Resolución y cuantificación de daños derivados del incumplimiento contractual

En esta sentencia del Tribunal Supremo se realizan tres afirmaciones relevantes sobre incumplimiento contractual. La primera es que el Tribunal de casación puede revisar la apreciación del tribunal de instancia sobre si un incumplimiento tiene entidad suficiente como para justificar la resolución del contrato por la otra parte del contrato. Y, al respecto, es relevante, “la perspectiva económica del caso,… -grado de insatisfacción producida al acreedor-“ y

“el punto de vista jurídico, factor igualmente relevante, la vulneración contractual ha sido sustancial porque hay que convenir que la utilización de un derecho de propiedad intelectual de titularidad ajena de un modo distinto, o con mayor amplitud, a como fue autorizado constituye una deslealtad y una conculcación contractual de relieve para poder afectar a la continuidad del vínculo

La segunda afirmación relevante – si recordamos el caso Antena3 contra LFP en el que la Audiencia de Madrid dijo que como el informe pericial aportado por A3 para cuantificar los daños sufridos por el abuso de posición dominante de LFP contenía errores no procedía indemnización alguna – es la siguiente

… el Tribunal no está limitado por el principio de la congruencia en
la determinación de las bases con arreglo a las cuales se ha de cuantificar la indemnización, siempre que no se altere el sistema legal indemnizatorio pedido, o rebase la cuantía postulada. La pretensión de que el juzgador queda circunscrito a acoger las pautas que indique el perjudicado, o en otro caso a dictar sentencia absolutoria para quien causó el daño, es irrazonable y contraria a la doctrina constitucional del TC y jurisprudencia de este Tribunal. … y no resulta conforme al ordenamiento jurídico, ni es justo, que la entidad incumplidora y causante del perjuicio pretenda salir indemne de la utilización de un derecho patrimonial ajeno, para lo que sabía que no contaba con autorización.

Por último, el alto Tribunal dice que, cuando no se sabe el número de infracciones del derecho de un contratante perpetradas por el otro, la fijación de la cuantía del daño ha de hacerse en otro proceso y no puede hacerse en ejecución de sentencia.

¡Qué bien escribe Corbal!

Autorización judicial para entrada en domicilios por parte de la CNC: pueden ser genéricas

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo había denegado la autorización porque la orden de investigación era demasiado genérica. El TSJ de Cataluña revoca el auto del Juez

En el caso de autos la autorización judicial ha sido solicitada por la Dirección de investigación de la CNC. … para llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediese, información que tiene por objeto verificar, en su caso, la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1.1 de la citada Ley , en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicios en el reparto de mercado así como en la limitación o control de la producción en el sector de transporte terrestre de contenedores con origen o destino en el puerto de Barcelona.

En definitiva, la noticia de la posible existencia de una infracción de la LDC faculta a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia a realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador, luego no cabe exigir a las Órdenes de Investigación, mayor precisión en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos. Tras esta investigación preliminar a la incoación del procedimiento sancionador y en atención a los resultados obtenidos en la misma, la Administración estará en disposición de fijar los hechos y podrá exigírsele que así lo haga, pero antes bastará con la noticia de actuaciones concertadas que puedan ir dirigidas a la comisión de una infracción administrativa en materia de competencia. Siendo que esa información reservada, con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, no tiene naturaleza sancionadora, no cabe entenderla sujeta a los principios de la potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador, regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por consiguiente, es procedente autorizar las entradas domiciliarias solicitadas…

Tratamiento privilegiado por la Administración Pública a un competidor e inactividad de la Administración frente a infracciones administrativas con efectos sobre la competencia

En el pleito se impugnaba una autorización dada por la Comunidad Autónoma de Aragón a una asociación de peñas de Zaragoza para ocupar un terreno propiedad de la C.A. durante las fiestas del Pilar. Protestaron los hosteleros que veían que un empresario concreto – el que explotaría las instalaciones provisionales en ese terreno durante las fiestas – obtenía, vía la asociación de peñas – una ventaja competitiva.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón anula la autorización:

Pues bien, si tenemos en cuenta que se trata de un terreno de nada menos que 148.383 metros cuadrados aproximadamente, unido a su ubicación y demás circunstancias concurrentes, se llega a la conclusión de que el número de autorizaciones susceptibles de ser otorgadas por la Comunidad Autónoma es realmente limitado, y en consecuencia el otorgamiento directo del permiso al peticionario no es admisible jurídicamente. Cuando se encuentra limitado (escasez) el número de autorizaciones a otorgar, si se tienen que valorar condiciones especiales en los solicitantes el régimen de otorgamiento es de concurrencia, y en caso de no tener que valorar condiciones especiales en los peticionarios el previsto en las condiciones que se fijen, y en defecto de tal concreción el de sorteo, pero lo que de ningún modo cabe en tal supuesto (escasez de autorizaciones) es el otorgamiento directo del permiso al peticionario. En suma, se infringió lo prevenido en el artículo 92.1 de la Ley 33/2003 (precepto que tiene el carácter de legislación básica), por lo que procede anular la autorización impugnada, tal como se solicita, sin que sea necesario entrar a valorar el contrato de cesión de uso suscrito entre la Federación de Interpeñas de Zaragoza y PAM Hosteleros, S.L. y sus efectos.

Y en esta otra Sentencia del TSJ de Castilla-León, un panadero consigue una indemnización del Ayuntamiento porque éste no hacía nada para reprimir la venta ambulante de pan, prohibida.

Y en relación con esta competencia es desde la que debemos apreciar la inactividad municipal, siquiera sea limitada o parcial, en orden, al menos, a intentar evitar en la medida de lo posible la práctica generalizada de venta ambulante de pan en la Zona de la Ribera del Órbigo a que se refieren los Servicios Veterinarios Oficiales de la Junta de Castilla y León, inactividad a su vez determinante de un daño indemnizable del que ha de responder la Administración local por incumplimiento de su obligación de actuar, sin que a ello se oponga la falta de medios invocada por el Ayuntamiento demandado habida cuenta la publicidad y periodicidad de la venta ambulante de pan, actividad en modo alguno clandestina de sencilla constatación por cualquier vecino, incluidos los pertenecientes a la Corporación, no siendo admisible la total pasividad en este ámbito por parte del Ayuntamiento, que ni ha actuado ni consta haya recabado la intervención o el auxilio de la autoridad autonómica competente

Y condena al Ayuntamiento de Turcia a pagar al panadero 1500 euros (parece que el panadero no se esforzó mucho en cuantificar los daños)

Sentencia Aragonesas

El Tribunal General ha anulado la Decisión de la Comisión que imputaba a Aragonesas la participación en un cártel durante tres años considerando que lo único que probó fue la participación durante 1 año (una reunión del cártel) ya que los indicios de la participación anterior y posterior no eran suficientes para concluir con seguridad al respecto. Se trataba de notas tomadas por un empleado de otra de las empresas participantes en el cártel después de las reuniones o conversaciones telefónicas a las que dichas notas se referían.

Es interesante que el Tribunal General anula parcialmente la Decisión de la Comisión pero no sustituye a ésta en la fijación de la multa que corresponde a Aragonesas proporcional a esta menor duración de su participación en el cártel, lo que corresponderá a la Comisión Europea cuando ejecute la sentencia del Tribunal General.

Al que sólo tiene un martillo, todo le parecen clavos

Cuando quiero meterme con mis colegas que se dedican solo al Derecho de la Competencia (incluidos la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia) a menudo les acuso de que son como un hombre con un martillo: que todo les parecen clavos.

Mi crítica es que no se pueden abordar bien los problemas que se plantean en el Derecho de la Competencia sin conocimientos profundos –además de Economía - de Derecho Administrativo sancionador (y, por tanto, de Derechos Fundamentales, Dogmática Penal etc) y conocimientos profundos de Derecho Privado porque el Derecho de la Competencia se ocupa de la validez de conductas empresariales y de acuerdos entre empresas que son contratos. Los juristas excesivamente especializados en Derecho de la Competencia, a menudo, no tienen un bagaje suficiente de conocimientos en dichos ámbitos, lo que les lleva a abordar cualquier problema que aparezca en Derecho de la Competencia como un problema de Derecho de la Competencia, cuando, en realidad, es un problema de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo o Civil. Por ejemplo, la CNC muestra una notable incuria respecto del Derecho de Sociedades lo que le lleva a decir cosas muy discutibles cuando sanciona a asociaciones. El Tribunal de Justicia muestra una notable incuria en materia de acuerdos verticales porque no entiende bien la importancia y el significado de la libertad contractual y la libertad de empresa y pone del revés la relación entre regla – libertad contractual y de empresa – y excepción – prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia.

Pues bien, como sucede casi siempre, parece que Munger, el Premio Nobel de Economía, elaboró y muy bien esta idea. Les copio algunos párrafos sacados de esta entrada de otro blog

Munger’s idea is that learning stuff is relatively easy, it's finding a way of using it that's hard. To be able to do this effectively you need some mental model that allows you to structure and place the information, a way of arraying the information in a usable form. But the idea goes beyond this, because to avoid what he calls “man with a hammer syndrome” you need multiple models and these too have to fit within an overall structure – a latticework – that allows you to make sense of them. Probably the best decription of this was given by Munger himself in this speech on the application of models to investment, a piece of essential reading for intelligent investors if there ever was one:

"Well, the first rule is that you've got to have multiple models—because if you just have one or two that you're using, the nature of human psychology is such that you'll torture reality so that it fits your models, or at least you'll think it does."

