miércoles, 11 de febrero de 2026

Harold Berman: las bases teológicas de la revolución jurídica papal



Es imposible comprender el carácter revolucionario de la tradición jurídica occidental sin explorar su dimensión religiosa.
 

Se ha dicho que las metáforas de anteayer son las analogías de ayer y los conceptos de hoy. Así, las metáforas jurídicas del siglo XI fueron las analogías jurídicas del XII y los conceptos legales del XIII. Las metáforas jurídicas que dieron lugar a las analogías y conceptos legales fueron, principalmente, de carácter religioso. Eran metáforas del Juicio Final y del purgatorio, de la expiación de Cristo por la caída de Adán, de la transustanciación del pan y el vino en el sacramento de la eucaristía, de la absolución de los pecados en el sacramento de la confesión y del poder de los sacerdotes para “atar y desatar”, es decir, imponer o remitir castigos eternos. Otras metáforas jurídicas eran principalmente feudales, aunque con matices religiosos: metáforas de honor, de satisfacción por mancha del honor, de prenda de fe, de lazos recíprocos de servicio y protección. Todas estas metáforas eran parte de una estructura unificada de rituales y mitos. (La palabra “mito” no se usa aquí en el antiguo sentido de “fábula”, sino antes bien en el sentido opuesto, hoy generalmente aceptado, de “verdad sagrada”. 

Lo que muestra esta explicación es que instituciones, conceptos y valores básicos de los sistemas jurídicos occidentales tienen su fuente en rituales, liturgias y doctrinas religiosas de los siglos XI y XII, que reflejan la íntima relación que la muerte, el pecado, el castigo, el perdón y el honor tenían —y así como nuevas suposiciones respecto a la relación de lo divino con lo humano y de la fe con la razón. En los siglos siguientes estas actitudes y suposiciones religiosas cambiaron fundamentalmente, y hoy sus fuentes teológicas parecen estar secándose. Y, sin embargo, las instituciones, los conceptos y los valores jurídicos que se han derivado de ellas aún sobreviven, muchas veces intactos. La ciencia jurídica occidental es una teología secular, que a menudo no tiene sentido porque ya no se aceptan sus presuposiciones teológicas. 

 Un ejemplo extravagante puede arrojar luz sobre las paradojas de una tradición jurídica que ha perdido contacto con sus fuentes teológicas. Si un hombre cuerdo queda convicto de asesinato y es sentenciado a muerte, pero antes de cumplida la sentencia se vuelve loco, su ejecución será aplazada hasta que recobre la cordura. En términos generales, ésta es la ley en los países occidentales y también en muchos no occidentales. ¿Por qué? La respuesta histórica, en Occidente, es que si se ejecuta a un hombre mientras está fuera de sí no tendrá la oportunidad de confesar libremente sus pecados y recibir el sacramento de la sagrada comunión. Se le deberá permitir que recupere la razón antes de que muera, para que su alma no sea condenada al fuego eterno, sino que en cambio pueda expiar sus pecados en el purgatorio y por último, el día del Juicio Final, entrar en el Reino de los Cielos. Pero, donde no se cree nada de esto, ¿para qué conservar vivo al demente hasta que se recupere, y entonces matarlo?

El ejemplo tal vez sea de importancia menor en sí mismo; pero lo que muestra es que los sistemas jurídicos de todos los países occidentales —y los no occidentales que han recibido la influencia del derecho occidental— son un residuo secular de actitudes y suposiciones religiosas que tuvieron su primera expresión histórica en la liturgia, los rituales y la doctrina de la Iglesia y, después, en las instituciones, conceptos y valores del derecho. Y donde no se comprenden estas raíces históricas, muchas partes de la ley parecen carecer de toda fuente de validez... En los primeros tres siglos, la Iglesia respetó el derecho romano, pero rechazó su autoridad absoluta. Por una parte, se creía que [las autoridades] que existen, por Dios han sido constituidas (Epístola de San Pablo a los Romanos 13:!). Por otra parte, se decía que una ley inmoral no era obligatoria en conciencia, y hasta podía ser un deber positivo desobedecerla. En realidad, el principio de desobediencia civil fue inherente a la experiencia de la Iglesia primitiva, pues el propio culto cristiano era ilegal... la creencia judeo-cristiana de que Dios es un juez - y también un legislador, pues la Biblia adopta una posición 'activista' ante las decisiones de Dios como juez - en la Iglesia se consideró al principio relacionada casi exclusivamente con preocupaciones últimas como la naturaleza y el destino del hombre, la lucha dutante su vida entre las fuerzas de la luz y las de las tinieblas, la explicación del sufrimiento humano, el sentido de la vida y de la muerte. No se hizo ningún esfuerzo... por reformar el derecho del Estado para ponerlo en armonía con el derecho divino. 

¿Por qué Bizancio no desarrolló la tradición romana? 

 El esfuerzo por eliminar del derecho todos aquellos rasgos que repugnaban a la ética cristiana sufrió, tanto en Oriente como en Occidente, la ausencia de una visión de qué tipo de orden legal requería la ética cristiana. En Occidente, antes del siglo XII, este defecto se agudizó por la ausencia de un cuerpo de derecho conscientemente sistematizado: no había una clase profesional de abogados y jueces, no había escuelas de derecho, no había bibliografía jurídica y había muy poca legislación. En términos generales, el derecho consistía, en Occidente, en normas y procedimientos consuetudinarios, y éstos se encontraban generalmente difusos en instituciones políticas, económicas y sociales. En Bizancio, por lo contrario, había una clara herencia legal, fundada en los conceptos griegos de la supremacía de la razón natural y en el sentido romano del orden. Había abogados y jueces, una bibliografía jurídica, escuelas de derecho y un desarrollado sistema de legislación y de administración. Y, sin embargo, durante casi toda la historia de Bizancio, el sistema jurídico romano estuvo en decadencia; el movimiento hacia la reforma “en dirección de mayor humanidad” careció del impulso necesario para ser eficaz. Escuelas de derecho iban y venían, y los cambios impuestos por un emperador eran anulados por el siguiente. Había poco desarrollo orgánico. El nivel del análisis jurídico de los juristas clásicos de los siglos II y III nunca fue alcanzado por sus sucesores cristianos: Justiniano se enorgulleció de añadir comentarios a sus colecciones de leyes; irónicamente, cayó más de una vez en el olvido cuando el lenguaje oficial del Imperio cambió del latín al griego, poco después de su muerte. Pese a su influencia generalmente humanizadora sobre el derecho, el cristianismo oriental acaso ejerciera en general un efecto negativo sobre la ciencia jurídica bizantina, pues robó al derecho romano su significado último, sin ofrecer, en cambio, otro sistema de justicia en este mundo.

 I know that my reedemer liveth's: la fiesta de los fieles difuntos: la dignidad de ser juzgado 

En la Iglesia de Oriente no había —ni hay— una doctrina generalmente aceptada de sufrimientos expiatorios del alma después de la muerte y antes del Día del Juicio, aunque sí se hacían (y se hacen) plegarias por los difuntos.⁷ También en Occidente, antes del siglo XI, la idea del purgatorio, aunque introducida desde el siglo V y reforzada por los penitenciales monásticos, no tuvo la importancia doctrinal que después llegaría a adquirir. No era parte necesaria de la fe cristiana, ni estaba claramente articulada o definida. Poco después del año 1000 se creó, en Occidente, una nueva fiesta, llamada de los Fieles Difuntos, que aún celebran los católicos cada 2 de noviembre, al día siguiente de Todos los Santos. (El día de Todos los Santos se celebra en Oriente y Occidente, pero los Fieles Difuntos sólo en este último, sobre todo por la Iglesia católica). 

