Retribución de los administradores y destitución del administrador designado por la minoría

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2017. El recurso de apelación es tan flojo que obliga a la Audiencia a decir algunas cosas obvias. La sentencia tiene interés, en todo caso, porque explica cómo la junta puede decidir no someter a aprobación puntos del orden del día cuando se producen circunstancias que hagan que el acuerdo no pueda adoptarse válidamente. En el caso, se decidió no someter a aprobación las cuentas porque no estaba disponible el informe del auditor, a quien se había dado una prórroga para emitirlo y se preveía que serían necesarias modificaciones en las cuentas. Una medida prudente y necesaria cuando la junta tiene que convocarse con anticipación y que da lugar a la “ausencia” de acuerdo (ni positivo ni negativo) que pueda impugnarse. Lo que puede ser objeto de impugnación es el acuerdo de no someter a votación un acuerdo que consta en el orden del día, pero no es lo que hizo correctamente el impugnante. Un acuerdo de no someter a votación un punto que consta en el orden del día puede ser abusivo sólo en el caso de que la no aprobación cause un daño al patrimonio social o sea una maniobra  que perjudique a los socios minoritarios lo que sólo ocurrirá en casos muy particulares.

En relación con la retribución de los administradores, la Audiencia, en consonancia con una comprensión contractual de la sociedad, rechaza anular el acuerdo de remunerar desigualmente a los administradores a pesar de que los estatutos no preveían tal posibilidad – retribuir desigualmente – expresamente y el art. 124.3 RRM dice que “salvo disposición contraria de los estatutos la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos”. El precepto reglamentario debe considerarse derogado. Es un absurdo que todos los administradores perciban idénticas retribuciones y la regla supletoria debería ser la de que la junta decida lo que le parezca con independencia de que se prevea algo al respecto en los estatutos. Ahora, el art. 217.3 LSC establece expresamente que corresponde al consejo de administración distribuir la cuantía total de la retribución determinada por la Junta entre los que componen el consejo. Con mayor razón podrá la Junta acordar directamente dicha distribución. La Audiencia considera la impugnación del acuerdo, por este motivo, como contraria a la buena fe en el ejercicio de los derechos. Si la retribución de los administradores hubiera de inscribirse en el Registro, sin embargo, el Registro habría denegado la inscripción alegando el art. 124.3 RRM.

En fin, en cuanto a la destitución del administrador nombrado por el socio minoritario en virtud del sistema de representación proporcional, la Audiencia reproduce lo que puede considerarse doctrina mayoritaria: el así nombrado puede ser destituido ad nutum con los límites del abuso de derecho, esto es, que la destitución pueda considerarse como un acuerdo adoptado con la intención de perjudicar a la minoría. En general, las discrepancias entre este socio y la mayoría explican la decisión de la mayoría y que pueda excluirse la existencia de abuso de derecho en la destitución pero, en el caso, el socio minoritario y administrador participaba en sociedades competidoras de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan.

Defectos en la convocatoria de la junta

La recurrente considera que la convocatoria de la junta debería considerarse nula porque se cometió una falsedad al anunciar que se iban a someter a ella las cuentas y el informe de auditoría y desvelarse luego que tales documentos ni siquiera existían. La apelante dice que no denunció tal defecto al inicio de la junta porque desconocía entonces que ello fuera así. El planteamiento de la parte recurrente resulta, ciertamente, endeble desde el punto de vista jurídico. Para que puede declararse una nulidad por defectos de convocatoria deben serle puestos de manifiesto al tribunal defectos formales que afecten a la misma. Los defectos de carácter material, tales como que estuvieran ultimadas o en proceso de revisión las cuentas anuales o efectuado o no el informe de auditoría, no constituyen una deficiencia de la convocatoria de la junta. Se trata de circunstancias que pueden impedir la adopción de un acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales o que convertirían en nulo el que se hubiera llegado a adoptar al respecto.