Underlying this is the idea that learning is a lifetime’s activity, one you need to constantly engage in, to develop these models and modify them in the light of experience. In many domains people’s knowledge ossifies as they get older: it’s often said that science advances one death at a time, because the old guard has to die before new ideas can come to the fore. As individual investors that's not a luxury we can afford.

Lean el resto de la entrada porque no tiene desperdicio

La sentencia Fabre (II)

Alfonso Lamadrid sugiere en Chilling Competition que la afirmación del Tribunal que hemos transcrito en nuestra entrada sobre la sentencia Fabre 

46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

puede implicar un cambio en la jurisprudencia del TJ: la existencia de una justificación objetiva para la prohibición por parte del fabricante no es solo que permita encajar la conducta en el art. 101.3 TFUE – y autorizarla individualmente – sino que permitiría que la cláusula “quede fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE apartado 1” y, por tanto, que deje de ser una restricción de la competencia, a pesar de haberla calificado como una restricción por objeto.

Uno tiene la sospecha de que los jueces de Luxemburgo no reforman jamás su jurisprudencia pero si que la “mutan” dejando trocitos de pan que puedan recoger más adelante para justificar un cambio en la jurisprudencia sin decir que están cambiando de opinión.

Pero quizá Lamadrid esté cavando demasiado hondo. Las restricciones accesorias (cláusula de no competencia en un contrato de compraventa de empresa) son restricciones por el objeto que, si se mantienen en duración y extensión proporcionada a la finalidad para la que se incluyen en el contrato (permitir al comprador hacerse con todo el valor de la empresa que ha adquirido al vendedor) son perfectamente válidas – no incluidas en el art. 101.1 – Por tanto, no parece que esta sentencia esté diciendo nada nuevo salvo que quiera indicar que este análisis que hasta ahora sólo aplica a las restricciones “inmanentes” a un contrato (en la terminología de la doctrina alemana) podría aplicarlo más ampliamente. No dejaría de ser una covert tool que nunca son reliable

¿Qué clientela atraen las Cajas?

Ahora, probablemente, ninguna. Pero, históricamente, las Cajas nacieron para proporcionar servicios financieros a los pobres, es decir, sus clientes-objetivo deberían ser aquellos clientes poco sofisticados financieramente y que temen ser engañados por el banco en forma de contratos con apariencia muy favorable en el momento de contratar (como las ofertas de las empresas de telecomunicaciones o de gimnasios o de cualquier otro servicio de largo plazo) pero que generan costes altos para los clientes en caso de “errores” de consumo (tener números rojos en la cuenta de la tarjeta que se paga a tipos de interés moratorio muy elevado o hacer una llamada a móvil desde el teléfono fijo cuyo consumo es gratuito).

Estos autores dicen que los consumidores se “autoseleccionarán” y que se harán clientes de empresas con la forma de sociedad anónima en unos casos y, en otros, preferirán una compañía con forma de fundación – como las Cajas – o con forma de mutua – como las cooperativas de crédito –. La “teoría” es que preferirán, ceteris paribus, la forma de fundación o de mutua aquellos que teman más ser engañados porque los gestores de fundaciones y mutuas, en cuanto que no reparten los beneficios entre accionistas, tienen menos incentivos para maximizarlos. La cosa es un poco más complicada si los consumidores no son capaces de distinguir esos contratos aparentemente mejores de los que son realmente mejores una vez que se tienen en cuenta los cargos por excesos de consumo, por retrasos en la devolución de lo dispuesto etc. Porque si los consumidores sufren tal asimetría informativa, pueden acabar en el peor de los mundos posibles: abriendo una cuenta en un banco cuando, dado su perfil, hubiera sido preferible hacerlo en una Caja o cooperativa o mutua. Lo que estos autores han encontrado es que

consumer contracts offered by investor-owned firms differ from those offered by mutually owned firms in the consumer financial services market. We find that mutuals charge lower penalties, such as default interest rates, and higher up-front prices, such as introductory interest rates, than do investor-owned firms

Y concluyen que

firm ownership plays a similar role in attenuating firms’ incentives to exploit consumer biases in other markets, such as education and health care.

En la línea de Hansmann (The Ownership of the Enterprise).

Yo creo que en el ámbito de los seguros y la banca, el florecimiento de empresas mutualistas o fundacionales tiene que ver con un enorme fallo de mercado: los ahorradores no podían confiar en los banqueros privados en el siglo XIX (¿ni ahora?) en el sentido de que las quiebras fraudulentas (o no) de bancos eran muy frecuentes. Por tanto, una entidad non-profit o una entidad en la que los ahorradores son los “titulares residuales” contribuía a resolver el fallo de mercado. En el caso de la educación y los servicios sanitarios, yo creo que el predominio de las empresas prestadoras sin ánimo de lucro (desde cooperativas de profesores a las hermanitas de los pobres) se debe a otra razón: los elevados costes de controlar la calidad del servicio que se presta, bien porque el cliente – como el de un abogado – no puede saber si se murió porque tenía que morirse o se murió porque el cirujano era un incompetente o bien porque el que paga el servicio y el que lo recibe son personas distintas (nos quedamos más tranquilos dejando a la abuela en una residencia gestionada por las hermanitas de los pobres que en una gestionada por una sociedad anónima cuyos accionistas se dedican a eso para ganar dinero).

Un silencio elocuente: el Informe del TDC Valenciano sobre distribución comercial ¿Dónde está Mercadona?

Uno puede sospechar que Mercadona tiene una cuota de mercado, en volumen de ventas, (no sólo en superficie de ventas) sobresaliente en la Región de Valencia. Cuota que tiene que ser superior al 25 % porque esa es la que tiene, en alimentación, en toda España. Así se deduce del Informe de la CNC al que hicimos referencia en otra entrada. El Tribunal de Defensa de la Competencia de Valencia ha publicado un informe sobre la misma materia aunque de alcance mucho más reducido. Es una descripción de la distribución comercial en Valencia sin análisis de las conductas. Sorprende, sin embargo, que no se encuentren datos sobre cuotas de mercado en términos de volumen de ventas y que se haga referencia a los tres primeros operadores sin singularizar, en ninguna referencia, a Mercadona. Las conclusiones son así de sorprendentes

En el ámbito de la Comunitat Valenciana, el sector de la distribución comercial minorista de alimentación presenta características similares a las que se producen en el ámbito nacional y en la mayor parte de las comunidades autónomas: (i) mercado oligopolista con liderazgo de un reducido número de operadores con clara posición dominante individual ó colectiva, (ii) la existencia de campo de actuación para el ejercicio de poder de mercado dentro de cada uno de los entornos competitivos. (iii) el crecimiento de la cuota de mercado del formato de supermercados, junto al estancamiento del formato hipermercado y la reducción del pequeño establecimiento durante estos últimos años, (iv) la creciente concentración de operadores en torno a empresas de ámbito nacional ó multinacional y (v) fuerte interdependencia entre operadores como resultado de la homogeneidad en la distribución geográfica de los puntos de venta al estar representados los principales operadores en casi todas las zonas.
…
5.- Las empresas Mercadona, Consum y Carrefour ostentan una clara posición de liderazgo en el formato de supermercados con un 52,34 % de la cuota de mercado, un 12% mayor que la existente a nivel nacional, (si añadimos los hipermercados alcanza casi el 60% del total de los formatos estudiados). Esto supone una posición dominante colectiva, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, que se reproduce en las diferentes áreas geográficas estudiadas y que se convierte en algunos mercados locales en posición de dominio individual. En este sentido, hay que mencionar que se han detectado otros operadores que
ostentan esta posición en determinadas áreas locales.

Sentencia Solvay: el derecho a conocer los documentos del expediente cubre cualquier documento que sea útil para la defensa de la empresa

El Tribunal de Justicia, en la Sentencia de 25 de octubre de 2011 ha anulado la multa impuesta a Solvay por abuso de posición dominante sobre la base de que no se le permitió acceder al conocimiento de unos documentos incluidos en el expediente (como el asunto se ha prolongado más de una década, se extraviaron unos documentos). Ha aceptado los puntos de vista de la Abogado General Kokkot en sus Conclusiones

Dice, en primer lugar, el Tribunal de Justicia que no es una cuestión de hecho sino una cuestión de Derecho (y, por tanto, susceptible de casación) ya que se trata de determinar cómo aplicó el Tribunal General las reglas sobre la carga de la prueba

51 Contrariamente a lo alegado por la Comisión, mediante el motivo basado en la vulneración del derecho de acceso al expediente la parte recurrente no pone en tela de juicio las apreciaciones fácticas del Tribunal General, sino las reglas aplicadas por éste en relación con la carga de la prueba de la utilidad de documentos de los cuales se ha extraviado una parte. La cuestión de si el Tribunal General aplicó un criterio jurídico correcto al apreciar la utilidad de esos documentos para la defensa de la parte recurrente constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación…

Aclara, a continuación, el TJ que el derecho de acceso a los documentos – instrumental del derecho a defenderse – incluye tanto los de descargo como los de cargo (ampliando así las posibilidades de defensa de las empresas frente a una interpretación más restrictiva en el pasado)

54 … el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales

Y, añade, que el momento en el que la empresa accede a los documentos no es irrelevante:

56 En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el procedimiento jurisdiccional… En efecto, al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal no tiene por objeto ni por efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar sus observaciones escritas y orales ante dicha institución.57 Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la Decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa… (y, en el caso)… no cabe excluir la posibilidad de que la demandante hubiera podido encontrar en esos subexpedientes elementos procedentes de otras empresas que le permitieran dar a los hechos una interpretación diferente de la seguida por la Comisión, lo cual hubiera podido ser útil para su defensa

Que se lo apunte la CNC y la Audiencia Nacional en relación con la interpretación correcta del art. 51.4 LDC y las facultades del Consejo de la CNC para recalificar las conductas imputadas a las empresas en el pliego de concreción de hechos. La recalificación no puede implicar la realización de nuevas imputaciones a las empresas que no se hubieran recogido en el pliego de concreción de hechos.

