Cuestiones sobre la responsabilidad de los socios por las deudas sociales en las sociedades de personas

Su planteamiento puede resumirse en muy pocas palabras. Los socios de una sociedad mercantil – esto es crítico – responden o no de las deudas sociales, no porque los únicos deudores posibles son ellos – la sociedad no es un individuo (persona) y, por tanto, no puede ser deudor – ni porque no se puede contratar con los acreedores extracontractuales la limitación de la responsabilidad a los bienes aportados a la sociedad (contrato) sino porque las deudas se han generado en el desarrollo de “una actividad” por los socios, en concreto, una actividad empresarial. Lo dice así

… esta cuestión no puede entenderse adecuadamente sobre la base de esquemas individualistas como los de la persona y del contrato: su centralidad (de la persona y el contrato) se explicaría por el momento histórico en el que los problemas centrales para la experiencia jurídica eran los de la apropiación y circulación de la riqueza, y por lo tanto sería inadecuado cuando el momento de su producción se convierte en central. 

La idea de actividad quiere satisfacer la necesidad de paradigmas conceptuales que tengan en cuenta las características objetivas, no individualistas y subjetivas de esta dimensión; de ahí, entre otras cosas, un énfasis particular en el momento organizativo de la actividad emprendedora... una forma de entender la responsabilidad como consecuencia de la  colocación (esencialmente de tipo funcional) del sujeto y de los bienes en el marco objetivo de esta actividad y de la forma en que ésta está organizada.

La primera objeción que salta a la vista es que el propio Angelici tiene que cualificar esta afirmación general y reconocer que tanto la idea de separación patrimonial – propiedad – como la posibilidad generalmente admitida de regular la responsabilidad de un deudor (limitándola) por contrato son categorías perfectamente utilizables para abordar el problema de la justificación dogmática de la limitación de la responsabilidad de los socios. De manera que la apelación a la “actividad” – empresarial, repetimos – parece, también a primera vista, como un apósito puramente descriptivo (las sociedades que limitan la responsabilidad de los socios dedican el patrimonio aportado por éstos a un fin y, para alcanzar tal fin, desarrollan una actividad que, en el caso de las sociedades mercantiles es, normalmente, una actividad empresarial). Pero ¿en qué medida explica la legislación y la jurisprudencia sobre la limitación de responsabilidad de los socios la actividad a la que se dedique una sociedad?

Inicia el análisis con la discusión alemana acerca de la personalidad jurídica de la sociedad civil en el Derecho alemán (para lo cual, me permito remitirme a este trabajo y a esta entrada donde Guarino explica maravillosamente los modelos de regulación de la copropiedad). Nos dice Angelici que la discusión, en el período de la codificación osciló entre la perspectiva del “contrato” (considerar la BGB-Gesellschaft como una actualización de la societas romana y, por tanto, como puramente obligatoria sin personalidad jurídica, esto es, sin separación patrimonial respecto del patrimonio de los socios) y la constitución de un patrimonio separado (en forma de “comunidad en mano común” o Gesamthand): “una tensión de fondo entre… una visión que subraya la pluralidad de los socios y otra que pretende poner de manifiesto sobre todo la unidad del patrimonio social”. Esta frase refleja bien el problema que he tratado en esta otra entrada: no hay incompatibilidad entre ambas perspectivas. Sólo hay que separar adecuadamente las esferas y, en la explicación de cualquier problema del Derecho de Sociedades, dar al contrato lo que es del contrato y a la propiedad lo que es de la propiedad.

Se refiere, a continuación, a la conocida sentencia del TS alemán que, en 2001, reconoció personalidad jurídica a la sociedad civil y explicó la responsabilidad ilimitada de los socios por las deudas de ésta (una vez reconocida como un patrimonio separado del patrimonio de los socios) sobre la base de la doctrina de la accesoriedad: 

“no es necesario un título de imputación de la responsabilidad del socio autónomo respecto de la responsabilidad de la sociedad porque la responsabilidad del socio es simplemente una consecuencia objetiva y, en este sentido, accesoria de la responsabilidad social”.

Una vez más, Angelici equipara la inserción del patrimonio social en el tráfico jurídico (el desarrollo por los socios de la actividad que contribuye a la consecución del fin común) con la realización de actividades empresariales. Que no es correcta tal equiparación lo demuestra el hecho, precisamente, de la existencia de sociedades civiles por su objeto con personalidad jurídica como ocurre, con carácter general, en Derecho español

“... esos resultados dogmáticos y aplicativos no se refieren a la "sociedad civil" como tal y a todos sus posibles usos multiformes, sino sólo en la medida en que se presenta como Aussengesellschaft y, además, desde un punto de vista funcional, puede considerarse unternehmenstragende”.

Pues bien. Aussengesellschaft debe traducirse por “sociedad externa” que, como ya explicara en 1991 Paz-Ares es sinónimo de sociedad con personalidad jurídica, no sociedad con objeto social empresarial. Y, por tanto, no puede equipararse a titular de una empresa que es lo que significa “unternehmenstragende”. Angelici quiere equiparar “actividad” con “empresa” y al hacerlo, ha de dar dos saltos argumentativos no justificados.

El primero es el de considerar un elemento esencial del concepto de sociedad el de desarrollo de una “actividad” en común por los socios. Es sabido que la “actividad” no es un elemento del concepto de sociedad. Hay sociedad cuando hay un acuerdo voluntario entre varias personas para perseguir un fin común con la contribución de todos los socios. La actividad común no es necesaria para el concepto porque obligaría a excluir del concepto las sociedades meramente obligatorias. Si “actividad” se entiende como ejecución de un contrato de sociedad, (que es lo que parece entender Angelici por la referencia a la “sociedad creada de hecho” del Derecho francés) hay que presuponer que los socios han constituido una sociedad externa, han formado un patrimonio separado, que quieren aplicar a la consecución del fin común – ganar dinero, ayudarse recíprocamente en el desarrollo de su actividad individual – mediante el desarrollo del objeto social. Es en el desarrollo del objeto social (que forma parte del fin común) donde encaja el elemento de la “actividad”.

El segundo salto se refiere a la equiparación entre actividad y actividad empresarial. Salvo que entendamos “empresa” en el sentido amplísimo de cualquier actividad organizada y desarrollada con un objetivo predefinido, no puede, ni de lejos, equipararse con actividad. Ahora bien, en este sentido amplísimo, se confunde con organización y, en ese sentido, constituir una sociedad externa implica separar un patrimonio y establecer las reglas de su gobierno (organización), esto es, las reglas para la adopción de decisiones respecto de dicho patrimonio. En tal caso, la referencia a la “empresa” se confunde con la idea de que una sociedad con personalidad jurídica no es más que un patrimonio dotado de una organización que queda recogida en los estatutos sociales. Pero Angelici, por lo que dice a continuación, se está refiriendo a la actividad empresarial en sentido estricto, esto es, a la participación en el mercado como oferente de productos.

El tipo de organización (que es lo que distingue a las sociedades de personas de las sociedades de estructura corporación), esto es, cómo han establecido los socios que serán tomadas las decisiones (por los propios socios, por órganos sociales mediante acuerdos que serán ocupados por individuos elegidos por otros órganos sociales…) no es relevante para la cuestión de la personalidad jurídica. Pertenece al Derecho de contratos, incluido el Derecho de la representación o actuación de unos individuos por cuenta (y, en su caso, en nombre) de otros. No a los Derechos reales (quiénes reciben los frutos de los bienes y quién las cuotas de liquidación de un patrimonio).

Aborda, a continuación, la cuestión de la responsabilidad del socio entrante en una sociedad civil por las deudas preexistentes. Reproduzco a continuación, la parte correspondiente de mi lección que está basada, como casi toda la parte general, en los trabajos de Paz-Ares (fundamentalmente, sus comentarios al Código Civil y las lecciones redactadas por él del Curso de Derecho Mercantil, además de su librito sobre la responsabilidad del socio colectivo).

El socio que se incorpora a una sociedad en marcha responde de las deudas anteriores a su entrada (porque hay que presumir que tuvo en cuenta las deudas de la sociedad en el momento de su entrada para calcular su aportación).