El abad de Cluny, Odilón, concibió la idea de la fiesta, y Cluny logró imponer su adopción general. Era un día para celebrar a la comunidad de todas las almas que habían vivido o que llegarían a vivir, a las que se imaginaba temblando ante el Juez el último día de la historia. Mientras tanto, las almas cristianas en la tierra y en el purgatorio se anticipaban a ese día, con oraciones pidiendo misericordia. Rosenstock-Huessy ha escrito elocuentemente acerca de esta fiesta como una visión compartida de la muerte, que unió a la cristiandad occidental. 
Las lecturas litúrgicas de los Fieles Difuntos subrayan la absoluta nada que es el hombre. El hombre es como Job, como la hierba, como una sombra. Y, sin embargo, Dios tiene tan alta opinión de él que fija Sus ojos en él y lo llama a juicio… la idea de Juicio… reveló la dignidad del hombre, su derecho a no ser arrojado al fuego como una mala yerba, sino de ser juzgado… el ejército de los soldados cristianos marcha con fe irresistible ante el Salvador que fue su compañero y hoy es su juez. El grito triunfante de la masa, por los muertos el día de los Fieles Difuntos dice: “Sé que mi Redentor vive, y yo me levantaré el Último Día”. 
El gran himno Dies irae (“El día de la Ira”) fue escrito en el siglo XIII para expresar los pensamientos y las emociones del día de los Fieles Difuntos. El tema que atraviesa de él es el conflicto interior entre justicia y misericordia y su reconciliación última por el juicio divino al fin de los tiempos 
A pesar de todo, antes del Juicio Final, el alma cristiana permanecía en el purgatorio hasta haber quedado plenamente “purgada” mediante el sufrimiento. Los castigos del purgatorio eran aplicados a todos los cristianos, salvo a los poquísimos que estaban en el cielo (los santos) o en el infierno (los impenitentes), y en el purgatorio cada quien era castigado, cualquiera que fuese su rango, en proporción a sus pecados. Como el Juicio Final era una gran democracia universal, así también el purgatorio fue concebido como una gran democracia cristiana. En el vívido relato de Dante Alighieri (1265–1321), papas y emperadores padecían ahí junto con siervos y ladrones. El único principio que distinguía el destino de uno y otro, era la asignación del castigo, según la gravedad de sus pecados personales.  
La idea de un Juicio Final presupone que la vida es más que un simple flujo, que tiene un propósito…, y, más que ello, que el hombre es responsable de la realización de ese propósito. Toda nuestra vida en la tierra es algo de lo que debemos dar cuenta en el Juicio Final. Pero la cuenta no procede, necesariamente, según un elaborado sistema de reglas y normas.  
En cambio, la idea del purgatorio sí presupone que la cuenta procede a un elaborado sistema de reglas y normas. Los pecados individuales serán compensados, y las penas del purgatorio serán asignadas de acuerdo con la gravedad de cada pecado. Más aún, la Iglesia, y más específicamente el papa, tienen dominio sobre el purgatorio. El papa administra el llamado Tesoro de Méritos; puede distribuir los méritos en el purgatorio equivalentes al período de penitencia que se requeriría en la tierra para expiar los pecados del penitente… empero, siempre que el alma del penitente se encuentre en el mismo estado en que se habrá encontrado si hubiese hecho la penitencia requerida. Esto significa, en efecto, que el tiempo que se va a pasar en el purgatorio puede reducirse por decisión clerical. Con el surgimiento de la monarquía papal a fines del siglo XI, el Concilio de Clermont, presidido por el papa Urbano II, otorgó la primera “indulgencia plenaria”, absolviendo a todo el que fuera a la primera cruzada de todo castigo en el purgatorio por los pecados cometidos antes de su reclutamiento en el santo ejército de los cruzados.  
La liturgia del día de los Fieles Difuntos y la doctrina del purgatorio ofrecen un eslabón importante entre la teología y la jurisprudencia en el cristianismo occidental.  
Antes, el pecado había sido interpretado como un estado de enajenamiento, una disminución del ser personal; ahora fue visto, en términos jurídicos, como actos o deseos de pensamientos específicamente malos, por los que deben pagarse diversos castigos en sufrimiento temporal, en esta vida o en la próxima. La interpretación más fundamental del pecado como separación de Dios y del prójimo llegó a desempeñar un papel secundario. ¿Qué actos o pecados o pensamientos pecaminosos específicos habrán de ser castigados, y con qué tipos y grados de sufrimientos temporales? Eso quedaría establecido básicamente por la ley moral revelada por Dios, primero en las Escrituras (doctrina divina) y en segundo lugar en los corazones y las mentes de los hombres (derecho natural); pero además, se debe agregar el definido por las normas positivas de la Iglesia. Estas leyes eclesiásticas habrán de ser objeto de crítica y de revisión, y ser puestas a prueba por él.  
Con el tiempo, la legalización, por decirlo así, de la vida después de la muerte se convirtió en un factor de penetrante importancia del próximo Juicio Final. Se sacó la implicación lógica de que todos los que debían ser salvados, encontrarían su justo lugar correspondiente a lo que habían hecho, en plena justicia divina, en el Reino de los Cielos. Así, se completó la transición desde la idea de que existe un castigo eterno, hacia la idea de que todos aquellos que, aunque mereciesen fuera de este mundo un tiempo en el purgatorio, podrían —si tenían buenas intenciones— llegar al estado de perfecta justicia que Dios exige antes de entrar al cielo. O, dicho de otra manera: todos los que se hubiesen alejado de Dios, y se hubiesen arrepentido finalmente, padecerían una especie de retraso en su ingreso al Cielo. El camino pasaba por un sistema de castigos y recompensas que se extendía de este mundo al próximo hasta alcanzar la meta final.  
La nueva visión del purgatorio, que ejerció tan poderosa influencia sobre la imaginación religiosa de Occidente en los siglos XI y XII y después, fue acompañada por importantes avances litúrgicos relacionados con el sacramento de la penitencia. Antes del siglo XI la penitencia en Occidente, como en Oriente, consistía por lo esencial en obras penitenciales que conducían a la reconciliación del penitente con Dios, con la comunidad de los fieles y con aquellos a quienes hubiese ofendido. Entonces sólo ocasionalmente se le llamaba sacramento, pero en el curso de los siglos XI y XII se le empezó a llamar así regularmente y, al mismo tiempo, el centro focal de su carácter sacramental se apartó de los actos de reconciliación. Empezó a bastar que el penitente confesara sus pecados a un sacerdote con auténtica contrición para obtener la absolución del castigo eterno en el infierno al que todo cristiano estaba expuesto después de la muerte por los pecados mortales no confesados y de los que no se hubiese arrepentido. El sacerdote solía insistir, asimismo, en que el penitente aceptara realizar ciertas obras penitenciales en el futuro. Éstas ayudarían a expiar el castigo temporal, tanto en esta vida como después de la muerte, en el purgatorio, al que cada cristiano estaba expuesto por sus pecados veniales, así como por los pecados mortales de que se hubiese confesado y arrepentido. 

Ego te absolvo

Aunque el sacramento se seguía llamando “penitencia” (poenitentia), las obras penitenciales, aplazadas y hasta ese punto disociadas de la contrición, la confesión y la absolución, por primera vez fueron expresamente identificadas con la “pena” (poena) por anteriores actos pecaminosos. El principal escrito del siglo XI acerca del tema, 'Sobre la penitencia verdadera y la falsa', que ejerció poderosa influencia sobre ulteriores escritos teológicos y jurídicos, identifica la poenitentia con el poenam tenere, “pasar por un castigo”. Dice el autor: “Hablando propiamente, el castigo (poena) es una lesión (laesio) que castiga y que venga (vindicat) lo que uno comete… la penitencia (poenitentia) es por tanto una venganza (vindicatio), que siempre castiga en nosotros lo que lamentamos haber hecho”. Éste fue un importante cambio de dirección que se apartaba del anterior sentido de la penitencia como acto de contrición que simbolizaba un alejamiento del pecado y un acercamiento a Dios y al prójimo... 
Mientras que en Oriente - como anteriormente también en Occidente - el sacerdote podía implorar la compasión divina para que perdonase al pecador, el sacerdote a partir de la Revolución papal podía declarar por sí mismo que el pecador quedaba absuelto. Después de la Revolución papal se introdujo en Occidente una fórmula nueva: Ego te absolvo (“Yo te absuelvo”). Al principio esto fue interpretado como la certificación de la acción de Dios, por el sacerdote, resultante de la contrición y la confesión. En cambio, en el siglo XII se le interpretó en el sentido de que tenía un efecto activo, es decir, sacramental, además de declarativo. 

La Eucaristía sobrepasa al Bautismo como el símbolo principal de pertenencia a la Iglesia

En los siglos XI y XII quedó rigurosamente definida y sistematizada la conmemoración de la eucaristía o Última Cena; al mismo tiempo, se elevó su importancia hasta llegar a ser el sacramento cristiano básico, el símbolo principal de pertenencia a la Iglesia.  
El significado de la eucaristía empezó a ser acaloradamente discutido durante los decenios de 1050 y 1060, cuando Lanfranco, por entonces jefe de la Abadía de Bec, en Normandía, y después arzobispo de Cantorbery en tiempos de Guillermo el Conquistador, desafió la interpretación ofrecida por el jefe de una escuela monástica rival, Berengario de Tours. La fama de Berengario se basa principalmente en su persistencia al defender sus opiniones durante cerca de treinta años, no sólo contra Lanfranco, sino contra todo el partido papista, incluyendo al papa Gregorio VII. Berengario sostuvo que la eficacia del sacramento, su poder dador de gracia no depende de la transformación del pan; el pan, sostuvo, sigue siendo pan, pero también es la “figura” y la “semejanza” de Cristo, cuando se lo ofrece y se le recibe de la manera adecuada. Lanfranco, utilizando las categorías aristotélicas de sustancias y accidentes, persuadió al Primer Concilio Lateranense de denunciar las ideas de Berengario y de afirmar que en el sacramento la substancia del pan es transformada milagrosamente en el “verdadero” cuerpo de Cristo en el momento de ser consagrado. Teóricamente, nadie tiene que participar más que el sacerdote. Al siglo siguiente, la teoría de Lanfranco —llamada después la “transubstanciación”— fue expresada litúrgicamente por la introducción del ritual de la elevación de la hostia: al finalizar las palabras ceremoniales “Éste es mi cuerpo que será…”  
También en el siglo XII se llegó a exigir gradualmente a los laicos, que hasta entonces muy rara vez participaban en el sacramento de la eucaristía, que lo tomaran anualmente en la época de Pascua, y que fuese precedido por el de la penitencia. Para 1215, el Cuarto Concilio Lateranense aplicó universalmente, este requerimiento, a todos los cristianos. La eucaristía (Sagrada Comunión) se convirtió en signo de pertenencia a la Iglesia como cuerpo de los fieles; y la excomunión, o sea la privación del derecho de tomar la comunión, se volvió el principal medio de expulsión de la Iglesia.  
Es evidente la relación de estos cambios de la doctrina litúrgica y el ritual con la Revolución papal con las nuevas prerrogativas del sacerdocio. A este respecto, una vez más, nos servirá considerar la liturgia de la Iglesia de Oriente. En esa Iglesia, hoy, como en Occidente a fines del siglo XI y en el XII, no es la eucaristía, sino el bautismo, el que se considera el más importante de los sacramentos. El bautismo es allí el gran misterio cristiano en que el hombre, de una vez por todas, muere para sí mismo, renuncia al mal y renace como ciudadano del reino celestial. Es el bautismo, ante todo, el que salva a los hombres de los demonios y de la muerte. Las doctrinas de la “transubstanciación” y de la “presencia real” fueron adoptadas por muchos teólogos de Oriente en el siglo XVII y después, pero nunca han desempeñado un papel central en el pensamiento oriental. Más aún: la liturgia de la eucaristía en la Iglesia de Oriente, como en Occidente antes de los siglos XI y XII, no está relacionada con la participación en una Iglesia visible y corporativa, sino con una hermandad comunal con Cristo resucitado.  
También fue durante los siglos XI y XII cuando por vez primera quedó sumamente ritualizada la celebración de la eucaristía en Occidente. Además, el número de los sacramentos, que hasta entonces había sido ilimitado, se redujo a siete, sujeto cada uno a sus propias reglas litúrgicas. Estos avances también fueron relacionados con el establecimiento de la correspondiente estructura jurídica de la Iglesia. Los sacramentos no eran válidos si no se celebraban correctamente, y su correcto desarrollo por lo general requería los oficios expertos de la jerarquía eclesiástica (el matrimonio fue una excepción, hasta el siglo XVI). Se decía que un sacramento ex opere operato (“por su propia fuerza”) si era celebrado correctamente por una persona autorizada. De este modo, en el caso de la eucaristía, la presencia de Dios, fuente de la gracia, se consideraba realizada por las palabras y los actos de la consagración, y no en la personal invocación del Espíritu Santo, como en la Iglesia de Oriente entonces y ahora.