En nuestro Derecho, el art. 31 LDC garantiza el acceso a todo el expediente salvo a los documentos confidenciales. Como observa Ward, sin embargo, hay un aspecto que requiere de una mejora. Si la CNC realiza una inspección en empresas y obtiene documentación que, previa selección, devuelve a los inspeccionados, pueden no quedar incorporados al expediente documentos que sean “útiles para la defensa” de otras empresas imputadas en el expediente pero que no fueron inspeccionadas. Estas empresas nunca sabrán que, en la documentación recabada por la CNC y devuelta a la empresa inspeccionada puede haber documentos que podrían utilizar en su descargo.

Además, el TJ dice que el Tribunal General erró al no considerar imprescindible que se diera audiencia al imputado porque no lo consideró imprescindible al tratarse de una segunda decisión sancionadora por los mismos hechos que se produjo tras haberse anulado la primera. La Comisión corrigió un defecto de la decisión original – que afectaba a la decisión del colegio de comisarios – pero no subsanó otro que afectaba a los derechos de defensa: el acceso a los documentos del Expediente.

Boletín Mercantil de CMS-ASL

Mis colegas del Despacho han publicado el nº  7 de su Boletín Mercantil con las novedades legales y jurisprudenciales de los últimos meses

Otro indicio más: en el buen gobierno corporativo, el café para todos perjudica a las empresas mejor gobernadas

Es un análisis de los efectos sobre la cotización de las compañías alemanas cotizadas del cumplimiento o incumplimiento del Código alemán de Gobierno Corporativo. La conclusión es que imponer a las compañías estructuras y reglas de gobierno corporativo por vía legislativa – hard law – perjudica a las empresas bien gobernadas, en cuanto les impone costes, y no beneficia a las peor gobernadas porque éstas cumplirían voluntariamente con los códigos de buen gobierno – soft law – ya que es una manera barata de aumentar el valor de su cotización. Llos Códigos actúan como sustitutivos de otros instrumentos de gobierno corporativo más costosos para las empresas de manera que serán adoptados voluntariamente por aquellos para los que tienen mayor valor. Las empresas bien gestionadas no ganan nada a cambio de cumplir con el Código, porque el mercado ya las premia por su buen gobierno y el cumplimiento del Código tiene costes.

Assuming that compliance per se is costly, high compliance is only a valuable signal in case of high agency costs, i.e. low ownership concentration….our findings suggest that soft regulation can work well as firms with higher agency costs are more likely to comply with the code, even without powerful outside shareholders. Second, hard regulation of corporate governance has some serious drawbacks, since we find that high compliance jeopardizes firm performance in well-governed firms. This result is in line with the findings of Bruno and Claessens (2010) indicating that stringent regulation can hinder the performance of well-governed firms. Thus, our analysis provides a strong case against hard regulation of governance structures. Consequently, we argue that soft regulation of corporate governance dominates hard regulation from a welfare perspective.

Rapp, Marc Steffen, Schmid, Thomas and Wolff, Michael, Hard or Soft Regulation of Corporate Governance? (September 20, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1930847

César Molinas en EL PAIS: ¿hay alguien que pueda explicar de otra forma el “hecho diferencial” de España?

Empieza preguntándose por qué tenemos más paro que nadie en Europa. Y dice que ni somos más vagos, ni más tontos ni sufrimos un castigo divino. El problema está en nuestro mercado de trabajo. O, siendo jurista, en el Derecho del Trabajo: las elevadas indemnizaciones por despido

“causa importante de la temporalidad y del miedo empresarial a contratar, responden al paternalismo de un régimen para el que no existía el concepto de desempleo y, por tanto, no lo aseguraba. Ahora sí se asegura”

Como escribe en EL PAIS (si escribiera en The Economist diría otra cosa), no remata la frase. Debería añadir que los trabajadores de grandes empresas y, en general, con trabajo fijo por muchos años acumulan una doble indemnización por despido: dos años con un 70-60-50 % de su sueldo más 45 días por año trabajado con un máximo de 4 años. ¿no deberían hacerse incompatibles las prestaciones por desempleo con la percepción de indemnizaciones por despido en la cantidad concurrente?

Y el otro lastre para que se reduzca el nivel de desempleo a niveles europeos es nuestra negociación colectiva, de origen franquista, que

“con su estructura jerárquica de convenios, tiene sus raíces en los antiguos sindicatos verticales y sigue siendo terriblemente eficaz a la hora de conseguir que los incrementos salariales no tengan nada que ver con los aumentos de productividad”

Una empresa que elegiría reducir el salario a despedir hará lo segundo si no puede hacer lo primero.

En otras entradas – desde 2009 – hemos dicho que el problema del paro superlativo en España tiene que ver con los incentivos para trabajar: si el salario mínimo son 700 euros y la prestación que recibe el que no tiene que trabajar es de 400, es normal que mucha gente prefiera lo segundo a lo primero. En 2009 dijimos

¿cuántos viven de nuestro sistema judicializado de despido? ¿qué costes tiene el sistema en términos de falta de movilidad de los trabajadores? ¿por qué no se permite experimentar - fijación de una indemnización por despido ex ante al celebrar el contrato, por ejemplo - ? ¿no será que aquí hay más paro que en otros países- incluso cuando crecíamos al 5-6 % - porque la gente tiene menos incentivos para trabajar? Si no, no se entiende que hayamos creado 2 o 3 millones de puestos de trabajo en los últimos años y hayamos mantenido a 2-3 millones de españoles en el paro al mismo tiempo.

Sé que suena fuerte, pero a grandes males, grandes remedios. Una opinión diferente sólo puede justificarse si alguien es capaz de explicar ese “gran hecho diferencial” de España en relación con el resto del mundo: aún creciendo al 5 % y aún integrando a millones de inmigrantes, sufrimos de un paro mínimo del 9/10 %. Que me lo expliquen.

Derecho de separación en caso de sequía de dividendos (II)

Decíamos en una entrada anterior que el nuevo art. 348 bis LSC es un apoyo considerable a la tesis – mantenida por un sector doctrinal cada vez más amplio – según la cual existe en nuestro derecho un derecho de separación por justos motivos y que permite concretar qué ha de entenderse por “justos motivos” incluyendo no sólo los casos de alteración sustancial del contrato de sociedad o del nivel de riesgo sino también los de conductas opresivas por parte de la mayoría.

La norma es excesivamente rígida ya que obliga a repartir 1/3 de los beneficios anualmente a partir del 5º año desde la constitución de la sociedad so pena de tener que reconocer al socio que hubiera votado a favor del reparto un derecho de separación

La norma no se limita a consagrar legalmente los desarrollos jurisprudenciales en la materia. Bajo la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, los jueces venían limitándose a anular el acuerdo social de atesoramiento, pero no solían reconocer un derecho del socio minoritario al reparto. Y, sobre todo, los jueces tenían en cuenta todas las circunstancias del caso antes de decidir sobre si procedía o no anular el acuerdo. Pero, a diferencia de otros casos – prohibiciones de voto - , los jueces no tienen por qué abandonar esta doctrina y deben seguir aplicando la prohibición de abuso de derecho para enjuiciar los acuerdos de reservar los beneficios. La razón es simple: los remedies que establece el nuevo art. 348 bis LSC y los que se derivaban de la doctrina jurisprudencial son distintos y compatibles: el socio puede separarse en el primer caso, mientras que la aplicación de la prohibición de abuso conduce a la nulidad del acuerdo social.

Una primera cuestión que está justificado plantearse es si el legislador puede modificar contratos en vigor cambiando el Derecho de Sociedades. Como se recordará, la “contract clause” de la Constitución americana trataba de impedir que los Estados dieran amnistías a los deudores locales en perjuicio de los acreedores de otros Estados, de ahí que el Derecho de Quiebras sea federal en los EE.UU. Pues bien, si el legislador atribuye a un socio un “nuevo” derecho de separación, está alterando de forma significativa el contrato de sociedad y, en un caso como este, lo hace a costa de los otros socios.