Derecho de información

Por otro lado, invocar la infracción del derecho de información del accionista sólo tiene sentido cuando se desatienden solicitudes concretas de éste en relación con puntos determinados del orden del día ( artículo 112 del TRLSA y 197 del TRLSC). Lo que no cabe es invocar el derecho de información de modo general, en un intento de vestir jurídicamente una pretensión que carece, en realidad, de fundamento. En el caso que nos ocupa, conscientes al inicio de la propia junta de que el informe de auditoría no estaba realizado (el auditor había obtenido prórroga del plazo para emitirlo) y de que iban a ser precisos ajustes en la propias cuentas, se decidió no someter a votación los puntos 1º a 5º del orden del día, que comprendía todo lo relativo a cuentas y gestión social, decisión ésta que sólo podemos estimar lógica y razonable. Por otro lado, no debe perderse de vista que, como consecuencia de lo que acabamos de explicar, en el presente caso ni tan siquiera hubo un pronunciamiento de la junta sobre la propuesta inicial del órgano de administración, pues se decidió no someterla a votación, con lo que no hubo adopción de acuerdo social alguno, ni de signo positivo (aprobatorio), ni tampoco negativo (no aprobatorio, con el valor que a ello pudiera asignarse). En definitiva, no hubo decisión alguna de la junta que pudiera ofrecer sustento para el ejercicio de una acción impugnatoria en su contra, por lo que la iniciativa de la parte actora carece de justificación. Es más, resulta censurable que la parte actora esté buscando en ello el pretexto para tratar de conseguir la nulidad de otros acuerdos que sí fueron adoptados en el seno de esa junta y que nada tienen que ver con esta incidencia.

Retribución de los administradores

Las decisiones de la junta general sobre la fijación de la retribución de los miembros del consejo de administración no son dependientes de la previa aprobación de las cuentas anuales. Por lo tanto, no puede sostenerse que el simple hecho de que no llegaran a someterse a la aprobación de la junta las cuentas del ejercicio precedente hiciera legalmente inviable el adoptar acuerdos sobre la retribución de los miembros del órgano de administración. El que pueda resultar de interés el conocer la situación económica de la entidad antes de adoptar decisiones que afecten a los gastos que la misma ha de soportar no implica que resulte imprescindible que haya que posponer todo el proceso de toma de decisiones si se retrasa la aprobación de las cuentas.

Lo que habrá que hacer es procurar que en la junta se ofrezca por los miembros del órgano de administración el caudal de información preciso para adoptar una decisión consciente al respecto. En cualquier caso, las circunstancias que se dieron en la junta de 29 de junio de 2010 explican que sólo se pudieran tomar decisiones sobre algunos de los asuntos que estaban previstos y no sobre otros (las cuentas del ejercicio precedente), aunque éste no fuera el plan inicial. Por otro lado, resulta significativo que la cuantía total de la remuneración que fue objeto de aprobación en la junta era inferior a la del ejercicio precedente (que ascendió a 200.000 euros), por lo que se trataba de una decisión más conservadora, desde el punto de vista económico, para el futuro de la sociedad. Por lo tanto, el óbice inicial que la parte recurrente pretende oponer a la adopción de un acuerdo sobre esta materia no puede prosperar.

Es cierto que la regla general en materia de retribución es que la misma deberá ser igual para todos los administradores, salvo disposición en contra de los Estatutos ( artículo 124.3 del RRM ). Pero también lo es que en juntas precedentes (25 de junio y 9 de diciembre de 2008) ya habían sido aprobadas remuneraciones distintas para los miembros del consejo por razón de sus diferentes funciones, pese a no explicitarse esa excepción en los Estatutos, sin que esa circunstancia concreta hubiera dado lugar a ninguna impugnación.

Es comprensible, por lo tanto, que este asunto fuera considerado como algo pacífico y consolidado en el seno de la sociedad, de manera que lo que puede estimarse contrario a la buena fe con la que deben ejercerse los derechos ( artículo 7 del C. Civil ) es que un socio sorprenda a todos los demás, rompiendo el estatus quo, aduciendo que debería haberse dispuesto de soporte estatutario para tomar ese tipo de disposiciones, cuando se venían adoptando así desde años antes sin que eso motivase ninguna polémica.

Aunque MUNAVI sea socia desde junio de 2009, los integrantes de su sustrato sí lo eran desde antes y nunca se impugnó por ellos el establecimiento de retribuciones de cuantía diferente para los consejeros. Es más, en el seno de TECNITASA se disponían de votos suficientes, visto el resultado de las sucesivas votaciones sobre esta materia, para haber acordado la modificación estatutaria, por lo que cabe comprender la sorpresa que ha podido ocasionar en la sociedad el que MUNAVI haya querido buscar en ello el pretexto para impugnar.