El socio saliente, es decir, el que abandona una sociedad en marcha, responde en todo caso de las deudas anteriores al momento en que se produce su cese (v., SAP Barcelona 13-VII-2018 para un caso en el que el socio había avalado en particular la deuda de la sociedad con el arrendador del local que utilizaba ésta para desarrollar su actividad). Otra solución no es posible sin el consentimiento de los acreedores (arg. ex  art. 1205 CC). No responde, en cambio, de las deudas originadas con posterioridad a su salida de la sociedad, salvo de aquellas que hayan sido contraídas frente a terceros de buena fe (desconocedores de su cese) en el período que va desde que se produce la baja hasta el momento en que tiene lugar su publicación en el BORME por aplicación del principio de publicidad negativa del Registro Mercantil (arg. ex art. 21.1 C de C; v. también art. 220 C de C). De esta regla ha de excluirse, sin embargo, el supuesto en que la baja se produce por la muerte del socio. En las relaciones obligatorias duraderas o de tracto sucesivo, la regla general anteriormente establecida se acomoda malamente, puesto que somete al socio saliente a una "responsabilidad sin fin". En efecto, si el contrato del que surgen esas obligaciones (por ejemplo, un contrato de arrendamiento, o de suministro o de seguro o de trabajo) se concertó con anterioridad al momento en que el socio causó baja en la sociedad, la aplicación mecánica de la regla general le hará responsable de todas las obligaciones singulares que vayan venciendo con posterioridad a la baja (rentas de los arrendamientos, precios o cánones del suministro, primas de los seguros, salarios de los trabajadores, etc.). La solución puede articularse distinguiendo dos tipos de relaciones duraderas. En lo que respecta a las relaciones por tiempo determinado, es decir, aquellas que están sometidas a plazo, puede entenderse que, en principio, el socio saliente, de acuerdo con la regla general, queda vinculado por todas las obligaciones que se generen durante ese plazo. No quedará vinculado, en cambio, por las sucesivas prórrogas de la relación, aunque sean tácitas o automáticas. En cambio, si el contrato se ha concertado por tiempo indefinido, debe estimarse que la responsabilidad del saliente se limita a las obligaciones devengadas con anterioridad a su baja o, en todo caso, al primer momento en que la contraparte pueda poner término a la relación. La contraparte queda suficientemente protegida con la facultad de denunciar o revocar ad nutum – sin necesidad de alegar causa – la relación, facultad propia de todos los contratos de duración indefinida. Si, a causa de la salida del socio, no le interesa seguir con la relación, tiene siempre la posibilidad de denunciarla. No obstante, en la esfera interna -si no se ha previsto nada en el momento de la liquidación, que por fuerza ha de tener en cuenta las operaciones pendientes (v. arts. 219 y 225 C de C)-, no hay responsabilidad alguna a cargo de quien sale de la sociedad. Por lo tanto, el ex socio o los herederos del socio difunto que se hayan visto obligados a pagar a terceros tendrán derecho a regresar contra la sociedad (arg. analóg. ex art. 1838 CC) y contra los demás socios por el importe íntegro (solidariamente en virtud del art. 127 C de C o parciariamente en virtud del art. 1145 CC). En el caso de que la salida tenga lugar en virtud de la transmisión de la participación, no es aplicable el régimen anterior. A falta de pacto en contrario, ha de entenderse que la responsabilidad por las deudas anteriores pesa, en el orden interno, sobre el socio entrante. Por ello, si el saliente se ve obligado a pagar, podrá regresar íntegramente contra la sociedad o contra el adquirente.

Este régimen de responsabilidad es imperativo, de suerte que no puede ser alterado contractualmente. Ahora bien, el hecho de que el régimen de responsabilidad no pueda alterarse ad extra –es decir, con efectos frente a terceros-, no significa que no pueda alterarse ad intra. Mientras el pacto no trascienda a la esfera externa, no es objetable desde el punto de vista del régimen de responsabilidad, que atiende a la protección de terceros. Puede ser objetable, en su caso, desde la perspectiva de la prohibición de los pactos leoninos que proclama el artículo 1691 I CC. Bajo esta óptica, en efecto, deben considerarse nulos los pactos de exclusión total de las pérdidas; pero enseguida debe añadirse que esta situación solamente se producirá cuando el socio no quede expuesto a ningún riesgo, ni siquiera al riesgo de perder la aportación, por lo que si arriesga perder esta, puede eliminarse el riesgo de que se active el deber de contribución a sufragar las pérdidas. El socio industrial no está sometido a dicho deber de contribución y, sin embargo, arriesga perder su aportación: la pérdida del valor del trabajo realizado para la sociedad. Si el art. 141 C de c establece que el socio industrial no contribuye a sufragar las pérdidas, el pacto por el que se concede tal posición a otro socio no puede ser leonino.

De manera que la afirmativa – que el socio entrante responde de las deudas sociales preexistentes – es la respuesta unánime para las sociedades colectivas. Y la racionalidad de tal solución es también evidente: la solvencia del socio entrante afectará al precio que pague por la participación que adquiere o por la participación que los demás socios deseen darle en la sociedad. El socio entrante conoce o puede conocer las deudas preexistentes y puede acordar con los restantes socios lo que tenga por conveniente. No hay razón para considerar que la entrada de un socio más solvente es un “regalo” para los acreedores sociales. No es un regalo, seguro, que se realice a costa del entrante que se cobrará su mayor solvencia en comparación con la de los demás socios según acabo de explicar. Y tampoco es un “regalo” que hagan los antiguos socios a los acreedores sociales que siempre podrán pagar a tales acreedores y exigir mejores condiciones de crédito para la sociedad  a partir de la entrada del nuevo socio más solvente. Que los créditos de los acreedores estén ahora “más seguros” es un efecto externo meramente económico. El mismo que se produciría si a uno de los socios le toca la lotería y deviene millonario o, más aún, es la misma situación que se produce para cualquier acreedor cada vez que se altera el nivel de solvencia de su deudor, sea éste un individuo o sea una persona jurídica. Si a mi deudor le toca la lotería, mi crédito está ahora más seguro. No veo por qué habría de preocuparse el Derecho por tal fenómeno (el propio Angelici cita a Marghieri – en nota 34 - en el Comentario al Codice di Commercio de 1882 donde este señala que el “enriquecimiento” de los acreedores sociales “è dello stesso tipo di quello di cui ogni creditore gode quando si accresce il patrimonio del debitore” y a Flume: “il Rechtsvekehr non distingue tra vecchi e nuovi soci e che, quando entra nella società un nuovo socio solvente, anche i precedenti creditori sono indotti a proseguire nel far crédito” ). Angelici dice, sin embargo, que

… esto significa que la explicación debe buscarse… mediante una consideración objetiva de la estructura de los intereses societarios. Así, a veces se pretende explicarla en la finalidad de explicar la definición de las relaciones entre los socios, simplificando la contabilidad de las relaciones recíprocas de dar y recibir, lo que, sin embargo, pudiendo resultar en beneficio propio… no consigue justificar plenamente el sentido de la regla, en particular, su carácter imperativo en las relaciones con terceros y su carácter dispositivo en las relaciones internas. 

Que la norma que impone responsabilidad al socio entrante por las deudas anteriores sea imperativa tiene todo el sentido desde la perspectiva de la claridad de las relaciones jurídicas (seguridad del tráfico). La separación patrimonial – la generación de personas jurídicas – eleva los costes de contratar para los terceros ya que la identificación del deudor y de los bienes que pueden ser atacados para obtener la satisfacción de los acreedores es más costosa que con los deudores personas físicas. Con una norma como la que estoy comentando, la identificación del deudor se hace poco costosa. Basta determinar quiénes son los socios en el momento en el que el acreedor ejercita su derecho. A esta objeción, Angelici responde que, para tal objetivo, bastaba una regla sobre la carga de la prueba (poniendo sobre el socio la carga de probar que no era socio cuando se contrajo la deuda). Pero tal solución eleva los costes de transacción para acreedores y para los propios socios ya que a los primeros no les proporciona seguridad (¡incluido el riesgo de costas!) y a los socios hace mucho más difícil el cálculo del precio de la participación del socio entrante. Es mucho más eficiente que, como se ha explicado, la cuestión se ventile internamente mediante la correspondiente asignación de responsabilidad entre los socios.  

Lo interesante es que Angelici “compra” el argumento expuesto más arriba (que la asunción de responsabilidad se <> en el precio y condiciones que el socio entrante acepta en su contrato con los demás socios que articula la entrada en la sociedad o en el precio que paga por la participación social en el caso de que adquiera la condición de socio vía transmisión) pero lo justifica, de nuevo, con una referencia a la “actividad”

En el sentido de que no se trata de una comparación y un equilibrio entre posiciones activas y pasivas únicas, sino del equilibrio resultante de una consideración global de los activos y pasivos (delle attività e passività)  de los que deriva el valor del patrimonio social. Con la consecuencia de que, si un pasivo contribuye a determinarlo, la responsabilidad del accionista debe afirmarse con independencia de la titularidad individual y específica en la que se base y, por lo tanto, también del momento en que se originó.