A nuestro juicio no hay problema alguno de expropiación de unos socios por otros por una intervención semejante del legislador porque, como hemos señalado, creemos que hay un derecho de separación por justos motivos que incluye el atesoramiento sistemático de dividendos. Por tanto, la norma, en nuestra opinión, es cuasi-declarativa.

El precepto calcula el plazo de cinco años desde la constitución de la sociedad. No son 5 años de “sequía” de dividendos. A partir del 5º año, se reconoce un auténtico derecho del socio al reparto de las ganancias sociales. Los beneficios que han de repartirse, al menos en una tercera parte son los generados en el ejercicio cuyas cuentas se aprueban y que sean resultado de la explotación del objeto social. A nosotros nos parece claro que el legislador ha querido referirse a la actividad ordinaria de la compañía, de manera que no se incluyen en esa tercera parte los beneficios llamados extraordinarios, las plusvalías que se puedan reflejar en la contabilidad etc.

La nueva norma ha sido criticada porque – se dice – pone en riesgo las financiaciones bancarias (los bancos serán reluctantes a financiar una compañía en la que sus socios se reparten dividendos antes de devolver los préstamos) y puede descapitalizar las sociedades familiares.

A mi juicio, las críticas son algo exageradas. Empezando por la segunda, la norma no tiene por qué producir descapitalización alguna. La mayoría puede reinvertir sus dividendos en nuevas acciones de la sociedad con lo que el socio que desee el reparto se diluirá. Y las vías para esa reinversión de dividendos son muy variadas (aumentos de capital, compraventa de acciones propias de la sociedad, préstamos participativos de los socios que deseen reinvertir…).

En último extremo, la nueva norma reconoce un derecho al socio minoritario que éste ha de ejercitar de buena fe o deber de lealtad y del que no puede abusar. Habrá que calificar de ejercicio abusivo del derecho de separación por el minoritario el ejercido ante una decisión de reserva de los beneficios que viene claramente exigida por el interés de la sociedad (situación grave de iliquidez, financiación externa de proyectos de inversión muy costosa…). Aunque en los manuales buenos de Derecho de Sociedades se hablaba del deber de lealtad de la minoría y de cómo éste puede obligar al socio minoritario a votar a favor de determinados acuerdos, había pocos ejemplos reales en los que tal deber pudiera actualizarse. Pues bien, este es uno bien notorio. Obsérvese que será el socio el que tendrá que demandar a la compañía cuando ésta no le reconozca el derecho de separación.

En cuanto a que dificulta las operaciones de financiación, no tiene por qué si configuramos el derecho de separación como dispositivo y renunciable. Esto es, los Estatutos pueden derogar el art. 348 bis LSC y prever que no habrá derecho de separación por falta de reparto de dividendos o regular dicho derecho como tengan los socios – por unanimidad – por conveniente. Por unanimidad, porque esa es la regla general para introducir nuevas causas de separación o exclusión. El carácter dispositivo se funda en que esa es la regla general para la regulación de la exclusión y separación de socios; en que el Tribunal Supremo ha afirmado que las normas legales que regulan la sociedad limitada son presuntivamente dispositivas y, sobre todo, en que no hay interés alguno distinto del de los socios que exija su protección a través de una norma que limite la libertad contractual. Con mayor motivo, tiene razón Juste al decir que son perfectamente válidos los pactos de derogación del art. 348 bis LSC en acuerdos entre socios o pactos parasociales (por ejemplo, acordando los socios no repartir dividendos durante la vigencia del pacto parasocial)

En segundo lugar, el derecho es renunciable. Los bancos pueden confiar en que no se ejercitará tal derecho haciendo firmar el contrato de financiación a todos los socios de la compañía prestataria, de modo que si, no obstante tal pacto, el socio pide la separación porque la sociedad, en cumplimiento del contrato de financiación, no reparte dividendos, la sociedad podrá oponer, al ejercicio del derecho de separación por el socio, la excepción de ejercicio de un derecho en incumplimiento de un contrato que ha sido celebrado en beneficio de la sociedad. El ejercicio del derecho de separación sería, en tal caso, inadmisible porque supone infringir derechamente un pacto contractual previo (no hay que recurrir a los actos propios ni al abuso de derecho). Por cierto que el problema se plantea exactamente en los mismos términos si el contrato de financiación es firmado por los administradores y no lo suscriben los socios mayoritarios. Estos podrían acordar en Junta el reparto de dividendos haciendo incumplir a la sociedad el contrato de financiación.

Reducidas las objeciones al nuevo precepto a sus justos términos, debe recordarse que nuestro mundo societario tenía dos graves problemas contractuales.

Uno era el del abuso de la persona jurídica por “malos pagadores” y contratantes deshonestos que se escudaban bajo una sociedad para no pagar o poner activos al resguardo de los acreedores, problema que se ha reducido en alguna medida gracias al agravamiento de la responsabilidad de socios y administradores por las deudas sociales .

El otro es el de explotación u opresión de los socios minoritarios. En sociedades familiares de segunda o tercera generación especialmente (aunque también en las sociedades constituidas entre amigos) es muy frecuente que el hijo mayor acabe apoderándose de la herencia de sus hermanos porque el padre tuvo la mala idea de dejar a todos acciones o participaciones en lugar de cuotas de propiedad sobre los activos que forman el patrimonio social. Sin mala conciencia, a menudo, porque son ellos los que gestionan la empresa a la muerte del padre/fundador. Por tanto, no me parece justo criticar desaforadamente una norma como la del art. 348bis LSC por los que, al mismo tiempo, califican todas las normas de sociedades como imperativas, impiden el juego de la libertad contractual en los estatutos sociales y rechazan la posibilidad de desarrollar doctrinalmente el Derecho de Sociedades concretando cláusulas generales como la del deber de lealtad.

Nuestros tribunales podrían ver aligerada su carga de trabajo si existen mecanismos que permitan a los socios minoritarios deshacer su relación con el mayoritario cuando esta deviene intolerable.

Arnold Kling sobre el nuevo libro de Kahneman

What bothers me about behavioral economists is what I might term "one-trial bias." Most of the results (not all) are from situations in which individuals are confronted with a problem that is novel for them. Often, the psychologist-experimenter engages in deception. The mistakes that individuals make may or may not be replicated in repeated situations, in circumstances where the individual is able to learn from experience, or in situations where an organizational or institutional mechanism (such as the market) may produce results that are superior to the judgment of any single individual…

As I wrote in The Era of Expert Failure, the choice we face is not between following government experts or making our own mistakes. Instead, it is a choice between following the experts who emerge in a competitive market or obeying experts who grasp the reins of power in government. Government is not the only source, or even the best source, of restraints on our propensity to make mistakes. The market provides many such mechanisms. I would rather see behavioral economists attempting to be market entrepreneurs than see them acting as policy entrepreneurs.

Two chess players, for example, may appear to be so close in terms of ability that it would seem that the outcome should be determined by luck. If you look at any one move, one player may have a 70 percent chance of making the optimal move and the other player may have a 65 percent chance. If that one move were the whole game, then the outcome would vary considerably, depending on luck. However, in a sequence of many moves, the better player's chance of coming out ahead gets to be very high. Business is like a multi-move game, in which any one decision by an inferior player can turn out right, but it is unlikely that an inferior player will make a sequence of decisions that turns out to be better than those of a superior player.

Aquí

Y

The win or loss of a chess game may be decided in the same incremental way. Especially when good players are nearly equal in skill, the dame is seldom lost by a single bad move. Rather, the winning player secures a cumulative advantage by exploiting successive small weaknesses that are observed in the opponent’s choices of moves.”

Esta frase es de la Autobiografía de Herbert Simon, el padre de la inteligencia artificial

Canción del viernes

¡Gracias Elena!
Y esta otra de los mismos es también digna de escucharse

La no participación de uno de los árbitros en la decisión final del colegio arbitral anula el laudo y una modesta sugerencia sobre como mejorar el arbitraje

En dos palabras, ante la contumacia del tercer árbitro, el Presidente y el segundo árbitro se reúnen y firman el laudo y se lo notifican a las partes. La Audiencia de Madrid (Sentencia de 10 de junio de 2011) da la razón a los que impugnan el laudo porque la falta de participación del tercer árbitro en el laudo emitido es contrario al orden público

De lo transcrito se desprende que, con independencia de la participación del Sr. Gastón de Iriarte en el profundo proceso de discusión que había tenido lugar en reuniones previas, lo cierto es que a 31 de mayo todavía no se había adoptado ninguna solución concreta por el colegio arbitral, pues existían diversas posibilidades abiertas y, sin embargo, aquel resultó excluido de la última fase de deliberación y de la de decisión del laudo notificado a las partes. Que existió un nuevo proceso deliberativo se colige de la diferencia apreciable entre el contenido del texto resultante del encuentro de los Sres. Ramallo y Temboury y el de aquella propuesta que se llevó a la reunión de todos los árbitros el día 31 de mayo, que, según nos consta, no suscitó consenso. No solo no se advirtió al Sr. Gastón de Iriarte de la celebración de la reunión de la que salió la decisión notificada a las partes como laudo, sino que tampoco se le permitió participar de otro modo ni influir en alguna medida en la conformación de la decisión final del órgano arbitral: tal como resulta del email del Sr. Ramallo fechado el 2 de junio de 2010, el acuerdo alcanzado por este último y el Sr. Tamboury se le presentó al Sr. Gastón de Iriarte como una decisión definitiva, que no admitía ningún tipo de contribución y que, además, iba a ser notificada de forma inmediata a las partes, como así acaeció, convirtiendo con ello en ilusoria incluso la posibilidad que se decía brindar al Sr. Gastón de Iriarte de formular un "voto particular".