La explicación (racional) de la Encarnación (por qué Dios se hizo hombre) por San Anselmo y la creación de la distinción entre pecado y delito

Se ha dicho —por ejemplo, por Karl Barth— que en opinión de Anselmo la prueba racional significaba una prueba peculiar del objeto de la fe; y, por tanto, si el creyente quería hablar racionalmente a los incrédulos, debía dirigirse a ellos como si compartieran las mismas creencias teológicas. Esta interpretación pasa por alto el hecho de que Anselmo aplicó las mismas normas de prueba a la existencia de Dios o a la necesidad de su encarnación en Cristo, que fueron aplicadas por entonces —por él y algunos más— a otros fenómenos de la experiencia. La ratio aplicada por Anselmo a los misterios divinos no era, de hecho, peculiar a esos misterios. Era la ratio de los conceptos jurídicos feudales de satisfacción del honor y de los conceptos jurídicos canónicos de castigo por un delito. Estos conceptos fueron presentados como verdades objetivas, abiertas al entendimiento de las mentes racionales de incrédulos tanto como de creyentes. 

Al tratar científicamente, por decirlo así, lo que hasta entonces se había considerado como misterio divino, cognoscible sólo cuando la razón estaba plenamente integrada a la intuición, la experiencia y la fe, los “racionalistas” de los siglos XI y XII fueron impulsados a la objetivación de categorías generales de pensamiento. Ésta fue la época no sólo de los realistas que creían que la justicia, la verdad, la humanidad, la rectitud, el pecado y otros valores universales tenían una existencia independiente, sino también de los nominalistas, quienes, aunque insistieran en que los universales sólo existen en la razón, igualmente se vieron obligados, por las condiciones mismas de la discusión, a tratarlos como si tuviesen una existencia objetiva. Según los nominalistas, la justicia y el pecado, por ejemplo, eran categorías creadas por el hombre, simples ideas, y no realidades externas. Sin embargo, podían ser estudiadas por la inteligencia, con la misma racionalidad y, en ese sentido, objetividad, que otros fenómenos. 

Los nominalistas no sostuvieron —como había dicho la Iglesia de Oriente y como también se afirmó en Occidente durante el siglo XI— que el pecado y la redención deban entenderse fuera de toda explicación racional, como simples manifestaciones de la vida mística. Más bien defendieron algo distinto: siguieron el camino que en realidad había recorrido Oriente, que había desarrollado una amplia teología especulativa. En esa misma línea, la concepción agustiniana del pecado —de la que procede la idea platónica de la satisfacción como restauración del honor— había interpretado el pecado original como obra del “hombre universal”, una figura que representa a la humanidad en su conjunto, quizá personificada, pero no como el acto cometido por un individuo histórico concreto llamado Adán. Que los teólogos estudiaran de forma racional y rigurosa un misterio no implicaba despojarlo de su carácter divino, sino que constituía una nueva vía para examinar la relación entre Dios y el ser humano. Además, el Hombre en sentido mayúsculo —Adán como representación del género humano— no equivalía a la suma de hombres y mujeres particulares. Por eso, desde una perspectiva racionalizada, la universalidad del pecado no dependía de que hubiera existido realmente, antes o después, un Adán histórico. 

En *Cur deus homo* (Por qué Dios se hizo hombre), Anselmo se propuso probar “por razones necesarias” y “por la sola razón”, aparte de la revelación —Christo remoto (“Cristo a un lado”)— que el sacrificio del Hijo de Dios era el único medio posible por el cual se podía expiar el pecado humano.  

El argumento, en los términos más breves posibles, era así: Dios creó al hombre para la bienaventuranza eterna. Esta bienaventuranza exigía que el hombre sometiera libremente su voluntad a Dios. Sin embargo, el hombre decidió desobedecer a Dios, y su pecado de desobediencia es transmitido a todos, por herencia. La justicia exige que o bien el hombre sea castigado de acuerdo con su pecado, o bien que dé satisfacción por haber deshonrado a Dios. En cuanto al castigo, ninguno sería adecuado; por lo menos, el hombre tendría que abandonar la bienaventuranza para la que fue creado, y sin embargo, eso sólo volvería a frustrar el propósito de Dios. En cuanto a satisfacción, no hay nada que el hombre pueda ofrecer a Dios que fuese lo bastante valioso para restaurar su honor. Así, el hombre, aunque deba hacerlo, no puede expiar su pecado. Dios puede (ya que lo puede todo), pero no debe hacerlo. Y como sólo Dios puede y sólo el hombre debe hacer una ofrenda que diera satisfacción, debe ser hecha por un Hombre‑Dios. Por tanto, es necesario el Hombre‑Dios, Jesucristo, quien puede y debe sacrificarse a sí mismo y pagar el precio del pecado, reconciliar al hombre con Dios y restaurar la creación a su propósito original... 

Cristo vencedor de la muerte vs. Cristo vencedor del pecado 

El cristiano “muere y resucita con Cristo”. Y Cristo es, ante todo, el vencedor de la muerte. En la teología católica de San Anselmo, en cambio, y en la teología católica romana de los siglos XI y XII, la redención fue principalmente identificada con la crucifixión. La resurrección se explicaba como secuencia necesaria de la crucifixión. Y Cristo era, ante todo, el vencedor del pecado. La notable diferencia entre estas concepciones tan interrelacionadas de la misión de Cristo se manifestó en el arte religioso. Desde los siglos XI y XII el arte religioso católico, ha insistido en Cristo en la cruz, y en el vía crucis. En contraste, los iconos de la Iglesia de Oriente han mostrado típicamente a Cristo resucitado, “pisoteando al demonio y su ejército, levantando a Adán y Eva y librando de lazos a los patriarcas”. De manera similar, las figuras occidentales de Cristo anteriores al siglo XI, aunque lo muestren en la cruz, casi invariablemente lo habían presentado en toda su majestad, gobernante celestial además de redentor... 

 

 Dios es juez y legislador, y el hombre es gobernado por el derecho divino 

No obstante, los rasgos distintivos de los conceptos occidentales del derecho humano que surgieron en los siglos XI y XII —en contraste no sólo con los conceptos judaicos e islámicos, sino también con los de la cristiandad oriental— están relacionados con el mayor énfasis occidental en la Encarnación como realidad central del universo. Esto liberó una enorme energía para la redención del mundo; y, sin embargo, separó lo jurídico de lo espiritual, lo político de lo ideológico. ... La concepción de la expiación, según Anselmo, fue un mito perfecto para la nueva teología. Hacía hincapié en la humanidad de Dios Hijo, quien sufrió muerte como propiciación por el pecado y así justificó que Dios perdonara y al mismo tiempo diera al hombre la capacidad de aceptar el perdón y, por tanto, la capacidad de ser redimido. 