El argumento es trivial. Para comprobarlo, basta con eliminar las palabras “attività e passività” de la frase destacada en negrita. El significado no cambia: “el equilibrio (entre lo que el socio entrante recibe y lo que entrega a cambio de devenir socio) resultante de una consideración global del valor del patrimonio social”. Lo relevante para calcular el precio de la participación del socio entrante es el valor del patrimonio social. Por no hablar de que parece que por “actividad” en este contexto se entiende “activos” en sentido contable. 

La última frase transcrita confirma también que Angelici no da al término “actividad” un significado distinto de “patrimonio social”. También se deduce esta conclusión de la referencia de Angelici a que la Gesamthand como patrimonio separado, implica la continuidad del mismo aunque cambien sus componentes – salgan bienes del mismo, entren otros etc -. Las deudas de la sociedad forman parte del patrimonio de ésta y, naturalmente, contribuyen a determinar su valor (en liquidación, para los socios). ¿Qué valor explicativo tiene añadir el concepto de “actividad” y mucho menos relacionarlo con “actividad empresarial”? Mucho menos sentido tiene todavía relacionar esta cuestión con la doctrina de las ventajas compensatorias en la relación entre sociedad filial y el grupo al que pertenece. 

Finalmente – nota 34 – Angelici parece reconocer que su argumento es trivial cuando dice que 

“se trata en definitiva… de modos quizá diferentes de destacar que el sentido de la solución debe buscarse en el plano de la sociedad – en términos, por tanto, objetivos y por referencia a su actividad considerada en su conjunto – y no sobre el plano individual y subjetivo del socio individualmente considerado y su acreedor”. 

Esta afirmación es, sin embargo, confusa. Porque el socio no es deudor. El socio es responsable de la deuda de la sociedad. El deudor es la sociedad y, por tanto, la solución se encuentra, efectivamente, en términos subjetivos: por referencia al deudor que es el patrimonio separado, patrimonio responsable, naturalmente, en su totalidad, con todos sus activos.

Las observaciones relativas a la responsabilidad del socio de una sociedad civil por las deudas extracontractuales de la sociedad van en la misma línea. Al respecto, Paz-Ares ha explicado, en relación con los socios colectivos, que éstos responden de todas las deudas de la sociedad, es decir, tanto de las derivadas de los contratos celebrados por la sociedad con terceros como de las que resulten de la ley (p. ej. deudas fiscales) o de actos ilícitos (p. ej. del atropello de un peatón por un camión de la sociedad). Como refleja el art. 5 LAIE, la responsabilidad personal de los socios no se justifica en atención a un vínculo negocial –es decir, porque se suponga que cuando la sociedad concierta un contrato lo hace simultáneamente en nombre propio y en nombre de sus socios (teoría del doble vínculo) - sino por razones estructurales y, en particular, porque la sociedad colectiva no dispone de un sistema alternativo de protección de los terceros (ni tiene un régimen de capital indisponible, ni hay responsabilidad directa de los actuantes).  La aplicación de las reglas generales de la responsabilidad extracontractual dificultarían alcanzar a todos los socios porque, salvo el actuante, sería difícil establecer una relación de causalidad y un título de imputación objetiva entre el daño y tales socios. Como dice Angelici: (“una vez afirmada la responsabilidad aquiliana directa de la empresa como consecuencia de su capacidad jurídica autónoma, cualquier otra responsabilidad personal del socio asumiría inevitablemente el significado de una responsabilidad por los actos de otro en términos que, por lo tanto, no son coherentes con las reglas generales de la responsabilidad civil y que exigen identificar un fundamento específico”). Pero su conclusión es igual de trivial que la alcanzada en relación con la responsabilidad del socio entrante:

los activos de la sociedad son responsables de los daños que cause, no por el hecho de ser "persona", sino porque están destinado a una actividad con características organizativas específicas y se utilizan en dicha actividad; y el socio es personalmente responsable en función de la forma en que participa en dicha actividad y en esa organización. En ambos casos, el criterio de imputación no es el individualista del derecho civil general, es decir, no parte de una referencia directa a la "persona" de la sociedad y del socio, sino que los considera a nivel funcional y por su papel en la actividad social

Justo al contrario. Si se afirma la responsabilidad del socio por las deudas extracontractuales, es que se prescinde, precisamente, del papel que haya tenido el socio concreto en la causación del daño. Por tanto, su responsabilidad no depende de su “papel en la actividad social”. Y el propio Angelici lo reconoce inmediatamente al decir que parece un problema puramente terminológico y se autojustifica – digo yo – por su empeño en poner en el centro de una teoría del Derecho de sociedades y de la personalidad jurídica la idea de “actividad”. Como he explicado en un comentario a otro trabajo suyo, la actividad que desarrolla una sociedad es poco relevante constructivamente para el Derecho de Sociedades y el Derecho de la Personalidad Jurídica. Porque el primero es un derecho de las organizaciones, esto es, de los negocios jurídicos inventados por el Derecho para que individuos y grupos tomen decisiones respecto de un patrimonio y el segundo no es más que una parte de las estructuras de propiedad en una cultura jurídica determinada aunque hoy, casi, universal.

El resto del trabajo se dedica a examinar las críticas a la doctrina norteamericana de la empresa y de la corporation que ve ésta como un nexo de contratos (nexus of contracts) en relación a que, si todo el Derecho de sociedades es contractual, no se puede explicar la irresponsabilidad de los socios (la responsabilidad limitada de la sociedad) frente a los acreedores extracontractuales que, por definición, no han contratado con ella, de modo que hay que explicar como una consecuencia exorbitante que exige la intervención del legislador dicha responsabilidad limitada. Como he explicado en otro lugar, las normas generales de la responsabilidad extracontractual son mucho más flexibles que lo que se acaba de exponer sugiere. Cuando un tercero sufre un daño causado por algún individuo que está relacionado con el patrimonio social o forma parte de la organización social que “disfruta” de la responsabilidad limitada, el círculo de los responsables no lo delimita el derecho de sociedades. Lo delimita el derecho de la responsabilidad extracontractual. Así, el empleado de una compañía que, negligentemente, hace caer un muro sobre un viandante, responde de los daños sufridos por éste al margen de la responsabilidad solidaria de la compañía. ¿Por qué habrían de responder los accionistas de esa sociedad? El único criterio que se me ocurre es el de que ese trabajador estaba actuando en interés de los accionistas. Pero este criterio no es, por sí solo, suficiente para afirmar la responsabilidad de cualquiera que se beneficie de la conducta dañosa. 

En la práctica y en la época preindustrial, los socios conseguían limitar su responsabilidad actuando como socios comanditarios y fijando el límite de su riesgo en el contrato de sociedad. En esas sociedades, el riesgo no eran los acreedores extracontractuales, sino los contractuales, esto es, el riesgo para los socios de mayor solvencia – los que aportaban capital – era que el factor – en realidad, el socio administrador – contrajera deudas por cuenta y en nombre de la sociedad a las que tuvieran que hacer frente los otros socios. Como esa era la regla legal, era frecuente incluir en los contratos de sociedad una limitación a las deudas que podía contraer el socio administrador, a menudo, un “socio de menor derecho” porque no aportaba una proporción significativa del capital. Pues bien, estas cláusulas de limitación de la responsabilidad podían hacerse efectivas frente a los que, no obstante su inclusión en el contrato de sociedad que se documentaba con intervención de un escribano público, prestaban o vendían al fiado al factor. Así, en una escritura de principios del siglo XVII se lee que los demás socios

“no an de ser obligados a pagar, porque si en la dicha compañía, caso de que Dios no lo quiera, aya perdidas no an de poder perder ni arriesgar mas cantidad que los dichos 30.000 reales”

En el Derecho inglés, la institución utilizada para limitar la responsabilidad de los socios de una partnership y separar el patrimonio social del patrimonio de los socios a efectos de preferencias de los acreedores era la jingle rule, una forma más primitiva de ordenar las preferencias sobre el patrimonio social y el patrimonio individual de cada socio y establecía (Lord King in Ex parte Cook in 1728) [T]he joint creditors shall be first paid out of the partnership or joint estate, and the separate creditors out of the separate estate of each partner, and if there be a surplus of the joint estate, besides what will pay the joint creditors, the same shall be applied to pay the separate creditors, and if there be on the other hand a surplus of the separate estate, beyond what will satisfy the separate creditors, it shall go to supply any deficiency that may remain as to the joint creditors”,