Conviene aquí aclarar un doble equívoco en el que incurren los demandados: por una parte, la falta de participación del Sr. Gastón de Iriarte en la integración de la decisión no podría entenderse subsanada por la posibilidad de formular a posteriori un "voto particular" en el caso de no estar de acuerdo con dicha decisión; por otra parte, una vez firmado, el laudo adquiere eficacia vinculante para los árbitros, no pudiendo estos modificarlo (a excepción de la simple corrección de errores de cálculo o materiales, artículo 39.3 de la Ley de Arbitraje ), produciéndose, además, el cese de aquellos en sus funciones (artículo 38.1 de la Ley de Arbitraje ), por lo que, en todo caso, como antes se indicó, la posibilidad de que el Sr. Gastón de Iriarte pudiese formular un "voto particular" solo puede calificarse de ficticia, habida cuenta la inmediatez con que se procedió a notificar el laudo firmado a las partes, careciendo de fundamento legal las tesis de los demandados, quienes sostienen la vigencia de tal posibilidad, más allá de la firma del laudo y de su notificación, hasta la protocolización notarial del laudo (acaecida el 2 de julio), formalidad esta última que carece de significación en el marco de la regulación vigente en materia arbitral.

Las estrechas vías para impugnar un laudo (problema fundamental del arbitraje y que explica su reducida popularidad en España ya que genera en los árbitros incentivos perversos al saber, a priori, que, digan lo que digan en el Laudo – o no digan lo que no digan – su decisión será mantenida y no se seguirán consecuencias negativas para ellos) conducen – y debe ser así – a los jueces a interpretar ampliamente las causas de impugnación del art. 41 LArb, incluyendo, por ejemplo, la falta de motivación del laudo (bien argumentado en esta sentencia y sin argumentación en esta otra) como exigencia derivada, también para los laudos, del art. 24 CE

El hecho de que la acción de anulación solo pueda fundarse en una serie de motivos legalmente tasados, los identificados en el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje , no impide que, dada la generalidad de su formulación, puedan considerarse como causas de anulación supuestos no previstos expresamente en el precepto, pero que resulten subsumibles o deducibles de los relacionados en él (cuestión esta totalmente distinta de la posibilidad de ampliación del elenco de motivos anulatorios por vía de interpretación analógica, que ha de entenderse descartada).

El riesgo que debería ser descartado, en casos como el de la Sentencia, es que el árbitro que sabe que se ha quedado en minoría desarrolle una conducta obstructiva para retrasar la emisión del laudo en la esperanza de que transcurra el plazo del que disponen los árbitros para notificarlo a las partes y, con ello, no sea posible dicha emisión. Pero este riesgo ya no existe desde que el art. 37.2 LArb no considera la emisión fuera de plazo del laudo como causa de nulidad del mismo salvo que las partes así lo hayan acordado (pero estos pactos son muy frecuentes)

Un apunte más. ¿Es muy insensato sugerir a las cámaras de arbitraje institucionales que recojan en su reglamento la posibilidad de una apelación? Podría establecerse que los laudos podrán ser recurridos en apelación ante un Tribunal de Apelación de la institución que gestiona el arbitraje. Este sería un tribunal semipermanente con capacidad para revisar el laudo con el mismo alcance que las sentencias de apelación respecto de las de primera instancia. Resulta sorprendente el volumen de sentencias de las audiencias provinciales que resuelven recurso de anulación de laudos.

Sometimiento a arbitraje en forma de “garantías del alquiler”, nulos

Pues bien, aparte del cuestionable modo en que en este caso se pactó la sumisión a arbitraje, mediante la suscripción de un documento denominado de "garantía de alquiler", cuyo formato y contenido no parecen cumplir las mínimas exigencias de claridad que pudieran infundir la seguridad de la emisión de un consentimiento consciente que implica, ni más ni menos, la renuncia al ejercicio de la jurisdicción en un tema tan trascendente como el de arrendamiento tendente a satisfacer las necesidades de vivienda, y centrándonos exclusivamente en el motivo alegado, la acción de impugnación ha de triunfar.

En efecto, la información remitida por el Servicio Postal acredita que únicamente se notificó de modo fehaciente el propio laudo, no existiendo acreditación alguna, ni fehaciente ni no fehaciente, de ninguna otra notificación. Singularmente, y pese a lo que manifiesta el texto del laudo, no se prueba la preceptiva notificación a los demandados del inicio de las actuaciones arbitrales, designación de árbitro, traslado de la demanda, ni citación a ninguna audiencia. Se infringe, con ello, lo dispuesto en los artículos 29.1 y especialmente en el 0.2 de la Ley de Arbitraje , que establece, en base al principio de defensa y contradicción (proclamados en el rtículo 24 ), que "las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir n ellas directamente o por medio de sus representantes".

SAP Madrid 15 de junio de 2011

Borrar un comentario

Aunque algunos comentaristas son muy acerbos en la crítica, no tengo la piel fina al respecto pero hoy he borrado un comentario por primera vez. El comentario me llamaba tonto e ignorante aunque contenía, además, una crítica razonable. En la entrada sobre la Sentencia de la AP de Sevilla sobre cláusulas – suelo sugerí en passant que tal vez los fiscales no deberían participar en procesos no-penales como los relacionados con defensa de los consumidores. Y el comentarista me hace notar que los fiscales están presentes de manera muy intensa en la aplicación del Derecho de la Persona y de Familia (incapacitaciones, tutela y curatela). Es cierto que yo no estaba pensando en esas intervenciones del fiscal pero mi propuesta era de política jurídica y sigo viendo ventajas en limitar las intervenciones de los fiscales fuera del ámbito penal que – espero que esto sea correcto – constituye el núcleo de su actividad.

Como explicó Jesús Fernández-Villaverde en NadaesGratis, borrar un comentario no es un acto de censura sino ejercicio del derecho a que en mi blog aparezca solo lo que a mi me parece y no me parece que uno deba aguantar que lo insulten sin necesidad. Estoy dispuesto a aceptar que hay situaciones en las que un insulto es necesario pero esta no es una de ellas.

Competencia desleal por imitación

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio de 2011 contiene apreciaciones de interés para cualquier apelante (¡comedido! ¡comedido!) y para los peritos (que no te den el informe medio hecho). Para los juristas, las siguientes

1º Se confirma el distinto ámbito de aplicación de los artículos 6 y 12 LCD – imitación de signos distintivos – y del art. 11 LCD – imitación de prestaciones o iniciativas empresariales ajenas.

2º Para analizar si hay imitación desleal hay que probar primero que se ha imitado de forma relevante el producto. A tal efecto

en el juicio comparativo entre los andamios enfrentados debe tenerse en cuenta la existencia de similitudes inevitables, dado el escaso desarrollo tecnológico del que puede ser objeto tal clase de producto, señalando como soporte de tal consideración lo apreciado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada "para un caso similar referido a un producto de igual escaso desarrollo tecnológico, como la sartén".

3º El examen comparativo ha de realizarse no solo ni principalmente mediante un juego de “diferencias/semejanzas” sino

si existe o no coincidencia en aquellos elementos o características que
confieren a la prestación que se dice imitada "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial",entendiendo por tales aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010 ), esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate.

4º Los productos o procedimientos patentados, una vez caducada la patente, son libremente imitables.

5º Si no hay un parecido relevante entre los dos productos – no hay imitación – no es necesario, obviamente, pronunciarse sobre si la imitación es confusoria, predatoria o si supone aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

Por qué no somos ni Grecia ni Italia

Dice LA VOCE hoy

L'enorme debito pubblico che l'Italia ha accumulato tra il 1965 e il 1995 non è stato utilizzato a fini produttivi: i soldi che abbiamo preso in prestito sono andati in impiego pubblico e pensioni. Ne hanno beneficiato soprattutto i nati nel decennio 1940-1950. A pagare il conto saranno i loro figli. Con maggiori tasse, ma anche con minori servizi. I tagli alla spesa previsti dalle recenti manovre per istruzione, sanità e trasporti colpiscono infatti di più questa generazione. Anche perché in Parlamento i padri continuano a essere sovra-rappresentati.

Lo de que Grecia se ha gastado la enorme deuda acumulada en sueldos y pensiones, viene, de nuevo en el New York Times de hoy. En España, todavía no estamos en eso.

Pregunta a la CNC ¿no debería ser importante esto?