Resulta entendible, por lo tanto, que, para prevenir futuras contiendas, en la junta general de 24 de mayo de 2011 se haya aprobado una modificación estatutaria que reseña que la remuneración de los miembros del consejo podrá ser desigual en razón a las diferentes funciones que cumplan (artículo 21). Se trata de una sabia precaución, que ha venido a reflejar, de modo explícito, en la normativa interna social, lo que de modo implícito ya venía siendo aplicado como una operativa normal en la adopción de este tipo de decisiones societarias.

Destitución de administrador

CUARTO. - La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de julio de 2008 , 24 de noviembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012 ) considera que es una atribución de la junta general, al amparo del artículo 131 del TRLSA (vigente artículo 223.1 del TRLSC), la de poder separar, en cualquier momento, a un administrador de su cargo, con independencia de que lo haya designado la mayoría o que proceda del sistema proporcional ( artículo 137 del TRLSA y vigente artículo 243 del TRLSC), porque el administrador lo es de la sociedad y no de un cierto sector de los socios.

No es preciso, por lo tanto, que concurra la justa causa a la que se refiere el caso especial previsto en el artículo 132 del TRLSA ( vigente 224.2 del TRLSC), para que la junta pueda ejercer su poder decisorio de separar al administrador en el momento en el que la voluntad social allí conformada lo estime como lo más oportuno.

Ahora bien, para no vaciar de contenido el derecho de la minoría a tener representación en el consejo lo que sí puede controlarse es que el poder de la mayoría no se ejerza de forma arbitraria o caprichosa (al amparo del límite derivado del artículo 7 del C. Civil ). Por lo tanto, partiendo de que no hubo, en principio, una formal contravención legal por el hecho de cesar a MUNAVI como miembro del consejo de TÉCNICOS EN TASACIÓN SA (TECNITASA), pese a que no constase en el orden del día y a que procediese de una designación proporcional, y de que tampoco era preciso justificar la concurrencia de justa causa, lo que hay que comprobar es si medió un abuso de la mayoría al adoptar esa decisión.

La respuesta para este tribunal es negativa. No podemos negar, a la vista de la documental aportada y de la información que extractamos de las alegaciones que se contenían en la propia demanda, donde se critica la interpretación de determinada información, pero no se niega una parte de ella, que pueden establecerse conexiones, a través de sus respectivos sustratos societarios y del entramado de sociedades en el que participan los miembros de la familia Jesús María (significadamente, MAZQUIARÁN IRIARTE ASOCIADOS SL y OROBE INVERSIONES SL), entre MUNAVI GLOBAL GROUP SL y la entidad competidora de TECNITASA, INSTITUTO DE VALORACIONES SA, donde han pasado a trabajar una parte de los antiguos empleados de aquélla. Se trata de una circunstancia que justifica la desconfianza del resto de los socios hacia la misma como miembro del consejo de TECNITASA.

Es más, han mediado actitudes concretas de MUNAVI, tales como designar, aunque lo fuera solo durante un tiempo, como representante en su nombre en el consejo al Sr. Jose Ramón , exempleado de TECNITASA, despedido por ésta, y que ahora presta sus servicios para INSTITUTO DE VALORACIONES SA (IVALORACIONES), lo cual ponen de manifiesto que la conexión antes aludida no entrañaba un riesgo remoto sino real.

Es más, existe justificación documental en autos de que se habían ejercitado acciones penales en febrero de 2010 por parte de TECNITASA contra los Sres. Jose Ramón y Jesús María imputándoles la comisión de delitos societarios. En definitiva, se trata de razones de suficiente peso para descartar que el acuerdo de cese fuera el simple fruto de una mera imposición de carácter abusivo.

Protestatio facto contraria non valet

 

Dibujo de Alejandra Alemany, 12 años

La regula “protestatio facto contraria non valet” expresa la idea de que alguien no puede decir una cosa, hacer otra incompatible con lo que ha dicho y pretender que sus palabras prevalezcan sobre sus hechos. Como todo en Derecho, la cosa es un poco más complicada y la regla tiene un gran valor explicativo de cómo el Derecho reduce los costes de intercambiar y producir en común, es decir, los costes de la cooperación mediante la creación de instituciones jurídicas que simplifican las relaciones entre los individuos.