Carlo Angelici, Variazioni su responsabilità e irresponsabilità del socio, 2010

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Compraventa de empresas

Tierra de Campos, Rosana profe

La compraventa de empresas casi nunca se resuelve. La restitución de las prestaciones es muy difícil una vez ejecutado el contrato porque el comprador habrá integrado la empresa en su patrimonio y la composición del patrimonio empresarial adquirido habrá variado. De manera que el remedio más utilizado por las partes en su regulación contractual es el indemnizatorio. Así ocurre en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1009. La sentencia es excesivamente parca al argumentar por qué procedía condenar a una indemnización de daños en cuantía superior al precio de la compraventa.

si bien es cierto que la sentencia de la Audiencia, fundamento de derecho tercero, apartados 5 y 6, declara que comparte la valoración de la prueba realizada en la primera instancia que llevó apreciar, dada la gravedad del incumplimiento, que se entregó una cosa distinta a la pactada e inhábil para el uso a que se destina, no obstante, a continuación de forma expresa señala "que dicha valoración no tiene otra finalidad que la meramente dialéctica". Para puntualizar dicha sentencia, más adelante, que lo que realmente ejercita la demandante es una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, razón por la cual la demandante no viene constreñida sólo a lo previsto para el caso de las acciones edilicias, tal y como pretende la recurrente.

Las partes, en la cláusula segunda del contrato de compraventa, expresamente pactaron que los vendedores responderían del daño patrimonial que se causare a la compradora "por cualquier variación de valores de activos y pasivos, o por la aparición de cualquier contingencia que traigan su origen en hechos de fecha anterior a la de esta escritura y que no se hayan reflejado en la información escrita facilitada a la adquirente". Por lo que la condena a las compañías vendedoras, a satisfacer la variación en el activo que se ha producido como consecuencia de la diferencia en los márgenes de los proyectos en curso, que no fue reflejada en la información facilitada al adquirente, resulta correcta, pues dicha variación fue un elemento integrante del daño indemnizable pactado por las partes

… la sentencia de la Audiencia concede una indemnización de 3.000.000 €, pese a que el precio de compra de las acciones sólo fue de 1.000.000 €… y reitera la infracción del art. 1101 CC y de la doctrina del enriquecimiento injustificado al considerar que la indemnización no puede ir más allá del precio pagado por la compraventa. ... El argumento carece de fundamento. En efecto, ambas instancias, contrariamente a lo sustentado por la recurrente, declaran que el precio pactado no lo fue sólo en atención al valor neto de las compañías, reflejado en el valor de las acciones, sino sobre todo en consideración a la capacidad de dichas compañías para generar beneficios, por lo que el valor de la obra en curso resultaba decisivo. Consecuentemente, conforme a lo pactado por las partes, cláusula tercera del contrato, el daño indemnizable derivado del incumplimiento del deber de información de las vendedoras no quedó limitado al precio de venta, sino al daño patrimonial que se ocasionara a la compradora por cualquier variación de activos o pasivos, o por la aparición de contingencias que trajesen causa de hechos anteriores a la suscripción del contrato, sin reflejo en la información facilitada a la adquirente

Si los daños indemnizables derivaban que unos contratos en curso de ejecución no generaron los beneficios esperados, sino pérdidas, los beneficios esperados de esos contratos debieron incluirse en el precio, ergo, éste debería representar el límite máximo de la indemnización a pagar por los vendedores. Sin embargo, lo más probable es que, de no ser por los beneficios esperados de esos contratos, el valor de la empresa fuera negativo o que el comprador sufriera, no solo la pérdida de los beneficios que esperaba obtener de la ejecución de los contratos sino pérdidas añadidas. En ambos casos, está justificado condenar a los vendedores al pago de una cantidad superior al precio.

Aval a primera demanda (no subsidiario pero) accesorio

Tierra de Campos, Rosana profe

El contrato decía lo siguiente

Además, a efectos de garantizar el fiel cumplimiento del contrato se fija una fianza de tres millones ochocientos veinte mil euros (3.820.000 €), distribuida en dos importes de ochocientos veinte mil y tres millones de euros, para los contratos primero y segundo, respectivamente, correspondiendo la primera de ellas a transferencia bancaria y la segunda a entrega de aval bancario de entidad de primer orden y a primer requerimiento, que se entregarán respectivamente por parte del arrendatario y arrendador de la siguiente forma y calendario: "a.- La cantidad de 820.000 euros antes del día 30 de diciembre de 2010. "b.- La cantidad de 3.000.000 de euros antes del 31 de enero de 2011, mediante la entrega del correspondiente aval bancario, por dicho importe. "La aportación de esta fianza (transferencia y aval) constituye un elemento sustancial de cada uno de los contratos para el arrendador, de modo que su ausencia determinará la resolución de los mismos, de forma autónoma e independiente con los efectos que se prevean. Para el caso de que se confirmen y realicen los dos contratos de que consta este contrato general, la referida fianza se mantendrá en vigor por la totalidad de su importe hasta la finalización de ambos contratos y devolución de todas las unidades, y por el importe de ochocientos veinte mil (820.000) euros hasta la peritación de los daños de los vehículos de ambos contratos; por tanto, la referida fianza se devolverá en un importe de tres millones (3.000.000), concretamente el aval de dicho importe, con la entrega a su propietario del  último vehículo y el resto, es decir ochocientos veinte mil (820.000) euros, una vez cumplidas íntegramente todas las condiciones de este contrato, incluidos, en su caso, rentas impagadas, cualquier tipo de daño (sobrevenido a los vehículos, siniestro total, faltantes, etc.), penalizaciones contractualmente establecidas, intereses de demora, falta de entrega o demora en la devolución de los vehículos requeridos, y en general, todo incumplimiento susceptible de valoración económica derivado del presente contrato. Dicho importe además cumplirá la función de valor acordado de forfait de 300 euros por unidad hasta un máximo de 600 euros de daños por vehículo.

En ejecución de este contrato,

Caja Duero emitió sendos avales a primer requerimiento por importe de un millón de euros (1.000.000 €) y dos millones de euros (2.000.000 €), de los que era beneficiaria Marcoplán. En ambos documentos se hace constar expresamente que se avala a ACHH frente a Marcoplán, "en garantía de las obligaciones asumidas por Aurigacrown Car Hire S.L. en base al contrato de arrendamiento de vehículos firmado por las partes el 29/12/10, del que se adjunta copia al presente aval, incluidos todos los gastos, tanto extrajudiciales como judiciales que se originen para el cobro de las cantidades pendientes de pago, todo ello contra el simple y previo requerimiento dirigido a la Caja por parte del beneficiario" 

Tras acordarse judicialmente la liquidación de ACCH, ésta devolvió todos los coches a Marcoplán, salvo ocho que estaban en reparación y que Marcoplán se negó a recibir.. La administración concursal formuló demanda contra Marcoplán y contra Caja Duero en la que solicitó que se declarase que el aval prestado por Caja Duero solo responde de los coches arrendados, por lo que una vez devueltos todos ellos, debe ordenarse su liberación.

La sentencia de primera instancia, tras allanarse Caja Duero y oponerse Marcoplán, estimó la demanda. Recurrida dicha sentencia por Marcoplán, la Audiencia Provincial la confirmó, al considerar, resumidamente, que el aval no tenía autonomía propia, al ser parte de un conjunto contractual celebrado por una sociedad en concurso, asistida por su administración concursal.

El Supremo desestima el recurso de casación

los términos en que esté redactado este tipo de aval son de capital importancia, dada su autonomía, por lo que la interpretación conforme al art. 1281.1 CC se revela prácticamente imprescindible. Como recuerda la sentencia 438/2012, de 13 de julio , con cita de otras muchas, la regla de interpretación literal es prevalente y solo cuando resulte insuficiente para averiguar la voluntad de las partes contratantes, entra en juego el llamado canon de la totalidad, es decir, el conjunto de reglas complementario y subordinado previsto en los arts. 1281.2 a 1289 CC .