En la Sentencia Deltafina del Tribunal General 9 de septiembre de 2011

301    Nel caso di specie, un confronto delle due decisioni in questione sotto il profilo dell’incidenza del contesto normativo nazionale sulle pratiche contestate mostra che le due situazioni erano caratterizzate da differenze notevoli per quanto riguarda l’impatto del citato contesto normativo sui comportamenti illeciti. In particolare, dai punti 52 e segg., 349 e segg., 426‑429, 437 e 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna risulta che, in Spagna, le autorità pubbliche avevano svolto un ruolo importante nell’ambito dei negoziati degli accordi tra produttori e trasformatori. Si trattava di negoziati qualificati come «pubblici». In Spagna, esisteva anche una «prassi ministeriale [che mirava] ad autorizzare e ad incoraggiare le parti a negoziare collettivamente le condizioni di acquisto e di vendita del tabacco, ivi compresi i prezzi» (punto 60 della decisione Tabacco greggio – Spagna). La Commissione ne ha tratto la conclusione che «le contrattazioni pubbliche tra rappresentanti dei produttori e trasformatori [avevano] determinato, almeno in certa misura, il contesto materiale (soprattutto in termini di occasioni per negoziare tra di loro e per adottare una posizione comune) entro il quale i trasformatori potevano sviluppare, oltre alla posizione comune che avrebbero adottato nel contesto dei negoziati pubblici, la loro strategia segreta sui prezzi medi (massimi) di consegna e sui quantitativi» (punto 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna). È questo, in sostanza, il motivo per il quale la Commissione ha concesso una riduzione del 40% dell’importo delle ammende inflitte ai trasformatori spagnoli.

Lo digo porque la CNC no rebaja las multas – en algunos casos debería suprimirlas – por el hecho de que una administración pública haya intervenido en los acuerdos restrictivos.

Las aguas vuelven a su cauce: la SAP Sevilla declara válidas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios

En el blog nos hemos ocupado repetidas veces de la cuestión. La última decisión judicial es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011 que contiene algunas novedades y revoca la del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla. La primera es que declara que Ausbanc carece de legitimación activa para la defensa de los intereses generales de los consumidores una vez que ha sido excluida del Registro de asociaciones de consumidores por sentencia firme (De Ausbanc nos hemos ocupado en otras ocasiones aquí).

Lo cual no impide que la Audiencia entre en el fondo del asunto porque el fiscal se había personado (como los fiscales están muy ocupados, propondríamos que saliesen de todos los procesos que no sean los penales. ¡especialización y ahorro!)

La Audiencia aborda dos cuestiones. La primera, en línea con lo sostenido aquí, es que las cláusulas que delimitan el techo y el suelo en la modificación del tipo de interés forman parte de los elementos esenciales del contrato y han de ser sometidas a un control de transparencia pero no de “abusividad” o de contenido. Y, controlando su transparencia, la Audiencia concluye que la normativa administrativa que regula los contratos bancarios garantiza dicha transparencia, esto es, garantiza que el que celebra el contrato de préstamo hipotecario en el que el tipo de interés se fija limitando las oscilaciones tiene la posibilidad de conocer – y normalmente el conocimiento efectivo – que la variación del interés del préstamo está limitada.

La segunda, si el hecho de que no sean simétricos el “suelo” y el “techo” es relevante para afirmar que a la cláusula le falta “reciprocidad” (lo que sería causa de nulidad por abusiva ex art. 82 LCU). Este análisis lo hace a efectos de evitar la posible crítica basada en que la calificación como elemento esencial del contrato no impediría el control de abusividad, lo que llevó al Juez de lo Mercantil de Madrid a entrar a fondo en la cuestión. Ver también esta otra entrada y, en ella, el comentario de FJGA

Al respecto, dice la Sentencia – también en la línea de la crítica que hicimos aquí a la Sentencia del Juzgado de León – que no es procedente aplicar la idea de reciprocidad – que está pensada en la Ley para los derechos u obligaciones de las partes – al análisis de una cláusula que establece un criterio para delimitar la variación del tipo de interés. Las cláusulas suelo/techo no atribuyen un derecho al prestatario que se corresponda con una obligación recíproca a cargo del prestamista. Añade que no corresponde a los Jueces determinar la proporcionalidad o racionalidad de la fijación del suelo y del techo.

Elf – Aquitaine contra la Comisión: un avance en la determinación de la responsabilidad de la matriz

En la Sentencia de 29 de septiembre de 2011, el Tribunal de Justicia ha casado la sentencia del Tribunal General que avaló la Decisión de la Comisión que imputaba responsabilidad a la matriz – Elf Aquitaine – por la participación en un cártel de su filial Atofina o Arkema.

En síntesis, la argumentación del Tribunal de Justicia consiste en afirmar que la presunción de la responsabilidad de la matriz por la conducta de la filial al 100 % no infringe ningún derecho de defensa de la matriz (ni el principio de legalidad, ni el de personalidad de las penas) porque es una presunción iuris tantum y, por tanto, refutable. Que una presunción semejante está justificada (si alguien tiene el 100 % de otra sociedad, normalmente influirá decisivamente en la conducta de ésta) y que, para refutarla, corresponde a la empresa alegar los argumentos y presentar las pruebas que sostengan tal refutación. Ahora bien, si la empresa presenta argumentos o pruebas de las que podría deducirse que la matriz no ha influido decisivamente en la conducta de la filial, la Comisión Europea tiene que motivar por qué considera que la presunción no ha sido refutada. Si la Comisión no lo hace – como es el caso – la Decisión de imputar a la matriz queda anulada.

153 S’agissant plus particulièrement d’une décision de la Commission qui s’appuie de manière exclusive, à l’égard de certains destinataires, sur la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante, il y a lieu de constater que la Commission est en tout état de cause – sous peine de rendre cette présomption, dans les faits, irréfragable – tenue d’exposer de manière adéquate à ces destinataires les raisons pour lesquelles les éléments de fait et de droit invoqués n’ont pas suffi à renverser ladite présomption. Le devoir de la Commission de motiver ses décisions sur ce point résulte notamment du caractère réfragable de ladite présomption, dont le renversement requerrait des intéressés de produire une preuve portant sur les liens économiques, organisationnels et juridiques entre les sociétés concernées

Y el Tribunal General

du présent arrêt, et en particulier des points 148, 152, 153 et 155 de celui-ci, il incombait au Tribunal, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier le changement d’approche – non contesté dans la présente procédure – envers la requérante entre la décision peroxydes organiques et la décision litigieuse, de porter une attention particulière à la question de savoir si cette dernière décision contient un exposé circonstancié des raisons pour lesquelles la Commission considérait que les éléments présentés par la requérante n’étaient pas suffisants pour renverser la présomption appliquée dans cette décision.

Cuatro observaciones

1º El Tribunal de Justicia sigue sin decirnos qué tipo de argumentos o pruebas ha de aportar la matriz para que no se le impute responsabilidad. En particular, creemos que lo más conforme con el principio de personalidad de las penas es que la matriz pueda argumentar razonablemente que, dada la estructura del grupo y la actuación de la matriz, no participó en modo alguno en el cártel. Ni por acción – interviniendo en las conductas de la filial relacionadas con el cártel – ni por omisión – porque tuviera deberes de garantía respecto a la conducta de la filial. Es decir, no es la influencia en el comportamiento de la filial, sino la influencia en un comportamiento concreto de la filial: la participación en el cártel. Del mismo modo que una sociedad no debería responder penalmente por actos ilícitos de sus empleados cuando éstos actúan al margen e incluso en contra de indicaciones expresas de su empleador.

Y el Tribunal de Justicia parece considerar que esta labor – determinar qué indicios son suficientes para refutar la presunción – corresponde a la Comisión

Par exemple, à cause de la formulation dudit considérant, il apparaît très difficile, voire impossible, de savoir en particulier si le faisceau d’indices apporté par la requérante en vue de renverser la présomption qui lui est appliquée par la Commission a été rejeté parce qu’il n’emportait pas la conviction ou parce que, aux yeux de la Commission, le simple fait que la requérante détienne 98 % du capital dans Atofina suffisait pour imputer la responsabilité des actions d’Atofina à la requérante, quels que soient les indices fournis par cette dernière en réponse à la communication des griefs

En todo caso, el Tribunal de Justicia parece indicar que el hecho de que se trate de un holding financiero; que la matriz no diera instrucciones, en general, a la filial sobre cómo comportarse en el mercado; que la matriz no hubiera sido informada de la conducta de la filial por ésta y que se percibiera en el mercado la actuación autónoma de la filial son elementos relevantes para desvirtuar la presunción.

2º El Tribunal de Justicia hace referencia – muy relevante – a que el modo de calcular las multas de la Comisión (en particular, el llamado “multiplicador” disuasorio que lleva a elevar la multa de una empresa por el hecho de que pertenezca a un grupo grande) obliga a ser exigente con la motivación de la imputación de la matriz. En efecto, una conducta idéntica a otra se sanciona con una multa mayor por el hecho de que la empresa infractora es una empresa grande y “se convierte” en grande porque se calcula su volumen incluyendo la facturación de todas las sociedades del grupo. El Tribunal de Justicia no dice nada respecto de la compatibilidad de tal “multiplicador” con principios fundamentales del Derecho sancionador.