La teoría de Anselmo también echó las bases de la nueva 'ciencia del derecho' (iurisprudentia). Lo hizo al responder a la pregunta de por qué se necesitan satisfacción o castigo, por qué Dios, en su misericordia, no puede perdonar libremente al hombre por pura gracia. La respuesta fue que esto habría dejado sin corregir esa perturbación del orden del universo causada por el pecado, y que un desorden no corregido habría sido una deficiencia de la justicia. El justo orden del universo, la iustitia o rectitud de Dios, exige que se pague el precio. La misericordia, dijo Anselmo, es hija de la justicia; se deriva de la justicia y no puede actuar sin la justicia. Es la misericordia de Dios la que deja vivir al hombre y la que, en realidad, le ofrece la redención, aunque el hombre haya traicionado a sabiendas la sagrada confianza del Paraíso. Pero Dios no actúa arbitrariamente; su misericordia está sometida a su justicia, así como su justicia está sometida a su rectitud, a su “recto ordenamiento”. 

Resulta interesante comparar este lenguaje con el de 'Sobre la penitencia verdadera y la falsa', escrito tal vez 40 o 50 años antes del Cur Deus homo, y bien conocido de Anselmo. Aquella obra sigue la antigua tradición teológica y moral (y también la tradición cristiana de Oriente) de negarse a subordinar la clemencia de Dios a su justicia, o su justicia a su clemencia. Escribe el autor: “Pues Dios es misericordioso y justo, conservando la misericordia en la justicia, y también la justicia en la misericordia”. “El justo \[juez] debe ser justamente misericordioso.” “Debe tener misericordia con justicia… y justicia en la misericordia.” Y, sin embargo, el autor distingue entre justicia y misericordia en su análisis del castigo. “Pues sólo la justicia condena”, escribe. Más adelante aclara: “el que de oídos concede el perdón en un sentencia, no obra justamente, sino por misericordia”. 

La justicia de Dios no se abaratará de este modo. Así, la nueva teoría de la “penitencia verdadera y la falsa” allanó el camino al argumento de Anselmo de que

El orden racional del universo exige que el pecado siempre encuentre castigo.

A menudo se ha acusado a Anselmo de adoptar una visión “legal” o “legalista” de la expiación. También se le ha defendido contra este cargo diciendo que sus normas de justicia (iustitia) son esencialmente morales, y no jurídicas. Ninguna de estas dos ideas es totalmente adecuada. Sin duda, Anselmo no era legalista en el sentido de que se preocupara por los tecnicismos de un “derecho divino del pecado y la penitencia”, del crimen y el castigo. Para él, como para sus predecesores, iustitia era la palabra empleada para el término bíblico que se traduce como “rectitud”. Anselmo no se interesaba por explorar el carácter fundamental de la rectitud de Dios. 

Anselmo no se limitaba a reflexionar sobre la justicia o rectitud de Dios en abstracto; también le preocupaba cómo esa justicia divina se expresa en decisiones concretas y en normas específicas. No aceptaba sacrificar una regla o una decisión particular —si derivaba verdaderamente de la justicia— en nombre de un principio que resultara incompatible con ella, por muy atractivo que ese principio pudiera parecer. En Cur Deus homo, el interlocutor de Anselmo llega a decir: “Si Dios actúa según el método de la justicia, el pecador miserable no tiene escapatoria; y la misericordia de Dios parece desaparecer”. Anselmo le responde: “Pediste una explicación racional; pues bien, acepta la explicación racional”.

Por grande que fuera la idea de justicia que concebía Anselmo, la razón le obligaba a admitir un límite: el de la gracia. Dios está vinculado por su propia justicia. Si Dios es verdaderamente justo, no puede a la vez perdonar y no exigir satisfacción; sería contradictorio. Si Dios perdonara el pecado sin esa satisfacción, obraría injustamente, y un acto injusto es imposible en Dios. Por eso, en Cur Deus homo, la teología de Anselmo es una teología jurídica: aborda la relación entre Dios y la humanidad en términos de justicia, obligación y satisfacción, como si se tratara de un razonamiento propio del Derecho. 

De hecho, la ortodoxia de Oriente nunca desarrolló teorías sobre méritos, satisfacción, purgatorio y obras supererogatorias. Tales teorías fueron consideradas legalistas en Oriente. También fue rechazada la doctrina de la condenación eterna. El pecado fue visto, básicamente, como el estado caído del alma de una persona, no como un acto cometido violando el derecho divino. Ideas similares prevalecieron en la cristiandad germánica antes de la Revolución papal.  

Así vista desde una perspectiva anterior (y hoy desde una perspectiva oriental), la teoría de Anselmo es legal en el sentido de que explica el sufrimiento humano y el perdón divino en función de un solo marco de justicia y recto ordenamiento. El sufrimiento humano es interpretado como el precio pagado por la desobediencia del hombre y, lo que es más fundamental, la remisión del castigo eterno por Dios, pese al mal infinito que el hombre le ha hecho, se vuelve justa, se vuelve legal, por el único sacrificio posible conmensurable con el pecado. De este modo se explicaba la redención, esencialmente como una transacción legal

 El cambio de significado de la penitencia: de la reconciliación a la retribución  y la separación entre la redención del género humano por la muerte de Cristo y el perdón de los pecados cometidos por los hombres singulares en su vida terrenal

 La tesis de Anselmo según la cual era necesaria una satisfacción porque el ser humano había deshonrado a Dios reflejaba categorías jurídicas ya existentes, no las nuevas concepciones que poco después empezarían a imponerse. Anselmo entendía la satisfacción como un acto de auto‑humillación mediante el cual un siervo logra aplacar a su señor después de haberlo deshonrado. El sacrificio de Cristo, en este marco, no se concebía —como sucedería más tarde, especialmente tras la Reforma— como el castigo impuesto por un delito, con Cristo ocupando el lugar del culpable, sino como una penitencia en el sentido antiguo: obras de contrición que conducían a la reconciliación entre quien ha ofendido y quien ha sido ofendido. Dado que Cristo, como representante del género humano, se ofreció a sí mismo como satisfacción por el pecado de la humanidad, el honor divino quedó restaurado y Dios pudo reconciliarse con el hombre. 

Esta concepción expresaba un leitmotiv característico del derecho penal europeo anterior a finales del siglo XI. En ese periodo, el delito no se entendía como una ofensa dirigida contra el orden político o contra la sociedad en su conjunto, sino como un agravio inferido a la víctima y a aquellos con quienes ésta se identificaba: sus parientes, su comunidad territorial o su estamento feudal. También se consideraba una ofensa contra Dios, es decir, un pecado. La reacción social habitual ante tal agravio consistía en la venganza por parte de la víctima o en la compensación ofrecida por el ofensor como forma de exculpación. De hecho, el derecho inglés y el derecho feudal entre los siglos VI y X ponían un énfasis central en la penitencia, la restauración del honor y la recuperación de la comunidad y de la paz social. 

Asimismo, el emperador carolingio y el derecho imperial de esa época temprana se basaban en mecanismos de exculpación y en obras de satisfacción, y consistían en gran medida en concesiones que los soberanos hacían a señores feudales, vasallos y milites con el fin de asegurar la paz y la concordia. Ocasionalmente, los reyes podían promulgar “códigos” de alcance general y territorial, extendiendo bajo su prerrogativa determinadas normas y reglamentos. En cualquier caso, esas leyes no se concebían como una “codificación” sistemática del derecho, sino como instrumentos para distribuir y regular los antiguos mecanismos de exculpación y los sistemas tradicionales…

... Penitencia, restitución del honor y reconciliación: éstas eran las etapas por las que tenía que pasar toda expiación por un delito o un pecado. La alternativa era el blood feud, la proscripción o la excomunión. Por ello, la expiación fue presentada por Anselmo como un acto de penitencia (“oblación”) y de reconciliación, en que el Hombre‑Dios se ofrecía a sí mismo para el sacrificio. Sin embargo, en última instancia, el argumento dependía de otra premisa, no enteramente explicada, a saber, que la justicia divina exigía un castigo (no sólo una satisfacción penitencial), no por el pecado original del hombre o por el “pecado natural” (como prefería llamarlo Anselmo), sino por los “pecados personales” (pecados reales) cometidos por cristianos bautizados. 

Por el sacramento del bautismo se beneficiaban con el sacrificio expiatorio de Cristo: quedaba pagada así la deuda infinita de su pecado original; sin embargo, subsistía una responsabilidad por sus pecados ulteriores y (se daba a entender) esta responsabilidad habían de asumirla, sometiéndose al castigo.

Esta implicación se derivó de unas marcadas distinciones establecidas: 1) entre el pecado original universal, anulado por el bautismo, y los pecados “reales” cometidos por cristianos individuales, y 2) entre la satisfacción, que era un pago suficiente para restaurar el honor de la víctima, y el castigo, que era un pago proporcional a la gravedad de la falta. Anselmo rechazó explícitamente la alternativa del castigo como sanción apropiada por el pecado original ya que, según dijo, para ser proporcional a la falta habría requerido la total destrucción del hombre. Dios, “que no ha hecho nada más valioso que un ser racional capaz de disfrutar de él”, no deseaba que el hombre “pereciera por completo”, y así permitió que su honor fuera restaurado por el sacrificio de su Hijo. De este modo, Dios ha perdonado a la humanidad su estado pecaminoso: la especie humana queda absuelta de las consecuencias de su heredada tendencia a la avaricia, la soberbia, el poder y otras formas de desprecio de Dios. Dios acepta al hombre tal como es. Pero esta misma absolución impone una nueva responsabilidad a cada individuo de no escoger voluntariamente aquellas cosas que están prohibidas. Si decide hacerlo, será castigado por ello: no destruido, no odiado, pero sí tendrá que pagar un precio proporcional a la falta, es decir, a la ilegalidad. En contraste con el pecado original de la humanidad (de Adán), los pecados reales individuales de cristianos penitentes, bautizados, no tienen que entrañar su destrucción para ser proporcionales a la ilegalidad; pueden quedar expiados por castigos temporales en esta vida y en el purgatorio. Ni siquiera los que son enviados al castigo eterno son totalmente destruidos. 

