explican que la coordinación económica entre los miembros de las grandes sociedades de la Antigüedad se logra a través del Derecho en Roma mientras que se articula a través de las relaciones de parentesco (los clanes) en China. (v., Por qué los chinos tuvieron clanes y los europeo-occidentales corporaciones: es el Cristianismo y el Derecho Romano.) Por eso Europa desarrollará formas societarias y corporaciones como organizaciones que permiten la acción colectiva, esto es, que los grupos de individuos actúen como si fueran uno gracias a mecanismos para tomar decisiones - acuerdos corporativos - y para actuar en el tráfico - administradores o magistrados o representantes 'orgánicos'-. Asia no lo hará. Las organizaciones prevalentes en Asia seguirán basadas en el parentesco hasta muy recientemente.
Esta diferente evolución lleva a Lin Lin a describir las diferencias y parecidos entre las formas societarias chinas y las occidentales repitiendo insistentemente que en China no existió "derecho de sociedades" que es tanto como decir que no existió derecho privado. Existieron relaciones económicas organizadas (hay un "tipo" de sociedad de personas chino por cada tipo occidental) pero mientras que en China las relaciones entre los socios estaban basadas y sostenidas por el parentesco, en Europa era el derecho el que actuaba como mecanismo para promover el cumplimiento de los compromisos asumidos por los 'socios'. El autor dice, una y otra vez:
... Gong Mai estaba mucho menos desarrollado que la societas porque, a diferencia de la societas, que estaba regulada por el derecho romano, no existía una ley formal que rigiera Gong Mai..
... A diferencia de la Compagnia, que estaba regulada por el ius mercatorum, no existía una ley escrita que regulara las Sociedades colectivas... Song Yuan (que) no tenían principios jurídicos generalmente aplicables...
...Tampoco existía derecho escrito que regulara las sociedades... no había derecho escrito sobre la societas maris Song ... no existió ninguna legislación nacional escrita relevante (lü) ni legislación provincial (shengli) que regulara las sociedades salineras en Zigong durante dos siglos, desde principios de la dinastía Qing hasta 1949.
O sea, reconoce que en China no existió Derecho como un sistema de coordinación social autónomo respecto a la coordinación (garantía del cumplimiento de los contratos) que proporcionaba la familia extensa, los clanes y el - diríamos - "Derecho Público" (más bien, el Derecho Penal). Que el autor insista en que no hay "derecho escrito" es llamativo. Podría ser que el derecho fuera puramente oral pero no es probable que tal fuera el caso para el "régimen" de relaciones duraderas en el tiempo y extendidas en la Sociedad. Si determinadas interacciones económicas en el seno de una Sociedad reúnen esas dos características, el valor de dejar recogidas por escrito las reglas aplicables es tan elevado que es impensable que una civilización tan avanzada como la de la antigua China no haya preservado "códigos" con las reglas correspondientes. Este valor se aprecia especialmente si surge una discrepancia entre los socios.
¿Cómo puede decidir un tercero imparcial si no hay reglas escritas y los acuerdos entre los socios son puramente verbales? Lin Lin cuenta que incluso en tiempos recientes - siglo XIX -
Una resolución sobre una disputa en una sociedad salinera emitida por un tribunal local de Zigong afirmaba que "como la mayoría de las normas sobre estas sociedades salineras se conciertan verbalmente y no hay reglas escritas específicas, no teníamos ninguna regla que seguir y nuestro gobierno y tribunales no tenían base legal para juzgar este asunto."
“as most of the salt well firm rules are made in oral form and there being no specific written rule, we had no law to follow and our government and courts had no legal basis on which to make judgment on this matter.”
En una disputa entre socios de una sociedad de la época de la dinastía Qing (s. XIX), el socio B pidió dinero prestado repetidamente al socio A. Antes de la muerte de A, B aún le debía cierta cantidad. A transfirió el derecho de crédito a su nuera, C, ante testigos (el hijo de A estaba ausente en ese momento). C interpuso una demanda contra B para reclamar el pago después del fallecimiento del hijo de A. El magistrado explicó: «C tiene el libro de cuentas, lo que prueba la existencia de la deuda, mientras que B posee el contrato que certifica la terminación y liquidación de la sociedad entre A y B. Por tanto, debemos llegar a un compromiso para que el fallo sea coherente con Qing y Li». El magistrado resolvió que C no debía reclamar las deudas anteriores a una fecha determinada. Respecto a la deuda de 140 cuerdas de efectivo (“diaoqian”, unidad monetaria) contraída después de esa fecha, se debían condonar 20 cuerdas por haber sido pagadas y deducir otras 20 como compromiso. Así, B solo debía pagar a C 100 cuerdas de efectivo. Evidentemente, el magistrado no citó ninguna ley escrita ni costumbre para dictar la sentencia, sino que procuró evitar deteriorar la relación (shangheqi) entre las partes y mantener el orden social.