La sentencia recurrida ni infringe el art. 1281.1 CC ni desnaturaliza el aval a primer requerimiento. Alcontrario, el problema estriba, en su caso, en que es el propio tenor literal de los documentos de aval objeto de litigio el que se aparta de las características del aval a primer requerimiento…, hasta el punto de que impiden que puedan ser calificados como tales. En efecto, los avales prestados por Caja Duero no se limitan a establecer la exigibilidad abstracta y autónoma propia de un aval a primer requerimiento, sino que "causalizan" la garantía, al vincularla expresamente al contrato de 29 de diciembre de 2010, que se incorpora mediante copia a los avales. De esta manera, nos encontramos ante una garantía accesoria a un contrato principal, que se asemeja más a una fianza ordinaria que a un aval a primer requerimiento. Fueron los propios términos de los avales los que excluyeron la independencia de la relación fideiusoria respecto de la relación contractual garantizada.

El caso está muy bien porque no es frecuente que concurra, en una garantía una solo de las dos características que definen normalmente los avales a primera demanda. Estos se diferencian de la fianza del Código civil en que el fiador tiene beneficio de excusión – es decir, el acreedor ha de dirigirse, en primer lugar, contra el deudor – por lo que la fianza es, normalmente, subsidiaria y, además, en que la obligación del fiador es accesoria de la del deudor, de manera que se beneficia de las excepciones que éste pudiera oponer al acreedor. Por el contrario, los avales a primera demanda suelen ser garantías autónomas o abstractas en las que el garante se desentiende de la relación entre acreedor y deudor que no le perjudica ni le beneficia lo que significa que no puede valerse de las excepciones referidas pero tampoco daña a la reclamación posterior contra el deudor en ejercicio de la acción de reembolso. En el caso, la fianza pactada era a primera demanda – no subsidiaria – pero no era autónoma o abstracta – era accesoria –. Véase esta entrada.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019   ECLI: ES:TS:2019:1126

Renta vitalicia prometida por los herederos a la viuda y rebus: no procede cuando hay una asignación consensual de los riesgos y éstos no eran imprevisibles

foto de Tierra de Campos de Rosana en su blog 

El 14 de enero de 2015 los hijos interponen demanda contra la viuda de su padre en la que solicitan que se deje sin efecto o se modifique el convenio de la conmutación de la cuota vidual usufructuaria por renta vitalicia sustituyéndolo por alguna de las alternativas que constan recogidas en los antecedentes de esta sentencia (en síntesis, entrega en propiedad de algunos bienes, reducción de la pensión pactada a 3.000 euros mensuales o volver a la situación anterior al convenio). Con invocación de la cláusula "rebus" razonan en su demanda que el pacto de conmutación fijó la cuantía de la renta en atención a los ingresos que en esos momentos producían los bienes de la herencia, pero que la empresa familiar se dedicaba a la construcción de inmuebles y la crisis económica hacía imposible abonar la cantidad acordada.

La demandada se opone a todas las alternativas alegando que no concurren las condiciones precisas para propiciar la revisión de aquel acuerdo una vez que el mismo se adoptó en función, no de los beneficios que pudiera obtener la sociedad, sino del valor que esta tenía y del que correspondía al usufructo, porque si en ese momento se hubiera valorado conforme a los rendimientos la renta hubiera sido mucho más alta. Argumenta que ella solicitó el pago en metálico del importe de su cuota usufructuaria, porque el caudal lo permitía holgadamente, pero los herederos no aceptaron. Niega que la situación de crisis haya provocado un menor rendimiento para quienes habrían gestionado de forma inadecuada la empresa y alega que existen unos rendimientos fijos procedentes de alquiler que permiten hacer frente al pago de la pensión, así como que en 2013 habían mejorado las reservas y fondos propios de la sociedad

El juzgado estima la demanda y reduce la cuantía de la pensión en un 25% desde la interposición de la demanda. En síntesis, basó su decisión en las siguientes consideraciones: la herencia se integra por diversos inmuebles, la participación social en otras empresas y las acciones de Promociones y Construcciones Angoca S.A., que representan prácticamente el 80% del haber hereditario; entre 2006, año en que se firmó la transacción, y 2013, en consonancia con la evolución del mercado inmobiliario, se produce una reducción de los beneficios de Promociones, que se traduce en la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad, que pasa de una situación óptima en 2006 a situación de pérdidas; desde el punto de vista del valor económico de la sociedad, la cifra de patrimonio neto desciende en 2012 y 2013; en 2012 se insta el concurso que se solventa con la aprobación de un convenio en el que se establece una quita del 50% de los créditos y una espera de cinco años del resto; la fuente principal de ingresos de los herederos procede de los percibidos por su trabajo en Promociones, complementados por las rentas producidas por varios inmuebles que integran la herencia; estos rendimientos se mantuvieron estables entre 2006 y 2012, lo que quiebra en 2013 y 2014; estos hechos cumplen las condiciones de aplicación de la "rebus" … 

Esta sala ha descartado la aplicación de la regla "rebus" cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato (entre otras, sentencias 240/2012, de 23 abril , y 41/2019, de 22 de enero ). De manera específica, respecto de la crisis financiera como hecho determinante para la aplicación de la cláusula, esta sala ha declarado, en la sentencia 742/2014, de 11 diciembre , "que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable". En la misma línea, la sentencia 64/2015, de 24 febrero , afirmó que "del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula "rebus sic stantibus" a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate".

Por su parte, la sentencia 237/2015, de 30 abril , se apoya en la doctrina de la sala que, aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla "rebus" a quien se ve afectado por la crisis económica, "previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas".

…las dos sentencias de instancia citan la sentencia de esta sala de 23 de noviembre de 1962 como precedente que respalda la aplicación de la "rebus" a la renta por la que se conmuta la cuota vidual… esta sentenciaq, tras rechazar que resultara adecuada la aplicación de la regla "rebus" que llevó a cabo el tribunal "a quo" para aceptar la solicitud de la viuda de revisión de la renta, se consideró que el fallo era ajustado a derecho por otras razones. Fue relevante en ese caso: en primer lugar, que el acuerdo de conmutación entre la viuda y la madre del esposo fallecido se realizó computando el usufructo sobre un tercio de la herencia (conforme a la redacción originaria del Código entonces vigente) cuando a continuación la madre, prescindiendo de toda consideración sobre la regulación de aceptación y repudiación de la herencia, renunció a la herencia y solicitó que se defiriese a la línea colateral, lo que incrementaba la participación en la herencia de la viuda, sin que pese a ello se modificara la renta (de "injusticia inicial" habla la sentencia); en segundo lugar, que la renta hubiera sido convenida el 30 de junio de 1939 en función del precio de los frutos y previa estimación de las rentas de las tierras de la herencia en las que le correspondería el usufructo y que, cuando se solicitó la revisión, en 1955, unos y otras hubieran aumentado en el orden del 400 al 500 por 100 para los frutos y del 600 al 800 por 100 para las rentas; en tercer lugar, la consideración de que el usufructo legal atendía al fundamento principal de conservar al cónyuge en la posición económica que tenía en el matrimonio y esa era la finalidad económica del contrato de conmutación celebrado por las partes, cuya base se había visto alterada por circunstancias sobrevenidas excepcionales. Con apoyo en estos razonamientos, la sala consideró que era justa consecuencia de la buena fe en sentido objetivo ( art. 1258 CC) restablecer la base del contrato mediante la actualización de la renta pactada que se había mantenido sin actualizar y que resultaba irrisoria para la subsistencia de la viuda, cuando el valor de los frutos y las rentas era tan desproporcionadamente superior…

… En virtud del acuerdo alcanzado con la viuda, los bienes que integraban la herencia (salvo la vivienda del causante, cuyo usufructo legó a la viuda, con independencia de la cuota vidual usufructuaria que legalmente le correspondía) quedaban libres del gravamen del usufructo puesto que, hasta su conmutación, todos los bienes de la herencia están afectos al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge ( art. 839.IIi.f. CC ). De esta forma, los herederos podían administrar y explotar los bienes de la herencia y, en particular, la sociedad inmobiliaria, libres de la afección que suponía el usufructo de la viuda. A cambio, la viuda obtenía el derecho a una renta vitalicia, actualizable anualmente conforme al i.p.c. De esta forma, la asignación de una renta vitalicia, para cuya cuantía las partes previsiblemente tendrían en cuenta la aleatoriedad de la mayor o menor duración de la vida de la usufructuaria, transformó la afección real de los bienes de la herencia en una obligación personal que, en el caso, quedó garantizada mediante la constitución de un aval bancario a primer requerimiento con vigencia de tres años y renovación sucesiva, una garantía real complementaria constituida sobre la vivienda usufructuada por la viuda y la obligación de los herederos de conservar bienes bastantes para hacer frente a su pago.