Los nuevos conceptos de pecado y castigo, basados en la doctrina de la expiación, no se justificaron en los términos germánicos de reconciliación como alternativa a la venganza, o en los términos platónicos de disuasión y rehabilitación, o en los términos del Antiguo Testamento del pacto entre Dios e Israel, aunque sí hubiera elementos de estas tres teorías. La principal justificación dada por Anselmo y por sus sucesores en la teología occidental fue el propio concepto de justicia: la justicia exigía que todo pecado (delito) fuese pagado con un sufrimiento temporal; que el sufrimiento, el castigo, fuese proporcional al acto pecaminoso; y que vindicara (“vengara”) la ley particular que había violado. Como lo dijo Tomás de Aquino casi dos siglos después de la época de Anselmo, los delitos penales y los civiles exigen un pago como indemnización a la víctima; pero, puesto que el delito, en contraste con el delito civil o cuasidelito, es un desafío a la propia ley, el castigo, y no una simple reparación, debe imponerse como el precio por la violación de la ley. 

Al mismo tiempo, la relación del delito con el pecado y del castigo con la expiación dio al delincuente o al pecador una cierta dignidad ante sus acusadores, sus jueces, y a menudo sus correligionarios cristianos. También ellos eran pecadores; también ellos eran candidatos a tormentos desconocidos en el purgatorio y a la admisión final en el Reino de los Cielos. Esto aligeró el elemento de superioridad moral que suele acompañar a una retributiva teoría de la justicia. Por ejemplo, se exigió que en el último momento el verdugo se arrodillara ante el hombre condenado, para pedirle perdón por el acto que estaba a punto de cometer. De este modo, aunque la asociación del delito con el pecado creara una responsabilidad infinita de parte del delincuente para con Dios, la atribución del pecado a todos los miembros de la sociedad, incluso a los hombres respetuosos de la ley, sirvió para reducir en tanto la indignación mojigata como parte componente del derecho penal. Todos los cristianos compartían una humanidad común y pecadora. 

... En la historia, fue en la secuela de la Revolución papal cuando el hombre occidental experimentó la sustitución de la retribución especial (la vindicación del honor de la víctima) por la retribución general (la vindicación de la ley) como justificación básica del derecho penal. Y, sin embargo, la expresión “retribución general” no llega a lo más profundo del cambio. La doctrina de la expiación añadió otras dimensiones a las ideas de tributo y de vindicación. Por una parte, el pecador que violaba la ley era considerado, en realidad, no sólo como pecador, sino también como delincuente, como criminal y, por tanto, estaba obligado no sólo a arrepentirse, sino también a pagar un precio por la violación de la ley; mas, por otra parte, el delincuente, el criminal, también era un pecador cuya culpa no sólo consistía en haber quebrantado la ley, sino también, lo que era de mayor importancia, en haber elegido a sabiendas hacer un mal. De este modo vemos que se puso gran énfasis en la calidad moral (o, mejor dicho, inmoral) de su acción, es decir, su pecaminoso estado mental cuando la cometió. La fe en la igualdad moral de todos los participantes en los procesos legales aportó un fundamento a la investigación científica del estado mental del acusado...  

No obstante, pese a esta gracia recién encontrada, voluntariamente eligieron hacer el mal. Y así fue necesaria una nueva clase de derecho: el derecho humano, no sagrado en el sentido antiguo, aunque inspirado por los Diez Mandamientos así como por otros textos bíblicos. El derecho humano juzgaría a los hombres en la tierra, dejando a la sagrada justicia de Dios el juicio de sus almas eternas. 

No obstante, también era misión del derecho humano ayudar a preparar las almas de los hombres para su destino eterno. En los sacerdotes en particular, como representantes de Dios en la Tierra, no sólo recaía la tarea de cuidar de las almas administrando los sacramentos, incluso el de la penitencia, sino también la de promulgar y aplicar las reglas del derecho eclesiástico y cooperar en la promulgación y aplicación de las reglas del derecho secular; y estas leyes eclesiásticas y seculares, aunque humanas y no divinas, intentaban empero reflejar la voluntad divina y, por tanto, tener validez última. Por consiguiente —para vindicar esa validez última— había que castigar todas las violaciones. “La ley debe cumplir sus promesas.”

A finales del siglo XI y durante el XII se estableció por vez primera una clara distinción procesal entre pecado y delito. Esto ocurrió, en parte, porque la jerarquía eclesiástica logró arrancar a las autoridades seculares la jurisdicción sobre los pecados, dando así, incidentalmente, un nuevo significado al término “secular”. En adelante, todo acto punible por funcionarios reales u otros funcionarios “laicos” sería castigado como violación del derecho secular y no como pecado, es decir, no como violación de la ley de Dios. Y cuando la autoridad secular, por ejemplo, castigaba por robo, castigaba por una violación a la paz, por proteger la propiedad, por la ofensa contra la sociedad. Empezó a decirse que en este mundo sólo la Iglesia tenía jurisdicción para castigar los pecados, dando así incidentalmente un nuevo significado a la palabra “Iglesia”, relacionado con términos como “jerarquía”, “en este mundo”, “jurisdicción” y “castigo de los pecados”. 

La legítima defensa 

Un caso ampliamente analizado durante los siglos XII y XIII puede iluminar estas consideraciones. Los ladrones irrumpieron en un convento, derribaron a dos monjes, dejándolos inconscientes, y les robaron sus ropas. Los monjes recuperaron sus fuerzas y sometieron y ataron a los asaltantes. Uno de los hermanos fue a notificar al jefe de su capítulo, dejando a los ladrones al cuidado del otro. Los cautivos empezaron a liberarse, y entonces el hermano que se había quedado con ellos los mató para que ellos, a su vez, no lo mataran. El caso fue llevado a Alejandro III, el célebre papa jurista del siglo XII, quien declaró que tanto haber atado a los ladrones como haberlos matado eran pecados criminales. Los hermanos habían atentado contra la mansedumbre que de ellos se esperaba como monjes, y también habían pecado contra la disciplina eclesiástica. Habían olvidado el precepto de Cristo de que si alguien te quita tu abrigo, debes darle también tu capa. Informa Kuttner: "Muchos canonistas citaron este Decretal como argumento contra la admisibilidad del homicidio de un ladrón a manos de un clérigo, o contra el derecho de un clérigo para ofrecer oposición armada para proteger sus bienes o, en general, contra el uso de la fuerza en defensa propia de parte de cualquiera que (como los monjes) aspira a la perfección evangélica. Sin embargo, más preciso sería, probablemente, interpretar la decisión de Alejandro, en las circunstancias concretas del caso, según la doctrina general de la defensa propia, y no tratarla como problema de [justificación por] dar muerte a un ladrón; pues el segundo monje no había atacado a los ladrones para proteger sus bienes, sino en defensa de su vida… [Sin embargo] esta situación de defensa propia fue creada desde que los monjes ataron a los ladrones, y eso había sido inadmisible, ya que desde antes de ello, el primer ataque había sido rechazado y los monjes habrían podido escapar de alguna otra manera. De este modo, atar a los ladrones puede verse… como una culpa praecedens [culpa precedente] por la muerte dada por defenderse; y, así, la decisión de Alejandro armonizó con la teoría general de [el privilegio de] defensa propia"  

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal TraditionCambridge, Mass, 1986, capítulo IV

Cuando dejan entrar a cualquiera... es que no vale la pena entrar (o hay alguien dentro dispuesto a desvalijarte)

Foto: Victoriano Izquierdo

«Jamás aceptaría pertenecer a un club que admitiera como miembro a alguien como yo.»

Groucho Marx


Permitir a los inversores minoristas meter sus ahorros en fondos de capital privado (private equity) no es una comida gratis. Podría destruir las condiciones que hicieron que los inversores institucionales "crearan" el mercado del private equity, un mercado que ha favorecido, qué duda cabe, la financiación eficiente de las empresas complementando a las bolsas o "public equity". El resultado puede ser un empeoramiento de la asignación de los recursos y, por tanto, menor rentabilidad para inversores institucionales y minoristas. Esta es una cuestión importante si se tienen en cuenta las nuevas formas de crowdfunding que están trasladando las técnicas organizativas del private equity a la financiación de proyectos recurriendo a inversores minoristas.

Los beneficios sociales atribuidos al private equity —rentabilidades históricamente superiores y mejores prácticas de gestión empresarial— se generaron en un mercado pequeño, exclusivo y con inversores institucionales altamente especializados. A medida que el sector se llenó de capital institucional, desaparecieron los beneficios por encima de los del mercado. El private equity maduro ofrece rentabilidades similares a las de las bolsas, con elevada dispersión entre gestores y enormes diferencias en los resultados según acceso, selección del fondo y condiciones contractuales. Esa convergencia implica que los inversores minoristas no están “perdiéndose” ganancias extraordinarias y puede que ni siquiera consiguieran igualar la rentabilidad -reducida - que logran los inversores institucionales porque soportarían comisiones y gastos más elevados que éstos

La entrada masiva de los ahorros de particulares que están en manos, sobre todo, de fondos de pensiones empresariales (los planes 401(k) norteamericanos), empeoraría la situación al incrementar el exceso de capital compitiendo por un conjunto limitado de oportunidades de inversión, empujando los precios de adquisición de empresas hacia arriba y reduciendo aún más las ganancias futuras.