Lin Lin explica los distintos tipos de sociedades que contraían los comerciantes chinos desde la dinastía Han (202 antes de Cristo - 220 de nuestra era) y, para cada una de ellas, busca su equivalente occidental. Y como no podía ser de otra forma - porque las necesidades a cuya cobertura sirven las formas societarias son semejantes en Génova y en Sichuan - encuentra "emparejamiento" para todas ellas.
Los chinos, al parecer, utilizaron formas equivalentes a la societas romana, a la commenda medieval, a la compagnia - para el comercio terrestre desarrollada en Italia, sobre todo - a la societas maris y la commenda para el comercio marítimo, que desapareció de China, prácticamente a partir del siglo XIV por el cierre al comercio de larga distancia por parte de China.
Así, Gong Mai = societas; Ling Ben = peculium - commenda; gaolidai - ziben hehuo - ziben yu laowu hehuo = sociedades colectivas/compañías de comercio/sociedad comanditaria
Además, desarrollaron un tipo particular de sociedades salineras. Estas estaban constituidas por (i) el dueño de un terreno donde se excavaba un pozo hasta encontrar salmuera, (ii) un "socio - gestor" que coordinaba la producción de sal y (iii) unos socios capitalistas o inversores que financiaban la excavación del pozo y la extracción de la sal a partir de la salmuera.
El análisis de Lin Lin no es muy interesante porque trata de determinar si en estos tipos de sociedades chinos había personalidad jurídica (separación patrimonial) o si los socios disfrutaban de responsabilidad limitada o si los acreedores de los socios podían atacar el patrimonio de la sociedad o, en fin, si había, como en las compañías de comercio europeas, apoderamiento recíproco de los socios para vincularlos en los negocios realizados en nombre de la compañía. Pero este análisis tiene poco interés
en un contexto en el que las relaciones comerciales están embebidas en el clan.
Durante este período se constituyeron numerosas corporaciones de gran tamaño y alta intensidad de capital, integradas por decenas de miembros... los contratos de sociedad se recogían por escrito... era habitual incluir disposiciones sobre la transmisión de participaciones y la distribución de beneficios.
Entre los diversos tipos de He Hui había de dos tipos. Por un lado, los equivalentes a los gremios y consulados medievales europeos y por otro, las corporaciones "holding" que permitía a los clanes acumular capital proporcionado por sus miembros y llevar a cabo operaciones de financiación. Y Lin Lin explica que, entre los primeros, destacaban los formados por todos los comerciantes originarios de la misma localidad que cumplían, como los gremios europeos, funciones no solo comerciales sino también sociales y espirituales (ritos, celebración de aniversarios de nacimientos y defunciones...). Tenían duración indefinida y sobrevivían a sus miembros. La denominación 'social'
"incorporaba habitualmente el apellido común de todos los miembros".
También como los gremios y consulados europeos, los He Hui familiares no ejercían el comercio por su cuenta. Eran los miembros los que lo ejercían individualmente. Pero si el He Hui tenía su propio patrimonio, se gestionaba por determinados miembros del clan. No dice el autor si el patrimonio del He Hui se dedicaba al comercio o al cumplimiento de esas funciones sociales y religiosas. Más bien parece lo segundo si hay que aceptar que, según el autor "los activos del He Hui solo podían utilizarse con la aprobación de todos los socios".
Los códigos legales chinos no ofrecían orientación alguna sobre la regulación de los He Hui. Algunos acuerdos preveían que los miembros asumieran responsabilidad solidaria (liandai zeren) por las deudas del He Hui tras su disolución (daohui).
esto suena raro salvo que se entienda como que, si se ha producido la liquidación del He Hui y aparecen "pasivos sobrevenidos", alguien tenía que poder ser reclamado, aunque no fuera delante de un tribunal:
Dado que los He Hui se formaban en el contexto de vínculos familiares o de confianza, las controversias derivadas de ellos se resolvían principalmente conforme a las reglas del clan o a costumbres basadas en la confianza y la moral.