Partiendo de las circunstancias en las que se alcanzó el acuerdo y de su contenido, en el que cuidadosamente se previeron las garantías para el pago de la renta, resulta fácil concluir que las partes acordaron lo que consideraron más adecuado a sus intereses para poner fin al conflicto hereditario suscitado. Que, como consecuencia de los años de crisis inmobiliaria, la empresa viera reducidos sus beneficios y que el valor de la sociedad disminuyera, no comporta que tal riesgo empresarial deba ser compartido por la viuda, de la misma manera que un incremento en los beneficios empresariales no le daría derecho a exigir un aumento de la cuantía de su renta. No constituye un argumento suficiente para enervar esta conclusión el que la mayor parte de los rendimientos de los deudores procedan de la empresa inmobiliaria, pues el riesgo de su explotación corresponde a sus propietarios, que decidieron conmutar el usufructo de la viuda por una renta a cambio de poder gestionar el patrimonio hereditario con libertad.

Las partes pudieron establecer el derecho de la viuda a un porcentaje de los beneficios de la empresa, lo que le hubiera hecho partícipe en el riesgo de la explotación empresarial….

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1148

Libertad de expresión y desobediencia a las instrucciones de voto de un afiliado y cargo público de un partido

foto @johnygrey

Una diputada autonómica de Podemos amenazó a su partido con votar en contra de los presupuestos regionales si no se le arreglaba la situación laboral a un colega de partido. El partido la expulsa. Ella demanda y pierde en las tres instancias. Esta es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 ES:TS:2019:1171 (que resume bien, por eso la traigo aquí) la doctrina constitucional al respecto, aunque, a mi juicio, la base dogmática no es del todo correcta (esa idea de que el criterio de escrutinio judicial de las decisiones de una asociación sea su “razonabilidad” es escapista) pero “progresa adecuadamente” sobre todo en la referencia, al final de estas líneas a que sólo los poderes públicos son destinatarios de la prohibición de discriminar.

La primera es porque, como han razonado los tribunales de instancia, la sanción impuesta a la demandante no ha sido provocada por las opiniones expresadas en el debate en torno a si debía votarse en favor o en contra de los presupuestos, sino por su decisión, expresada tanto en el chat como en la reunión del correspondiente órgano del partido, de desobedecer lo acordado por los órganos del partido respecto de los presupuestos pactados por Podemos y el PSOE en las Islas Baleares y votar en contra de su aprobación si no se solucionaba la cuestión del convenio que afectaba al laboratorio en el que trabajaba un compañero de partido.

Como declara la STC 56/1995, de 6 de marzo , lo que protege la libertad de expresión "es la posibilidad de comunicar esas ideas y opiniones durante el proceso de adopción de la decisión, y, aunque en esta fase no puede excluirse la existencia de límites a la libre expresión de opiniones, pensamientos e ideas, la situación cambia de raíz en el momento en el que esas opiniones se transforman en decisiones [...]. En estos casos, esas decisiones no pueden pretender gozar de una inmunidad frente a todo control en atención a que en su origen hay una opinión o una idea que la decisión transmite o expresa. El canon de enjuiciamiento no es ya la libre expresión de ideas, opiniones o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales -o estatutarias- que regulan las decisiones adoptadas". Que posteriormente la demandante cambiara su decisión y votara en favor de los presupuestos no modifica lo anterior, esto es, que la sanción disciplinaria no vino motivada por las aportaciones que la demandante hubiera podido realizar al debate en el seno del partido político sino por la exteriorización de su decisión de votar en el parlamento autonómico desobedeciendo lo acordado por los órganos del partido y para favorecer los intereses de una tercera persona

… La actuación de los afiliados a un partido político se encuentra limitada por el legítimo ejercicio de la libertad de organización del partido, con los matices propios de las particularidades de esta forma de asociación. Los apartados a y b del art. 8.5.º de la Ley Orgánica 2/2002, de 27 de junio , de partidos políticos, prevén que los afiliados están obligados a respetar lo dispuesto en los estatutos y acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos del partido. En este caso, los órganos competentes del partido demandado han considerado, a través del procedimiento previsto en los estatutos, que la demandante ha vulnerado los estatutos, al primar sus intereses particulares (o los de un tercero) sobre el interés general, haber intentado manipular la conducta de los órganos del partido con la amenaza de romper la disciplina de voto en el parlamento autonómico y al manifestar en reuniones y foros del partido su decisión de desobedecer los acuerdos adoptados por los órganos competentes de tal organización política…

La STC 226/2016, de 22 de diciembre , declara: "Un partido político puede reaccionar utilizando la potestad disciplinaria de que dispone según sus estatutos y normas internas, de conformidad con el orden constitucional, frente a un ejercicio de la libertad de expresión de un afiliado que resulte gravemente lesivo para su imagen pública o para los lazos de cohesión interna que vertebran toda organización humana y de los que depende su viabilidad como asociación y, por tanto, la consecución de sus fines asociativos. Quienes ingresan en una asociación han de conocer que su pertenencia les impone una mínima exigencia de lealtad. Ahora bien, el tipo y la intensidad de las obligaciones que dimanen de la relación voluntariamente establecida vendrán caracterizados por la naturaleza específica de cada asociación. En el supuesto concreto de los partidos políticos ha de entenderse que los afiliados asumen el deber de preservar la imagen pública de la formación política a la que pertenecen, y de colaboración positiva para favorecer su adecuado funcionamiento. En consecuencia, determinadas actuaciones o comportamientos [..] que resultan claramente incompatibles con los principios y los fines de la organización pueden acarrear lógicamente una sanción disciplinaria incluso de expulsión, aunque tales actuaciones sean plenamente lícitas y admisibles de acuerdo con el ordenamiento jurídico general".

La vigencia del principio de igualdad en las decisiones sancionadoras de los partidos políticos es discutible, hasta el punto de que la sentencia de esta sala 607/2011, de 12 de septiembre , con cita de la anterior sentencia 595/2009, de 5 de octubre , ha declarado: "[...] el principio de igualdad en la aplicación de la ley no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones, por ser aplicable únicamente a la actuación de los poderes públicos, concepto en el que no cabe encuadrar a los partidos políticos. No obstante, matizó esta consideración razonando que las circunstancias o condiciones de discriminación que menciona el art. 14 de la Constitución siempre podrían ser valoradas desde la perspectiva de la arbitrariedad, es decir, desde la doctrina de la "base razonable"". Sobre este último extremo, la citada sentencia 595/2009, de 5 de octubre , declaró: "El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1.998), y en tal aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito de operatividad se produce en sede del art. 22 CE ". En el presente caso, no se observa arbitrariedad relacionada con motivaciones discriminatorias en la actuación del partido demandado. Las dos razones en que se fundó el acuerdo de expulsión del partido político… no concurren en la conducta del otro diputado al que hace referencia la recurrente. Por tanto, no puede calificarse la diferencia en la actuación del partido demandado respecto de uno y otro afiliado como arbitraria, pues han existido diferencias sustanciales en sus conductas.

Procedimiento previgente para solicitar la convocatoria judicial de una junta y sentido de la audiencia de los administradores

Ernst Graner

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2019

No se discute que conforme a la normativa aplicable cuando se presentó la demanda (el art. 101 LSA, y el Libro III LEC 1881 ) y la jurisprudencia que la interpretaba, la facultad de los socios de solicitar la convocatoria judicial de la junta general de accionistas debía realizarse por el trámite del procedimiento de jurisdicción voluntaria. No existía un procedimiento ad hoc y se aplicaban las disposiciones generales de los actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio y las propias de los actos de comercio que requieren la intervención judicial específica. Conforme a estas disposiciones, la oposición de los administradores a la petición de convocatoria no debía tornar contencioso el expediente de jurisdicción voluntaria. 

Bajo esta normativa, en un supuesto como este en que la petición de convocatoria judicial de junta general instada por el cauce de la jurisdicción voluntaria fue incorrectamente rechazada por el juzgado por existir"oposición de la parte demandada", y por lo tanto sin entrar a analizar la procedencia de la pretensión, no cabía negar a los socios la posibilidad de hacer valer su pretensión mediante un juicio declarativo ordinario. 

La indefensión denunciada se produciría en sentido contrario, si se negara a los socios la vía de la jurisdicción voluntaria porque "existía oposición de la demandada" y la vía del juicio ordinario porque no es el procedimiento legalmente previsto. 