Junto a ello, los autores argumentan que los inversores minoristas no están en condiciones de replicar el proceso de selección que utilizan las instituciones sofisticadas, porque los mercados privados no pueden indexarse y requieren evaluar gestores, negociar complejos contratos de larga duración, vigilar conflictos de interés y revisar valoraciones no verificables. Y si los inversores institucionales invierten en todas esas tareas, no querrán compartir los resultados con los inversores minoristas. El free riding que permiten las bolsas no es posible en estos mercados 'privados'.

La literatura muestra, según los autores, que los minoristas terminan consistentemente en productos más caros y peores, incluso en los mercados públicos, que son transparentes y líquidos. Los fondos orientados al inversor minorista en los mercados privados —como interval funds, tender‑offer funds, BDCs no cotizados o estructuras híbridas— presentan comisiones muy superiores a los fondos indexados y riesgos asociados a la iliquidez, todo ello agravado por la opacidad inherente a las valoraciones privadas.

En paralelo, a entrada de inversores minoristas traerá consigo, inevitablemente, regulación, derechos de reembolso, litigiosidad, transparencia obligatoria y restricciones propias de los mercados públicos, condiciones incompatibles con el modelo clásico de discrecionalidad contractual, libertad para gestionar conflictos de interés y dependencia de la reputación como mecanismo disciplinario. La apertura rompería el equilibrio institucional que permite a los gestores de private equity tomar decisiones rápidas, asumir estrategias de largo plazo y aplicar una supervisión intensiva y personalizada sobre las empresas participadas. 

Desde una perspectiva sistémica, la adaptación de productos semilíquidos —necesaria para atender las demandas de liquidez de los minoristas— introduce riesgos de “corridas” similares a las bancarias, dado que las valoraciones no son continuas y las ventas forzadas de activos ilíquidos pueden traducirse en descuentos significativos o en caídas abruptas del valor liquidativo. Además, la necesidad de proporcionar liquidez periódica obligaría a los gestores a mantener efectivo, reducir apalancamiento o vender antes de tiempo, lo que afecta a la disciplina temporal que caracteriza al modelo tradicional.

Es en este punto donde se encuentra el trade‑off que los autores destacan con más claridad: o se mantiene el modelo de private equity tal como existe —es decir, con illiquidity, discrecionalidad, negociación sofisticada y libertad frente a la regulación— o se abre al inversor minorista, pero al costo de destruir exactamente esas características. No existe, según los autores, un diseño regulatorio que permita simultáneamente proteger adecuadamente a los inversores minoristas y preservar la estructura productiva del private equity. Intentar lograr ambos objetivos conduce necesariamente a una solución subóptima: o bien se exponen los minoristas a riesgos y conflictos de interés que no comprenden, o bien se regulan los fondos privados de manera estricta, lo que elimina sus ventajas y los hace funcionar, en la práctica, como fondos públicos caros e ilíquidos.

Los actores del private equity defendieron que era precisamente la ausencia de inversores minoristas lo que justificaba que estuvieran exentos de las normas del mercado de valores, argumentando que sus inversores eran sofisticados y que cualquier regulación “retail‑like” —similar a la de los fondos ofrecidos a inversores minoristas— destruiría el modelo. Pese a ese argumento, la industria ahora impulsa la entrada masiva de capital minorista, una contradicción que los autores interpretan como señal de estrés financiero: tras años de escasez de salidas, subidas de tipos de interés y límites alcanzados en las asignaciones de los inversores institucionales, los minoristas representan capital fresco para venderles activos antiguos y reactivar la generación de comisiones.

El crowdfunding no es comparable. Es marginal y se dirige a empresas pequeñas, capta volúmenes modestos y no introduce los problemas sistémicos que surgirían si vehículos con activos de cientos de miles de millones incorporaran participaciones de private equity para millones de trabajadores.

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Lo más interesante del trabajo es la "comparación institucional" que realizan los autores entre los mercados de capital públicos - las bolsas - y los mercados de capital privados.

Los autores explican que en las bolsas - mercados públicos -, las acciones se negocian libremente y las empresas que emiten acciones u obligaciones están obligadas a suministrar información extensa e inmediata al público, de modo que los precios - las cotizaciones - reflejan inmediatamente toda la información disponible sobre esas acciones u obligaciones (las bolsas generan "buenos precios"). La presencia de especialistas beneficia a los inversores minoristas a los que "protege" la existencia de muy "buenos" precios. Además disfrutan de liquidez inmediata y de la posibilidad de indexarse, es decir, de replicar el mercado completo mediante fondos diversificados y de muy bajo coste, algo especialmente valioso para quienes no tienen conocimientos financieros avanzados. En los mercados privados (el de comprar y vender empresas), en cambio, no hay cotización continua ni obligación de difundir información estandarizada. Las valoraciones son inciertas durante años y cada empresa es distinta, de forma que no se generan precios públicos. Las participaciones en una empresa que compran los fondos de private equity son ilíquidas y los inversores institucionales pueden negociar cara a cara con los gestores las condiciones de su inversión. 

Según los autores, el private equity tenía históricamente cuatro grandes ventajas en comparación con las inversiones en bolsa para un inversor institucional de las que, sin embargo, no disfruta un inversor minorista ni siquiera aunque actúe a través de mecanismos de inversión colectiva. 

Primero, poder adquirir participaciones - de control normalmente - de empresas para las que no existe un mercado público (empresas familiares, start-ups...) en el que se puedan comprar y vender sus acciones. Las entidades gestoras de los fondos de private equity tenían esa información y sólo competían con otras gestoras. 

La segunda ventaja es que podían 'gobernar' las empresas adquiridas como les diera la gana e incentivar a los directivos de esas empresas con remuneraciones 'potentes' y la remuneración de los gestores de estos fondos genera fuertes incentivos para que los gestores se involucren activamente y mejoren la productividad y la eficiencia operativa de las empresas participadas.

La tercera ventaja es que estos fondos de private equity no estaban regulados. Si algún inversor institucional tenía quejas de la inteligencia u honradez de la gestora, cambiaba de gestora que no podría conseguir nuevas inversiones en el futuro, pero rara vez litigaba. La reputación funciona. 
«Cuando los inversores sofisticados son capaces de interpretar los historiales de los fondos y evaluar con precisión la capacidad de los gestores, ello proporciona un poderoso incentivo basado en la reputación para que los gestores rindan al máximo y eviten comportamientos oportunistas frente a los inversores. Esta es la forma más eficiente de gobernanza, porque los inversores pueden ejercer presión disciplinaria simplemente “votando con los pies” cuando los gestores intentan captar capital para su siguiente fondo. Pero a medida que el universo de inversores se vuelve menos sofisticado y menos capaz de tomar decisiones informadas sobre la asignación de capital, el efecto disciplinario de la reputación se va debilitando de manera creciente.»
Esta falta de regulación permite a los fondos diseñar estructuras financieras complejas, gestionar conflictos de interés mediante consentimiento informado y actuar con rapidez sin las limitaciones de los vehículos de inversión abiertos al público. 

Por último, el private equity disfrutaría de un supuesto “premio por iliquidez”, una compensación a los inversores por aceptar mantener su capital inmovilizado durante años sin posibilidad de retirada. Esa estructura de capital cerrado protege a los gestores de presiones por reembolsos, les permite tomar posiciones de largo plazo, evita ventas forzadas y facilita estrategias intensivas en reestructuración y cambios operativos profundos. Todo ello habría contribuido históricamente a generar retornos potencialmente superiores a los de los mercados públicos —aunque, como detallan los autores, ese diferencial se ha reducido drásticamente o ha desaparecido en las últimas décadas debido al crecimiento masivo del sector y a la maduración del mercado—. 

Parecería, - dicen los autores - que se está invitando a los inversores minoristas a participar en una 'fiesta' cuando los músicos se han ido y la comida y la bebida están agotándose. O sea, como a Groucho Marx con la entrada en el club. Y, en efecto, parece que los inversores institucionales abandonarían la fiesta si se permite la entrada masiva de 'invitados' minoristas


Hay un efecto todavía peor que lo hemos padecido con muchas de las innovaciones financieras que se han generalizado (derivados, participaciones preferentes, tarjetas revolving, hipotecas en divisas...): a los particulares hay que ofrecerles plain vanilla. Productos simples, líquidos y de riesgo limitado aunque sean menos rentables si el riesgo no se puede diversificar. Y si se puede diversificar, se debe comercializar una vez diversificado. Porque, cuando los riesgos se conviertan en siniestros, la tentación de regularlo todo y de tratar como retrasados a los ciudadanos por parte de los políticos devendrá irresistible. Lo hemos vivido con todas las normas de derecho de los consumidores. Es mucho mejor prohibir la comercialización de "productos peligrosos" y es mucho mejor dejar que, con ellos, experimenten los ricos. Aunque eso signifique que los pequeños ahorradores no consiguen las más altas rentabilidades.