En fin, las
sociedades salineras reflejaban un tipo de organización societaria más sofisticado y se desarrolló en el siglo XIX especialmente. Bajo la dinastía Qing,, el comercio de la sal de Sichuan estaba "estancado", esto es, monopolizado: solo podía venderse en cantidades fijas dentro de la provincia y en condados designados de Hubei, Yunnan y Guizhou. La perforación de pozos, lenta y costosa, tardaba años en hallar salmuera, lo que exigía invertir importantes sumas de dinero para pagar los gastos de excavación. Los terratenientes de Zigong, que no debían de ser ricos (o no querían concentrar sus riesgos) atrajeron capital externo mediante contratos con comerciantes de
Shaanxi, lo que impulsó su auge en la década de 1830 tras descubrir salmuera negra y gas (para hervir y purificar la sal), que permitió producir una sal blanca más pura. Estas sociedades, dice Lin Lin fueron un mecanismo eficaz de financiación y
se contraían entre no-parientes: el dueño de un terreno, que aportaba el pozo y la sala de hervido; "
los chengshouren, que actuaban como organizadores y aportaban trabajo, encargándose de la explotación, la captación de inversores y la gestión operativa; y los inversores, en su mayoría comerciantes de sal con capital, que financiaban la empresa sin intervenir en su administración. La organización se sofisticó hasta el punto de que se permitió el desembolso de las aportaciones por parte de los socios capitalistas en cuotas sucesivas y también la transferencia de las participaciones a nuevos socios cuando los antiguos dejaban de pagar sus cuotas.
Se regían principalmente por las reglas autónomas (changgui), las reglas de pozo (jinggui) y el derecho consuetudinario local.
La parte más interesante es la referida a por qué China no desarrolló un derecho de sociedades semejante al occidental. De hecho China tuvo su primera Ley de Sociedades (Gongsi Lü) en 1904.
La primera razón es que el comercio en China nunca pudo desarrollarse con un mínimo de libertad (la fragmentación política europea tras la caída de Roma impidió a los señores locales controlar el comercio en Europa que era, necesariamente, "internacional", de manera que, cuando se dieron las condiciones - a partir del siglo XI - en Europa, el comercio "explotó" y se convirtió en una importantísima fuente de creación de riqueza). China era un imperio agrícola que se mantuvo unificado la mayor parte de los últimos 2000 años. El Estado no estaba interesado en el comercio, gravó extraordinariamente las actividades mercantiles ("durante la dinastía Tang, los comerciantes no podían usar caballos o mulas como medio de transporte), creó monopolios estatales, exigió licencias para desarrollar el comercio de cualquier producto de cierto valor y prohibió directamente el comercio marítimo de larga distancia. La política
"zhongnong yi shang" (cuidar de los campesinos y confinar a los comerciantes)... los mercaderes carecían de consideración social y status, y, en consecuencia, del poder político que sí tenían los comerciantes en Occidente".
El resultado es que el comercio sólo se desarrolló localmente en un contexto de una economía agrícola y autosuficiente. Aunque había unión "política" no se creó un mercado único y no se desarrollaron las innovaciones jurídico-mercantiles que aparecieron en la Edad Media en Europa (letra de cambio, opciones y futuros, seguros, bancos, bolsas, ferias, tribunales de comercio y distintos tipos de sociedades). En el ámbito de las sociedades, en particular, no se recurrió al Derecho para regular las relaciones entre los socios (recuérdese que en Roma, las relaciones entre los socios se equiparaban a las relaciones entre los miembros de una familia, lo que se traducía en que solo muy tardíamente los socios disponían de una acción frente a los otros socios - actio pro socio -).
Otra razón tiene que ver con el confucianismo, adoptado como filosofía oficial desde la dinastía Han, que subordinaba la ley a la moral y al rito (li), rechazando el uso de normas formales y sanciones como medio principal de orden social. Esto dificultó que el Derecho se desarrollara como institución autónoma. Como las relaciones comerciales se entablaban entre parientes o paisanos, los conflictos se resolvían dentro del clan o mediante mediación. Se subrayaba la lealtad y el compañerismo, o sea, alcanzar compromisos que permitieran a las partes seguir relacionándose, no la vinculación jurídica y el deber jurídico de cumplir lo pactado. Se trataba de mantener la armonía en las relaciones sociales, no de proteger a los acreedores o fomentar el comercio. Los jueces locales lo eran de equidad y armonía (qing y li) que consideraban su deber lograr que las partes alcanzaran un compromiso.
¿Cómo se hacían cumplir las obligaciones? Existía una tradición cultural de "no perdonar deudas (fuzhai zihuan)". Esto implicaba, continúa Lin Lin, que las deudas de los padres se transmitían a hijos, nietos "incluso antes del nacimiento", lo cual es bastante razonable si comprendemos que el marco no es individualista sino clanístico: las deudas son del linaje, no del individuo. Lin Lin añade que también se aplicaban castigos físicos, prisión por deudas - para obligar a pagar - trabajos forzados y entrega de esclavos como forma de pago. Y, en fin, el sistema de contabilidad de partida doble no se utilizó en China hasta el siglo XIX.
Lin, Lin, The Evolution of Partnerships in China: From the Perspective of Asset Partitioning (2013). Stanford Journal of Law, Business and Finance, Vol. 18, No. 2, pp. 212-246, 2013