En cualquier caso, la admisión de un juicio declarativo ordinario para dilucidar la procedencia de una pretensión, cuyo análisis ha sido denegado por el trámite de la jurisdicción voluntaria por existir contradicción, no puede ocasionar indefensión a nadie, ya que es el cauce procesal más garantista por el cual los interesados pueden hacer valer sus pretensiones en igualdad de armas y con todas las garantías que preservan la efectiva contradicción… 

La previsión legal de la audiencia de los administradores tiene sentido cuando el trámite para la convocatoria judicial de la junta es un expediente de jurisdicción voluntaria, en el que propiamente no existe contradicción ni partes, y se hace necesario oír a quienes tienen la competencia de convocar la junta, para que se pronuncien sobre su procedencia. Los administradores son los únicos legitimados para convocar la junta general y, si su inactividad en tal sentido es la que justifica la petición de los socios, resulta lógico que se les dé la oportunidad de alegar lo que estimen oportuno sobre la procedencia de la convocatoria y, en su caso, la legitimación de los instantes. 

Conviene advertir que nuestro caso es atípico y anómalo. Es atípico, porque las convocatorias judiciales de junta general se encauzan siempre por el expediente de jurisdicción voluntaria. Aquí se acudió al declarativo ordinario ante la anómala actuación del juzgado y como único cauce que restaba a los socios para hacer valer su pretensión de convocatoria judicial de la junta. La demanda se interpuso contra la sociedad, que se personó representada por sus administradores, sin perjuicio de que tuvieran el cargo caducado. De tal forma que la sociedad ha sido parte y, de hecho, es la que se ha opuesto a la demanda. Aunque formalmente no se haya cumplido con la previsión legal de que se diera audiencia a los administradores, en cuanto que no han sido convocados a tal efecto, no apreciamos que esto les haya provocado indefensión. En realidad no son parte interesada, pues en el procedimiento de convocatoria judicial no se está velando por sus propios intereses… si realmente fuera relevante para acreditar que estaba justificada la denegación de la convocatoria, la sociedad demandada hubiera podido solicitar como prueba testifical el testimonio de los administradores.

Más interesante es lo siguiente

En un caso como el presente, en que lo que se pretende es que la junta adopte el acuerdo de disolución por la concurrencia de una causa legal, aunque los cargos de administrador hubieran caducado, carece de sentido ceñir el objeto de la convocatoria a la renovación del cargo de administrador, y demorar a una posterior junta la deliberación y, en su caso, decisión sobre la disolución de la sociedad. En la medida en que el acuerdo de disolución conlleva la apertura de la liquidación y el nombramiento de un liquidador, con el consiguiente cese de los administradores, no responde a la lógica de la institución que si se pretende la disolución de la sociedad por la concurrencia de una causa legal (paralización de los órganos sociales), la petición de convocatoria de la junta a tal efecto se tenga necesariamente que posponer al trámite previo de convocatoria y celebración de la junta sólo para el nombramiento de los administradores. En realidad, si la separación de los administradores puede realizarse por junta en cualquier momento, conforme al art. 131 LSA , lo que supone además el nombramiento de los nuevos administradores, la junta general extraordinaria solicitada podía pronunciarse tanto sobre la disolución, como, en caso de denegarse la disolución, el nombramiento de nuevos administradores.

La justicia de la discriminación

En esta entrada analizo los problemas que la discriminación de precios plantea al derecho de la competencia. En el post que se cita abajo, Smets explica con gran claridad la justicia de la discriminación, esto es, cómo, a menudo, “dar a cada uno lo suyo” cuando de cargar precios diferentes se trata, implica discriminar entre los consumidores cargando un precio mayor a los que son más costosos de atender. Dice Smets

Pero los consumidores tienen poco interés en la eficiencia económica si ésta se produce a expensas de la equidad, tal como ellos la perciben. Hace unos 20 años, Coca-Cola planeaba instalar máquinas expendedoras que detectaran la temperatura exterior, y aumentaran el precio de una bebida fría cuando hacía más calor. La indignación era predecible. ¡Qué injusticia! Una empresa que se aprovecha de la gente sedienta en los días calurosos para aumentar sus beneficios!

¿Era realmente una idea tan injusta? El razonamiento económico estándar que se utiliza generalmente para justificar la diferencia de precios es que las bebidas irán a parar a las personas que obtienen la mayor utilidad de ellas, ya que están dispuestas a pagar el precio más alto. Pero Frank nos da una razón mucho más convincente. La demanda de bebidas frías es mucho mayor en los días calurosos, tal vez el doble. Para satisfacer esa demanda, el proveedor necesita instalar una máquina más grande y más costosa para mantener suficiente stock para estas horas punta, o debe reponerlas con más frecuencia. Esto representa un coste adicional, e irónicamente la forma más justa de cubrirlo es cobrando a las personas que lo causan: los bebedores en los días más calurosos. (Obsérvese el paralelismo con los peajes para gestionar la congestión en las carreteras.)

Sin embargo, no es así como lo ven los consumidores. Coca-Cola abandonó su plan y su entonces Director General no sobrevivió por mucho tiempo. Robert Frank concluye su hilo de Twitter, aparentemente un poco melancólico, señalando que es un error celebrar la decisión de Coke de abandonar la idea por las presiones de los consumidores y hace un llamamiento a los economistas para que expliquen más claramente por qué la diferencia de precios de este tipo no es más injusta que la diferencia de precios entre un bistec y dos bistec.

Hasta que eso ocurra, las empresas tendrán que recuperar el exceso de costes de otra manera - en este caso, cobrando más en días normales para absorber el coste adicional en días calurosos. La justicia de esto es imaginaria, pero el precio que todos pagamos por ello es muy real.

Koen Smets, A fair price for everyone, 2019

Más errores de la DGRN: la cláusula que establece un quórum reforzado general y el chiste de la gabardina

Hay un chiste de la posguerra en el que un pueblerino llega a la capital, se sube al autobús y va leyendo todos los letreros que encuentra en él. “Prohibido fumar” – apaga el cigarrillo – “No hablar con el conductor” – guarda silencio – “Ceda el asiento a mujeres embarazadas” – se levanta del asiento. Por fin, harto de tanta reglamentación, el pueblerino ve un anuncio publicitario que reza “Compre su gabardina en Casa González Rivas, Preciados 25” al que reacciona enfadado diciendo: ¡hasta ahí podríamos llegar! ¡La gabardina me la compro donde me dé la gana!.

Pues bien, la  Resolución de la DGRN de 3 de abril de 2019 pretende que los particulares reaccionen como el pueblerino a los preceptos de la LSC y que cuando incluyan una regla en los estatutos sociales que se aparte de la regla legal supletoria incluyan también las excepciones a esa regla legal supletoria que estén en la ley. Como si la ley necesitase de la aquiescencia expresa de sus destinatarios para ser aplicable y su cumplimiento exigible.

El asunto era el siguiente:

Se presenta a inscripción en el Registro Mercantil escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada. Entre los acuerdos adoptados se encuentra el que modifica el precepto estatutario relativo a las mayorías ordinarias exigibles y que consta transcrito al principio de la presente. En definitiva, el precepto estatutario exige mayoría de votos para la adopción de acuerdos siempre que representen, al menos, el 80% de los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social.

El registrador dice que

la inscripción no puede llevarse a cabo por no salvaguardar las mayorías máximas exigibles en determinados preceptos. Este último ha sido objeto de subsanación por diligencia del notario autorizante pese a lo que se plantea el recurso. El recurrente entiende que la salvaguarda prevista en los estatutos sobre el sometimiento a la Ley hace innecesaria una previsión específica como la exigida por el registrador que, además, no contempla otros supuestos legales que exigen mayorías cualificadas o unanimidad de voto de los socios.

El problema se plantea con la destitución de administradores – se trata de una sociedad limitada – en relación con el art. 223 LSC que prohíbe que los estatutos eleven la mayoría necesaria para destituir a un administrador por encima de los dos tercios del capital y con el art. 364 LSC que, en relación con la disolución establece que «la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201».

La DGRN desestima el recurso argumentando que la claridad del Registro requiere que no haya dudas sobre que las normas legales imperativas se aplican y que por eso no se pueden inscribir cláusulas estatutarias que directa o indirectamente contradigan lo dispuesto en la ley y que es igual que los particulares añadan a una cláusula estatutaria que establece un quorum general del 80 % del capital una cláusula de salvaguardia que deja a salvo la existencia, precisamente, de normas imperativas que establezcan un quorum inferior o superior.