– dès lors que l’amende afférente au comportement infractionnel d’Atofina est infligée conjointement et solidairement à cette dernière et à la requérante, un facteur multiplicateur plus important est utilisé pour le calcul du montant de départ de l’amende, de sorte que le montant final de celle-ci est susceptible d’être beaucoup plus élevé que dans le cas où seule la filiale serait destinataire d’une amende;

3º La imputación de la matriz puede hacerse una vez iniciado el procedimiento.

4º La motivación de la Comisión no puede limitarse a

“une série de simples affirmations et négations, répétitives et nullement circonstanciées. Dans les circonstances particulières de l’espèce, en l’absence de précisions complémentaires, cette série d’affirmations et de négations n’est pas de nature à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise ou à la juridiction compétente d’exercer son contrôle.

PS: No tengo tiempo de examinar la cuestión ahora pero esta doctrina plantea problemas muy interesantes de “entrada en vigor” y “retroactividad” de las doctrinas jurisprudenciales. Recordemos que esta sentencia llega tras años de aplicación de la presunción. En el futuro, las empresas sabrán a qué atenerse y podrán adaptar su conducta a esta doctrina. Pero las sancionadas entre 2007 y 2011…

Buen gobierno corporativo y endeudamiento

En esta entrada se explica que las empresas no financieras también contribuyeron a la burbuja crediticia y al sobreendeudamiento porque repartieron, vía dividendos y, sobre todo, planes de recompra de acciones, una cantidad superior a sus beneficios. Es decir, que, todo con todo, incrementaron la deuda en su estructura financiera y, de esa forma, hicieron como el resto de la Economía: contribuir al sobreendeudamiento.

No nos parece, sin embargo, que ese fenómeno afecte a la validez de las doctrinas sobre el buen gobierno corporativo. La tesis del “flujo de caja libre” de Jensen nos sigue pareciendo aceptable como ejemplo señero de conducta de los gestores (acumular reservas en la compañía en lugar de repartirlas entre los accionistas) que incrementa los costes de agencia, conduce a menudo al despilfarro (“empire building”) cuando no a la apropiación por los administradores o partes relacionadas con ellos de la riqueza de los accionistas. Por cierto que Jensen se refería a sectores maduros en los que los managers no tienen buenos proyectos de inversión en los que gastar el flujo de caja. Naturalmente, no se refería a empresas en sectores donde la innovación es importante y, en consecuencia, donde los managers pueden dar buen uso a los fondos generados por la actividad de la empresa.

Apple es, en este sentido, un mal ejemplo. Nadie duda de que Apple ha sabido utilizar las ganancias obtenidas en los productos previos para lanzar nuevos productos, aún más exitosos. Y en esa aventura, el riesgo del fracaso está siempre presente, de manera que es una estrategia racional la de acumular reservas en grandes cantidades para hacer frente a esas inversiones si, teniendo en cuenta el riesgo, el rendimiento esperado de esas inversiones es superior al de mercado.

Si le añadimos, por un lado, que las apuestas en lo que a nuevos productos son de gran envergadura (piensen en lo que ha debido de costar desarrollar un sistema de utilización del iPhone activado por la voz humana que funcione de verdad, para lo que les sugiero que lo comparen con el sistema que acaba de introducir Youtube que transcribe lo que se está diciendo en el video ) y, por otro, el secretismo con el que Apple prepara sus nuevos lanzamientos, secretismo que debe afectar igualmente a la forma en la que financia sus nuevos productos (porque si emite obligaciones o firma un crédito sindicado, tendrá que dar mucha información al público acerca de en qué piensa gastar el dinero que pide prestado), es también razonable que financie enteramente la investigación y el desarrollo de nuevos productos con fondos propios y sin recurrir al endeudamiento si se lo puede permitir.

En fin, que lo que ha pasado es que las empresas – manufactureras - que se equivocaron en su estructura financiera (recuérdese que miles de empresas manufactureras fueron adquiridas por instituciones de private equity que no son sino empresas financieras) han quebrado o están pasando una mala época a pesar de dedicarse a un negocio que funciona, incluso en la crisis, razonablemente bien. Pero Apple es un caso excepcional, no la regla.

Uh uh, no está el IE

Aparece en el puesto 24

Canción del viernes

Y del disco Wolfgang Amadeus Phoenix, esta

Relaciones fabricantes – distribuidores en el sector de la alimentación: el Informe de la CNC

Introducción y conclusiones

La Comisión Nacional de Competencia ha anunciado la publicación de un informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector de la alimentación. Dos conclusiones se desprenden de la Nota de Prensa. La primera es que la principal fuente de restricciones a la competencia – y de la reducción del bienestar general – sigue siendo el sector público, en concreto, las dificultades que experimentan los entrantes para abrir nuevos establecimientos al exigir las Comunidades Autónomas una segunda licencia cuyos criterios de atribución siguen siendo discutibles: la mejor manera de proteger al gran distribuidor ya instalado en una zona geográfica es impedir que otro gran distribuidor pueda abrir un establecimiento en la misma zona. La segunda es que hay prácticas comerciales discutibles (pagos del fabricante al distribuidor no justificados, asimetría en el flujo de información sobre nuevos productos entre fabricantes y distribuidores que benefician a las marcas blancas de los segundos…) que, al ser generalizadas, refuerzan la transferencia de poder de negociación de los fabricantes hacia los grandes distribuidores.

Además, la CNC llama la atención sobre los riesgos para la unidad de mercado de la adopción de códigos de conducta regionales.

En definitiva, lo que hay que hacer es prohibir a las Comunidades Autónomas prohibir e impedir que los grandes distribuidores obtengan, individualmente (por supuesto, no pueden hacerlo mediante acuerdos entre ellos) una posición de dominio en el mercado. A tal efecto, debería explorarse la posibilidad de un control preventivo de la creación de posiciones de dominio limitando la cuota de mercado que pueda corresponder, en una zona determinada, a un distribuidor. Para todo lo demás, dejar que el mercado funcione.

Y este cuadro (de la pag. 17) nos ha sorprendido. La cuota de mercado de Mercadona es todavía mayor en el sector de productos de alimentación (casi el 25 %) respecto a su cuota en relación con productos de consumo en general (que yo calculaba en torno al 20 %)

 

En cuanto a la concentración geográfica de la oferta, las cuotas van del 40 al 18 % para el primer operador. O sea, no hay operadores dominantes regionales pero estamos muy cerca (recuérdese que se necesitan cuotas de mercado inferiores para obtener “poder de compra” por el lado de la demanda porque demandantes fuertes actúan como “cuello de botella” para los fabricantes que deseen obtener todas las eficiencias de las economías de escala. Según los economistas, un comprador con una cuota de más del 20 % puede obtener poder de compra. Sorprende la evolución contradictoria entre regiones del grado de concentración (hay regiones donde aumenta y regiones donde disminuye. La explicación tiene que ver, seguramente, con las barreras públicas a la entrada (la apertura de un nuevo hipermercado reduce la concentración si es de un distribuidor que no estaba presente en la zona). El estudio contiene una amplia referencia a las fuentes del poder de negociación o compra de los distribuidores. Un criterio importante es

la diferencia en la cuantía relativa de las pérdidas asociadas a la ruptura de la relación. Por ejemplo, si la terminación de la relación comercial supone una reducción del beneficio del 0,1% para el distribuidor, pero una disminución del 10% para el proveedor, el comprador probablemente dispondrá de poder de compra.

El grado de dependencia de los fabricantes respecto de los distribuidores ha aumentado y mucho en los últimos años (fabricantes que concentran sus ventas en más de un 10 % en un distribuidor) y la fidelidad de los consumidores a las marcas de fabricantes ha disminuido.

Otro gráfico llamativo: a nuestros legisladores no le gustan los “hiper”. Prefiere los “super”. Obsérvese la evolución de las ventas por formato a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que fue la que introdujo la segunda licencia para el establecimiento de una gran superficie. Qué formato prevalezca es relevante, por ejemplo, para el número de marcas por establecimiento (más en un hiper y menos en un super).

En cuanto a la marca blanca, una fuente, sin duda, del incremento del poder de negociación de los distribuidores, el Informe dedica un amplio espacio a analizar las tendencias (hay mucha variedad en el grado de penetración entre los distintos establecimientos y productos; las bebidas presentan el grado más bajo y las conservas el más elevado de cuota de mercado de la marca blanca; parece que se han alcanzado los máximos y algún tipo de establecimiento –tiendas discount – ha reducido la presencia de marca blanca; en cuanto a los precios, solo muy excepcionalmente la marca blanca es más cara que la del fabricante. La diferencia de precio va del 30-50 % y se explica por la economías de escala y la reducción de costes de producción – marketing, pagos de reposición, transporte…) y presenta un resultado, cuando menos, simpático: la penetración de la marca blanca ha aumentado en todos los productos de alimentación excepto en dos en los que ha bajado considerablemente: el maíz en grano enlatado y la piña ¿alguna explicación racional o divertida? Otro dato interesante es que los fabricantes de marca blanca españoles - “gigantes ocultos” los llama el Informe – han empezado a exportar.

En cuanto a las razones por las que los distribuidores introducen marcas blancas, el Informe reproduce las explicaciones de la literatura económica. Las marcas blancas generan ventajas en términos de reducción de costes, aumento del poder de negociación frente a los fabricantes y, en relación con otros distribuidores, intensificación de la competencia inter-tiendas (“share of the wallet”).