Clayton, William W. and de Fontenay, Elisabeth, Private Equity for All: The Paradoxical Push to Democratize Private Markets, 2026

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martes, 10 de febrero de 2026

Barbara Kolm y Ashok Kaul : el futuro de Europa pasa por menos Europa



Foto de Li Yang en Unsplash 

Lo más interesante: ¿y si ponemos a competir a los Estados europeos por atraer capital con regulaciones más laxas y menos burocracia? Para eso, hace falta "menos Europa", no más Europa.

El texto sostiene que Europa se encuentra en una fase de estancamiento estructural, caracterizada por sobre‑regulación, alta carga burocrática, pérdida de competitividad industrial y creciente dependencia de terceros países, en especial China. El argumento central es que la UE produce investigación de primer nivel, pero no consigue convertirla en innovación comercial, debido a un marco institucional desincentivador en materia de inversión, emprendimiento y escalabilidad empresarial.

El artículo subraya que esta situación se ha hecho visible tras varios choques de oferta y tensiones geopolíticas recientes. El 90 % de los líderes globales de cadenas de suministro declaró haber sufrido problemas operativos en 2024 (Alicke et al., 2024). El bloqueo del Mar Rojo mostró la fragilidad logística, al afectar una ruta que canaliza  el 15 % del comercio mundial. Además, en 2024 el 37 % de las empresas europeas señaló dificultades para acceder a materias primas y el 34 % problemas persistentes en logística (EIB, 2024).

La UE presenta una brecha creciente de productividad, con un crecimiento anual medio desde 2015 de solo 0,7 %, cifra insuficiente para sostener el bienestar en un contexto de envejecimiento (Draghi, 2024). En innovación, solo 5 % del capital riesgo global llega a la UE, frente al 52 % que capta EE. UU. Las empresas innovadoras europeas tienden a deslocalizarse hacia entornos menos regulados y con más acceso a capital. Además, solo un tercio de las patentes europeas llega a comercializarse, lo que evidencia una ruptura entre investigación y mercado.

La UE pierde atractivo financiero: cada año más de 300.000 millones de euros de ahorro privado europeo se canalizan hacia mercados no comunitarios, debido a la baja confianza en la estabilidad jurídica, el exceso de regulación y la fragmentación financiera. Aunque el informe Draghi estima en 800.000 millones anuales las inversiones necesarias hasta 2030, el texto sostiene que el problema no es la falta de capital, sino la ausencia de condiciones favorables para atraerlo y retenerlo.

En la comparación internacional, el documento destaca la divergencia entre modelos. EE. UU. combina desregulación y dinamismo privado, mientras China articula su política industrial mediante una estrategia estatal de gran escala. China ha incrementado su gasto en I+D hasta el 2,4 % del PIB en 2021, superando la media europea (2,3 %). Sus solicitudes de patente pasaron de 100.000 en 2003 a 1,7 millones en 2023, frente a las 800.000 combinadas de EE. UU. y la UE. El país domina segmentos clave como las baterías LFP (98 % de la producción mundial), el refinado de metales esenciales para baterías (hasta el 74 %), y ha reducido los costes laborales, con un salario medio mensual de 800 USD, frente a 3.100 USD en la UE y 4.800 USD en EE. UU.

La dependencia europea respecto de China se concentra en los llamados “New Three”: paneles solares, vehículos eléctricos y baterías. En 2023, la UE importó de China el 90 % de sus módulos solares; 40 % del polisilicio procede de Xinjiang; y el 49 % del mercado europeo de vehículos eléctricos se abasteció de vehículos chinos por un valor de 11.000 millones de euros. Entre 2020 y 2023, las importaciones de EV chinos crecieron un 1600 %. La UE mantiene un déficit comercial récord con China de 400.000 millones de euros (2022). En productos estratégicos, China es ya la fuente de aproximadamente un tercio de las dependencias críticas europeas.

La concentración de IED china en sectores estratégicos añade riesgo: en 2023, 78 % de la IED china en Europa se dirigió a sectores como baterías, puertos y EV; Hungría recibió el 44 %, incluyendo la planta de baterías de CATL por 7.300 millones. Empresas chinas tienen participaciones en al menos 12 puertos europeos, incluyendo Pireo, Valencia y Zeebrugge.

Otros sectores reflejan problemas similares:  

• Telecomunicaciones: Huawei y ZTE controlan 59 % del mercado de 5G en Europa, pese a advertencias de seguridad.  

• Energía: China suministra gran parte de los componentes inteligentes de la red eléctrica, con riesgos asociados a ciberseguridad y a la capacidad de transmisión de datos en tiempo real.  

• Paneles solares: China suministra 96 % de los paneles importados por Europa; su coste medio (0,15 USD/W) es la mitad del europeo.  

• Juguetes: China representa 83 % de las importaciones; controles al consumidor muestran tasas de incumplimiento de hasta 95 % en plataformas como Temu.  

• Moda ultrarrápida: en 2023 la UE importó 23.000 millones de euros en textil chino; Francia impone un impuesto ecológico de 5 euros por prenda.  

• Cigarrillos electrónicos: China suministra el 59 % de las importaciones legales, pero el mercado está distorsionado por un volumen masivo de importaciones ilícitas; en Reino Unido, las incautaciones multiplican por diez las ventas legales.

La autora sostiene que esta situación crea un terreno de juego desigual: las empresas chinas operan con subsidios, apoyo estatal y un acceso privilegiado al crédito, mientras las europeas deben cumplir estándares más estrictos en transparencia, fiscalidad y regulación. La consecuencia es un retroceso industrial visible en sectores con fuerte competencia china, incluidos química, automoción y electrónica, con ajustes de producción y retrasos en inversiones.

Kaul recuerda que en computación cuántica, cinco de los diez mayores inversores son estadounidenses y cuatro chinos; ninguno europeo. En talento, la UE produce un 20% menos de graduados STEM per cápita que EE. UU. y un 45% menos que Corea del Sur; el 80% de las pymes declara dificultades para contratar personal con las competencias necesarias. Y propone el marco R.A.I.S.E.: reskilling y prolongación de la vida laboral; reasignación de recursos hacia sectores donde la UE ya tiene ventaja (renovables, almacenamiento de gas y líquidos, intercambiadores de calor, procesamiento de plásticos, equipos de elevación, aviación y espacio, motores, materiales multilayer, 3D printing, etc., donde la cuota europea de patentes 2015–2024 oscila entre el 25,3% y el 15,2% según área); impulso de la comercialización científica mediante TTOs que ya gestionan más de 35 000 patentes y 4 000 start‑ups; regulación basada en el riesgo con más sandboxes; ampliación de infraestructuras digitales; e iniciativas industriales coordinadas, incluyendo una red europea permanente de expertos industriales para anticipar vulnerabilidades y orientar asignaciones estratégicas.

Entre las recomendaciones, Koln aboga por reformas estructurales en la UE: reducción de la burocracia, simplificación de normas, aceleración de permisos (hoy, los proyectos estratégicos pueden tardar 5 a 8 años en aprobarse), defensa del mercado interno frente a prácticas desleales, y limitación de la centralización regulatoria. Propone una política más firme respecto de China —incluyendo aranceles específicos y medidas de cumplimiento— y una política industrial “negativa”: menos cargas, menos costes y más libertad para innovar. En materia de capital humano, critica la inmigración no cualificada y aboga por priorizar la movilidad interna de trabajadores europeos y programas de recualificación.

La conclusión subraya que la competitividad europea se erosiona no por falta de talento, sino por un marco institucional que “penaliza la iniciativa y retrasa el progreso”. La autora defiende un giro estratégico hacia menos regulación, más flexibilidad y una protección más estricta de la soberanía industrial y tecnológica europea, frente a un contexto global donde EE. UU. y China avanzan con modelos más eficaces desde la perspectiva de la innovación y el desarrollo industrial.

Barbara Kolm “America innovates, China replicates, Europe regulates…

Ashok Kaul, Productivity and Competitiveness in Europe, 

Revista de Economía Industrial, 2026

Más literatura posmoderna de baja calidad en el estudio del corporate governance en los EE.UU.


La decadencia de los estudios de Derecho de Sociedades en los EE.UU. viene marcada por la invasión de las facultades de Derecho más prestigiosas por un profesorado woke que ni siquiera ha sido capaz de mantener el legado del Análisis Económico del Derecho o recuperar el legado de la dogmática jurídica y el razonamiento sistemático y analógico. En Derecho, hemos sustituido a los grandes economistas de Chicago y a los grandes historiadores de la Economía por mediocres profesores de Management que profesan en Escuelas de Negocio dedicadas, mayormente, a diseñar vestidos que sienten bien a los consejeros y por los que los CEO paguen ingentes sumas de dinero en consultoría. Los autores, en efecto, repasan "literature from finance, management, sociology, and psychology". Pero son profesoras de Derecho en prestigiosas universidades norteamericans (U of C y McGill). La mitad de su trabajo es un repaso de todas las iniciativas del siglo XXI para incorporar más mujeres a los consejos de administración y el 'pendulazo' que, en los últimos años se ha producido para eliminar la affirmative action por discriminatoria ¿qué interés tiene algo así en el siglo de la inteligencia artificial?