Como ya me he hartado de explicar al Director General de turno que el Registro Mercantil no es un registro de bienes, que no publica titularidades y, por tanto, que no hay que predicar de sus asientos la eficacia erga omnes porque no estamos ante derechos reales, me limito a reproducir el ¿razonamiento? de la DGRN para que los lectores lo tengan en cuenta. Si quieren incluir en sus estatutos una cláusula que establezca un quorum general por encima del legal, dejen a salvo específicamente lo dispuesto en los artículos 223 y 364 y hagan referencia expresa a la destitución de los administradores y la disolución de la sociedad para que cualquier cretino que vaya al registro a leer las cláusulas estatutarias de su sociedad no pueda creer que esos preceptos legales no son de aplicación a su sociedad. Hay más. El carácter imperativo de la primera norma parece claro (aunque no veo por qué no podría adoptarse una regla estatutaria contradictoria con el consentimiento de todos los socios, ya que la regla del art. 223 LSC trata, claramente, de proteger a los socios minoritarios frente al blindaje de los administradores que, normalmente, tendrán el apoyo del socio mayoritario) pero ¿por qué no pueden elevarse los quorum del art. 364 LSC?

Las cláusulas genéricas de remisión a la ley no salvan el defecto señalado pues como afirmara la resolución de 23 de enero de 2006: «La exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales, en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, impide que pueda tener acceso al Registro la cláusula estatutaria discutida ya que al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría, en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cual sería la efectiva mayoría exigida para la separación de los Administradores, si el sistema ordinario de quórum y mayorías previstos en la ley (cfr. artículo 102 Ley de Sociedades Anónimas) o el reforzado establecido en los Estatutos». La mera referencia al contenido imperativo de la Ley contenida en los estatutos de la sociedad a que se refiere la presente no es, en consecuencia, suficiente para despejar las dudas que la cláusula debatida establece sobre el régimen de mayorías aplicable.

Especialmente ridícula es la contestación al argumento del notario sobre la eventual necesidad de “acatar” específicamente todas las normas de la LSC que prevean un quorum más elevado o incluso el consentimiento de todos los socios o la unanimidad

Tampoco es aceptable el argumento de que la cláusula debería salvar cualquier previsión legal de mayoría reforzada. Ciertamente la Ley exige en determinadas ocasiones que ciertos acuerdos exijan mayorías reforzadas, como la propia para la modificación de estatutos, e incluso que determinados acuerdos precisen del consentimiento individual de los socios. Pero nada de esto afecta a las consideraciones anteriores porque las mayorías precisas para la modificación de estatutos pueden ser las que resulten de los estatutos y porque la exigencia legal de consentimiento individual no queda afectada por la cláusula debatida. Lo que es determinante para rechazar la cláusula es que no respeta el quórum de votación máximo impuesto por la Ley en los casos señalados, medida protectora de los derechos individuales del socio que quedaría defraudada si no se hiciera especial salvedad de la misma al establecer en los estatutos una mayoría reforzada para la adopción, en general, de los acuerdos sociales.

Una nota sobre la designación de personas jurídicas para ocupar cargos

foto: @thefromthetree

Cuando se designan grupos o personas jurídicas para ocupar cargos que exigen permanencia y continuidad en el desempeño, la naturaleza de las cosas exige que el mismo legislador – o la doctrina en su sustitución – obligue a la persona jurídica a designar a un individuo para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

Hay tres ejemplos regulados legalmente en nuestro Derecho, que yo sepa. Seguramente hay más. El primero es el consejero-delegado. Si una sociedad elige como sistema de administración la forma de consejo, éste, necesariamente, ha de designar a un individuo para el ejercicio de las funciones ejecutivas. Los consejos podrán disfrazar más o menos la designación, pero no podrán evitarla. O bien delegarán sus funciones en un consejero – delegado (el caso normal en la mente del legislador) o bien “apoderarán” al presidente (en realidad, una delegación de funciones ejecutivas más o menos amplia pero encubierta) o nombrarán un director general o figura semejante que, sin formar parte del consejo, desempeñará bajo la supervisión de éste, las funciones ejecutivas.

El segundo es el de la persona física representante del administrador persona jurídica. En España, a diferencia de otros derechos – que lo prohíben – se admite que una persona jurídica pueda ser designada administrador. Pero el art. 212 bis LSC exige que designe a un individuo para el ejercicio permanente de las funciones propias del administrador y el art. 236.5 LSC equipara su estatuto de deberes y responsabilidad, en garantía de la sociedad y de los terceros, al del administrador.

El tercero es el cargo de tutor de incapaces (no de menores). Según el art. 242 CC, pueden ser designadas tutoras las personas jurídicas siempre que no tengan ánimo de lucro y tengan tal actividad como parte de su objeto social o fundacional. En un post de CEAFA puede leerse lo siguiente:

Este precepto fue introducido por el movimiento asociativo de las personas con discapacidad y responde a la inquietud de los padres de discapacitados sobre la suerte que correrían sus hijos, cuando ellos faltaran… Las modificaciones que ha experimentado la familia hace que muchas veces no se encuentre a alguien en condiciones de ejercer la tutela. … De entre las personas jurídicas de tipo civil, las que más éxito han tenido han sido las fundaciones, porque… el fin fundacional… no puede ser alterado por el patronato.

Y añade que

La tutela ejercida por persona jurídica tiene ventajas e inconvenientes. Entre las ventajas entiendo que está la prolongación de la duración de la existencia de la persona jurídica, que por su propia entidad, no envejece, no enferma, no se arruina, no se muere

O sea, ya se sabe, la vida eterna de las corporaciones que le permite, como a la Compañía del Hudson, obtener las ventajas de la

especialización. Las que han tenido más éxito han sido las fundaciones y, esquematizando mucho, se dividen en tres clases: las que atienden a las personas con discapacidad intelectual, las que lo hacen con los enfermos mentales, y, por último, las que se encargan de tutelar a mayores incapacitados… fundaciones que atiendan a personas con una afectación determinada como (personas) con síndrome de Down, o con autismo, o con Alzheimer (y) desde el punto de vista patrimonial la persona jurídica tiene medios para administrar el patrimonio del incapacitado, posiblemente mejor que la mayoría de las personas físicas. Y dispondrá de un servicio jurídico que facilitará la necesaria relación con los juzgados.

Los inconvenientes:

se refieren, sobre todo, a los aspectos personales, ya que, por la razón antes expuesta, de carecer de corporalidad, no puede acompañar al incapacitado, teniendo que hacerlo por ella, una persona física, que será un trabajador de la fundación o de la asociación, o alguno de los patronos o de los miembros de la junta directiva, de la fundación o de la asociación, respectivamente. Las fundaciones han inventado una figura que no aparece en las leyes, pero que resulta sumamente útil para las personas afectadas; me refiero a los llamados “delegados tutelares”, que son personas físicas que, como voluntarios, acompañan afectivamente al tutelado, desarrollando una tarea que las personas jurídicas no pueden realizar. Los delegados tutelares son personas necesarias puesto que siendo voluntarios no están afectados por la relación laboral y desarrollan su trabajo por puro afecto con los tutelados, y no es preciso señalar la virtud terapéutica del afecto.

Seguramente hay más casos en los que el ordenamiento permite que una persona jurídica desempeñe un cargo pero, en todos esos casos, es seguro que se encontrará una obligación de designar a una persona física para el ejercicio de las funciones propias del cargo.

¡Gracias a Javier Juste por la conversación!

César González (¡gracias también!) me llama la atención sobre el art. 8 e 4 de la Ley sobre Régimen fiscal de las UTES que, aunque permite que el gerente común sea una "persona física o jurídica", ha sido interpretado en el sentido de que 

“También puede ser Gerente único un miembro de la UTE, lo que se admite implícitamente en el apartado 4.e del mismo artículo 8 LUTE, al establecer que el domicilio fiscal de la UTE será el propio de la persona física o jurídica que lleve la gerencia común, de forma que puede designarse a cualquiera de las empresas miembros de la UTE aunque si es una persona jurídica tendrá a su vez que actuar por medio de la persona física que la represente, bien legalmente, bien mediante un apoderamiento ad hoc” (Juristo Sánchez, R., “La Unión Temporal de Empresas Contratistas de Obras”, Aranzadi, 2010, p. 118).