También se hace eco el estudio de los problemas que para la innovación genera la potencia elevada de la marca blanca.  Hay signos de que algo de eso ocurre en términos de productos nuevos puestos en el mercado. Pero otras estadísticas indican lo contrario: la industria alimentaria española ha intensificado la innovación en los últimos años. Y es que el número de referencias introducidas no tiene por qué indicar fielmente cuán innovadora es una industria. El estudio de la CNC concluye, sin embargo, que hay “un riesgo de que en el medio y largo plazo el actual modelo español de distribución comercial suponga un freno a la innovación en el sector alimentario”

Problemas de competencia

El estudio advierte de que la marca blanca puede reducir el número de fabricantes al ser expulsados algunos, especialmente los de segundas y terceras marcas haciéndose eco así de los estudios más al uso que han reflejado que las marcas blancas han expulsado de los lineales a éstas manteniéndose solo las líderes.

En principio, si los distribuidores están en competencia, un incremento de su poder de negociación no tiene por qué ser malo para los consumidores: se incrementa la competencia entre fabricantes. Salvo que existan posiciones de dominio. La evolución de los márgenes de los distribuidores no parece indicar que estén explotando a los fabricantes pero

se observa un progresivo acercamiento entre los márgenes de la distribución alimentaria a los del conjunto del comercio minorista, lo que, dada la configuración de la distribución minorista como un negocio basado en la alta rotación de productos, puede ser indicativo de que la intensidad de la competencia en la distribución alimentaria, aunque fuerte, se está ralentizando en comparación con la existente en el conjunto del comercio al por menor en España.

También existe el riesgo de “cama de agua” (que los fabricantes recuperen el margen que pierden con distribuidores poderosos a costa de los distribuidores de menor tamaño) y el riesgo de pérdida de competitividad de determinados distribuidores (que no consiguen las ventajas en términos de costes de los grandes distribuidores) con lo que se puede reducir la competencia entre distribuidores. Pero es dudoso que no se trate de competencia por eficiencia y, por tanto, que no haya nada que reprochar al respecto a los grandes (y más eficientes) distribuidores.

Prácticas comerciales polémicas

El otro gran apartado del estudio se dedica al análisis de las prácticas comerciales – patrocinadas por los grandes distribuidores – que los fabricantes consideran, en general, como inequitativas o desleales. Desde largos plazos de pago a imitación sistemática de los nuevos productos por las marcas blancas, aprovechamiento de la información sobre los nuevos lanzamientos, modificación de las condiciones pactadas mediante la exigencia de pagos adicionales por el fabricante, desreferenciación injusta…

La CNC no cree que haya colusión entre distribuidores. Sin embargo, como éstos tienen, a menudo, de forma individual un cierto poder de negociación y esas prácticas son conocidas, su extensión en el sector se explica fácilmente: cuando un distribuidor las emplea con éxito, los demás quieren lo mismo. Para su análisis de estas prácticas, la CNC ha realizado una encuesta. Y la primera conclusión es evidente: los fabricantes se quejan y los distribuidores no ven problema alguno. La segunda es que las prácticas polémicas más extendidas se refieren a pagos injustificados (por referenciación y “contribuciones” promocionales) y desreferenciación. Además, están extendidas las modificaciones unilaterales de los contratos. La venta a pérdida parece extendida en algunos productos “gancho” como el aceite.

Los efectos competitivos de tales prácticas no parecen muy claros. En la medida en que pueden colocar a unos y otros distribuidores en situaciones distintas (los beneficiados son los distribuidores que consiguen extraer más ventajas de los fabricantes gracias a su poder de negociación), pueden distorsionar la competencia entre distribuidores y en la medida en que esas condiciones sólo se las pueden permitir fabricantes poderosos financieramente, los pequeños fabricantes pueden verse expulsados del mercado (tendencia reforzada igualmente por la extensión de las marcas blancas).

El estudio analiza también las justificaciones para semejantes pagos por referenciación (compartir los costes fijos del distribuidor y el riesgo de fracaso del producto) y promoción (los distribuidores no tienen incentivos para promocionar productos del fabricante si no van a retener todos los beneficios de tal promoción sino que parte de ellos se los queda el fabricante. El distribuidor solo tiene incentivos para promocionar su marca). Pero, la práctica indica otra cosa: los fabricantes se quejan de que

es muy difícil comprobar si se han ejecutado o no las acciones (sobre todo promocionales) por las que les cobra el distribuidor, y que (ii) muchos de los conceptos de pago se utilizan de un modo discrecional por los distribuidores, como simples “excusas” en la negociación para reducir el precio de compra.

No contiene nada interesante el informe sobre la imitación de productos afamados (copycat). Aunque uno tiene que simpatizar con los fabricantes en este punto, tengo la sensación de que estas prácticas disciplinan a los departamentos de marketing y desarrollo de nuevos productos de los fabricantes: si el producto nuevo es, realmente, una innovación, estas prácticas de imitación no funcionan por la reputación asociada al pionero. Lo que estas prácticas están haciendo es impedir la diferenciación basada en características poco relevantes del producto. P. ej., el color negro para las bolsas de patatas fritas de “alta calidad”

Gestión por categorías

El análisis de la gestión por categorías (el distribuidor selecciona a un fabricante para que le asesore en relación con la colocación de los productos de una categoría – higiene dental p. ej.- en el líneal, variedad de marcas y productos etc. El análisis que contiene el informe no es muy interesante porque reproduce los estudios sobre la materia y añade los resultados de la encuesta de la CNC. De esta se deduce que no hay ningún riesgo para la competencia en lo que a los fabricantes se refiere y que los fabricantes se quejan de cómo gestionan los distribuidores sus lineales. Es decir, en la línea de lo señalado en el apartado anterior sobre prácticas polémicas.

No fijación por escrito de las condiciones contractuales y cláusula de cliente más favorecido

Esta cuestión parece ser de gran importancia para los fabricantes por razones de certidumbre y de modificación retroactiva de dichas condiciones por los distribuidores. Y la CNC considera que puede reducir los abusos sin reducir la competencia. En la práctica, lo más extendido son las modificaciones no previstas de los términos contractuales. Y si los fabricantes las aceptan, es en la mayoría de los casos, porque los distribuidores tienen poder de negociación.

El análisis de la cláusula de cliente más favorecido es el estándar: el distribuidor exige que se le extiendan a él las condiciones – más favorables – que el fabricante haya otorgado a cualquier tercero. Estas prácticas pueden facilitar la colusión entre distribuidores utilizando a los fabricantes para coordinarse. Es poco habitual en España.

La venta a pérdida

La percepción entre fabricantes de la extensión de esta práctica es intensa. Más de la mitad creen que se practica mucho u ocasionalmente. Dada la tenacidad de las autoridades administrativas regionales en combatirla, sorprende tal extensión. El Informe contiene el análisis general de la eficiencia e ineficiencia de las ventas a pérdida (no son malas salvo que generen expulsión del distribuidor más débil financieramente – predatorias – o engaño en los consumidores sobre el nivel de precios del establecimiento o denigración de la marca que se vende a pérdida). Pero la prohibición legal es absoluta en la LOCM. La CNC considera deseable derogar la LOCM y aplicar exclusivamente la Ley de Competencia Desleal.

También se analizan las subastas como forma de aprovisionamiento (aunque el informe reconoce que no se usan) y las relaciones de exclusividad, que tampoco están extendidas o la imposición al fabricante de la obligación de contratar con un tercero determinados servicios auxiliares.

Barreras regulatorias a la entrada

La última parte del estudio está destinada al examen de las barreras regulatorias a la entrada en el mercado de la distribución. Se analiza la trasposición de la Directiva de servicios. La CNC se ha mostrado muy crítica con la no supresión de la segunda licencia – autonómica – para abrir una gran superficie y ha considerado insuficiente la reforma (sólo se puede denegar por razones imperiosas de interés general). Aunque se han eliminado los criterios de concesión de la licencia puramente económicos, hay otros (urbanísticos, medio ambiente, calidad de vida…) que siguen dejando mucho poder en manos de las autoridades autonómicas.

La otra gran restricción es urbanística: la calificación de suelo como de uso comercial limita las posibilidades de implantación.

Por último, se analiza la normativa sobre comercio interior (horarios comerciales, rebajas etc) como restrictiva.

Nuestra conclusión

La protección de los intereses legítimos de los fabricantes (los que son compatibles con los de los consumidores) frente al incremento del poder de negociación de los distribuidores pasa por asegurar el mantenimiento de la competencia entre distribuidores reduciendo la dependencia de cada fabricante respecto de distribuidores concretos.

A tal fin, nos parecen mucho más importantes las medidas estructurales que la introducción de nuevas regulaciones de prácticas comerciales concretas, es decir, asegurar que ningún distribuidor ostenta una cuota de mercado tal que le permita explotar su poder de negociación. Para ello debería actuarse en dos ámbitos: reducir las barreras a la entrada a la distribución (facilitando la apertura de grandes establecimientos) e impedir el incremento del grado de concentración en las zonas en las que exista un distribuidor con una elevada cuota (más allá del 25 % puede indicar poder de demanda).