En este paper, los autores afirman que correr es de cobardes. O sea que las empresas que han abandonado las políticas de Diversidad, Inclusión y Equidad (DEI) son unos cobardes que no tienen capacidad de resistencia frente a las presiones externas. Unos veletas, vamos. No se les ocurre pensar que si adoptaron esas políticas en primer lugar fue, precisamente, por las presiones externas. Porque las empresas, a diferencia de los académicos, dependen de sus clientes y de sus accionistas. De modo que nunca verás a una empresa mantener una política que cree que disgusta a sus accionistas o a sus clientes. Y, naturalmente, como dice el refrán "pa ti la perra gorda". ¿Por qué no habrían de adoptar políticas de DEI si el cálculo coste-beneficio da un resultado positivo? Coste: bajo. Beneficio: ninguno en términos de balance pero sí en términos de relaciones con los políticos (progresistas) y grupos de presión (feministas, woke, académicos). Cuando los grupos de presión pierden influencias (ganan los conservadores), el viento cambia y las empresas se adaptan: se suprimen los programas de DEI. 

Luego, los autores se lanzan a suponer que en el mundo corporativo no hay más que las MAGA y Musk. Que BASF o Exxon o Siemens o Mitshubishi han dejado de existir. Y, como siempre, cogen un caso singular - WeWork, la empresa que quebró porque sus administradores no eran muy honrados - y extraen consecuencias genéricas. Por esa regla de tres, deberíamos suprimir todas las autoridades de protección de datos una vez que se ha descubierto que la italiana era muy corrupta

Pero la consecuencia que sacan del caso WeWork es alucinógena: como la DEI implica, como su nombre indica, "diversidad" e "inclusión", las decisiones que tome el consejo de administración serán necesariamente mejores porque, ¡dónde va a parar!: una decisión inclusiva y diversa es mucho mejor que una tomada por sí solo por el machirulo que hace de CEO. Caso por caso: ¿de qué sexo era la que falsificó los análisis de sangre? ¡Ah si! Theranos, dirigida por Elizabeth Holmes. ¿Qué unicornio ha sido dirigido por una mujer? Le he preguntado a la AI: De 58 empresas de nueva creación que valen más de 10.000 millones de dólares, solo hay 1 dirigida por una mujer. Pero este dato no es relevante en su "investigación". Ellas piensan en WeWork, FTX y Lehman Brothers. Yo he añadido Theranos. "Me deben" 174 ejemplos de liderazgo hipermasculino que haya fracasado por retirar las políticas de DEI. Su análisis empírico se limita a decir que hay empresas que han resistido las propuestas de sus accionistas para terminar con las políticas de DEI. Como si eso fuera relevante para medir la gestión eficiente. 

Algo interesante de lo que se hacen eco los autores es que los machirulos que gobiernan el mundo tech son más de infringir las normas que de hacer lobby para cambiarlas. 

Por ello, el emprendimiento regulatorio busca eludir normas legales ineficientes. Aunque puede resultar en una mayor eficiencia, como esperar menos por el transporte, también perjudica los bienes públicos, como que conductores que cobren de forma justa, que conozcan las normas y prácticas de transporte o que sepan que su mala conducta tendrá consecuencias

Obsérvese que los dos términos de la comparación son bastante incomparables. Mientras la reducción en el tiempo de espera y la comodidad en el mismo son medibles, qué remuneración de los conductores deba considerarse justa es una cuestión muy opinable. Es más, cuando vamos hacia el mundo de los coches que se conducen solos ¿tiene sentido exigir a cualquier conductor la misma preparación a que a los míticos taxistas londinenses? 

La falta de mesura de las autores les hace insultar desaforadamente:

Infringir la ley se convierte en el núcleo del modelo de negocio y, con el poder de mercado, la empresa utiliza a la comunidad (vendedores y clientes) para presionar al Estado y que modifique las normas por sí mismo.

Esta soberbia ha de destacarse: los clientes y los proveedores presionan al Estado para que cambie las normas. Normas, naturalmente, que han elaborado ellas, las expertas de las facultades de Derecho y que saben que son "buenas" para todos porque ellas jamás elaborarían normas injustas o ineficientes.  

Naturalmente, esta estrategia de los machirulos-tech beneficia a los abogados litigadores (que se están forrando defendiendo a estas grandes empresas de las sanciones administrativas que les imponen) y perjudica a los lobbystas, incluidos muchos de los profesores y abogados que no se dedican al corporate. El caso de Uber es espectacular. Pero el caso de Musk y X, también. Lo mismo Apple, Google, Facebook o Amazon. Lo interesante será comprobar que esa estrategia es rentable cuando las normas que limitan la libertad de empresa no están justificadas en la protección de los clientes. Porque si las conductas de estas empresas dañan a los clientes, podemos esperar que en los EE.UU. acaben arruinadas bajo un tsunami de pleitos. Pero si no dañan a los clientes, - como se ha demostrado que ocurre con muchas infracciones del Derecho de la Competencia, o del Derecho "digital" europeo o del derecho de protección de datos o del derecho de los consumidores, el único "daño" que sufrirán estas compañías es el de las multas. Y apuesto a que son cantidades inferiores a las que se tendrían que gastar en lobby para tratar de convencer a los legisladores de que sean menos intrusivos. 

Pero la basura intelectual que tratan de vender las autores se refleja en esta frase: 

La diversidad en términos de identidad de género, orientación sexual, etnia, experiencia profesional y edad puede mejorar la capacidad de la dirección para abordar cuestiones complejas de forma integral

Le he pedido a un LLM que me redace un párrafo contundente y acorde con la "evidencia empírica" disponible (que conozco lo suficiente como para decir que lo que las autores escriben es basura) respecto a la relación entre "diversidad" y mejora de las decisiones colegiadas. Y esto es lo que me ha escrito: 

 La afirmación de que la diversidad de identidad —género, etnia u orientación sexual— 'puede mejorar' la toma de decisiones carece de rigor científico y constituye una imprecisión inaceptable en el discurso académico. La evidencia empírica disponible (por ejemplo, los metaanálisis de Horwitz & Horwitz o las investigaciones de Post & Byron) demuestra que no existe una relación causal directa ni universal entre la diversidad demográfica y el rendimiento cognitivo de un grupo. El valor operativo de un equipo no reside en sus rasgos biográficos, sino en su diversidad funcional (conocimientos, formación técnica y experiencias profesionales). Al emplear el condicional 'puede mejorar', la frase se vacía de valor predictivo, convirtiéndose en una tautología irrelevante: cualquier variable externa, por espuria que sea, posee la capacidad potencial de alterar un resultado. Un análisis serio debe distinguir entre la justicia social y la eficiencia operativa, pues sustituir la diversidad cognitiva por categorías de identidad sin una mediación de competencias específicas es una falacia que ignora que, sin una gestión adecuada, la diversidad demográfica incluso aumenta el conflicto interpersonal y la parálisis decisional. (Horwitz, S. K., & Horwitz, I. B. (2007). The effects of team diversity on team outcomes: A meta-analytic review of team demographics and task-relevant diversity. Journal of Management, 33(6), 987–1015; Post, C., & Byron, K. (2015). Women on boards and firm financial performance: A meta-analysis. Academy of Management Journal, 58(5), 1546–1571)

La desfachatez de los autores les lleva a pretender "refutar" esta evidencia empírica diciendo 

Los críticos de las iniciativas de diversidad basadas en la identidad cuestionan si los consejos deberían priorizar la diversidad cognitiva y profesional en lugar de las características demográficas, argumentando que la raza o el género no garantizan la diversidad de pensamiento. Sin embargo, este enfoque ignora cómo la identidad moldea la cognición a través de la experiencia vivida. Las investigaciones sugieren que los consejos demográficamente diversos producen diversidad cognitiva porque el trasfondo cultural, la socialización de género, las experiencias de discriminación y la navegación de la dinámica mayoría-minoría influyen fundamentalmente en cómo las personas perciben los problemas.

Le he vuelto a pedir al LLM que conteste a esta falacia. Y esta es la respuesta:

El argumento de que la identidad de género o etnia garantiza una diversidad cognitiva a través de la 'experiencia vivida' incurre en un determinismo sociológico que carece de respaldo empírico robusto. Esta postura ignora el fenómeno de la homogeneización profesional: individuos de distintos orígenes demográficos que acceden a consejos de administración suelen compartir trayectorias educativas de élite y procesos de socialización corporativa similares, lo que neutraliza el supuesto impacto de su identidad sobre su heurística de decisión. Al sostener que la identidad moldea fundamentalmente la percepción de problemas, los autores caen en el sesgo de esencialismo, asumiendo que el grupo demográfico define el pensamiento individual más que la formación técnica o la experiencia funcional. La investigación (v.g., van Knippenberg et al., 2004) subraya que la diversidad de identidad solo se traduce en diversidad cognitiva bajo condiciones mediadoras muy específicas; sin ellas, priorizar la demografía sobre el talento especializado no solo es una falacia lógica, sino que compromete la eficiencia operativa al sustituir la competencia probada por una presunción de perspectiva basada en rasgos biográficos.

En fin, en Derecho se publica cualquier cosa. Y, parece que el ECGI publica cualquier cosa

Afra Afsharipour/Darren Rosenblum, The Inclusion Imperative For Repairing Corporate Governance, 2026

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