Dice Köhler que la frase “protestatio facto contraria non valet” no es más que una tautología que expresa la contradicción lógica en que incurre el que pretende algo y lo contrario a la vez. “lo que el individuo no puede alterar jurídicamente – porque las reglas correspondientes están fuera de su poder de disposición, de su autonomía – no puede alterarse”.

Si alguien entra en una cafetería pide un café se lo toma y dice que no quería comprarlo, y, por tanto, que no paga, su protestatio “non valet” porque no está en su autonomía consumir el producto (el factum) sin comprarlo, esto es, sin consentimiento del vendedor que depende, naturalmente, de que se obligue y pague efectivamente el precio. La regla haría así referencia a la interpretación de las declaraciones de voluntad y al conflicto entre una voluntad expresada mediante actos concluyente – facto – y la expresada mediante palabras  - protestatio –. Los hechos son más fuertes que las palabras.

En los casos antiguos, la fórmula se utiliza en casos como el descrito. Un caso que ocupó al Reichgericht trataba de un usuario de electricidad que protestó el aumento de precio de la compañía suministradora pero siguió consumiendo la energía. La protesta era “incompatible con el comportamiento del usuario y, por tanto, irrelevante”.

Un caso más moderno es el de la señora que aparca su coche en una plaza de Hamburgo de parking vigilado y le dice al vigilante que no quiere los servicios de vigilancia y, por tanto, que no paga la tasa establecida por el ayuntamiento. Los profesores de Derecho alemanes inventaron la doctrina de los “actos socialmente típicos” para explicar por qué la señora venía obligada a pagar la tasa. Con mejor criterio, esta doctrina se abandonó. La señora parecía estar emitiendo dos declaraciones de voluntad contradictorias: al dejar su coche en la plaza estaba “celebrando” un contrato a cuyo cumplimiento pretendía no estar obligada por su protesta verbal. La cuestión no es, pues, de interpretación de la voluntad de acuerdo con lo que el receptor de tal declaración de voluntad podía entender (el barista, el vigilante o la compañía eléctrica) sino – dirán otros - del significado objetivo-social-normativo de la conducta del que pretende protestar y la superioridad, en caso de contradicción, de los hechos sobre las palabras, pues los hechos son masculinos pero las palabras son femeninas” (nam facta sunt mascula, sed verba feminina). El caso más famoso de la historia es, sin duda, el de Pilatos lavándose las manos después de haber condenado a Jesús.

En realidad, que sean “hechos” no los hace prevalecer siempre y en todo caso sobre las “palabras”. Las consecuencias jurídicas de la contradicción pueden ser, pues, distintas a la de hacer prevalecer la conducta. Básicamente puede considerarse que el contrato celebrado es nulo en cuyo caso la protestatio valdría para anular el contrato, para que concluyéramos que no se ha celebrado un contrato válido. Von Tuhr – el más listo – había dicho que, en realidad, “la protestatio non valet sólo cuando la protestatio no refleja la verdadera voluntad del que actúa”. Por regla general, por tanto, hay que interpretarla – si es seria – en el sentido de que el que actúa de forma contradictoria con su expresión de voluntad no quiere celebrar el contrato.

Köhler concluye – siguiendo a Teichmann - que la regla ha de entenderse como una limitación de la autonomía privada. Y, podríamos añadir, una limitación de la autonomía privada derivada del carácter institucional de las relaciones sociales – de las interacciones que se articulan entre los humanos a través de los intercambios y las organizaciones que permiten la cooperación para perseguir metas comunes –. El que adopta un rol estereotipado ha de dejarse aplicar las “pautas de conducta” que la Sociedad – el Derecho – asigna a ese rol. La protesta puede conducir así, según los casos, a la nulidad del contrato o, cuando la confianza de los terceros así lo exige, a que la protestatio no valga y el protestante se vea obligado a cumplir el contrato, es decir, a seguir las “pautas de conducta” establecidas para el rol estereotipado que, con su comportamiento, ha asumido.

Así, dice Köhler, la señora que no quería pagar la vigilancia en el parking podrá ser obligada a retirar su coche pero, ante su protesta, ¿puede el vigilante decir <<haga usted lo que quiera>> o debe exigirle que retire el coche? Debe exigirle que retire el coche. En el caso de la cafetería, si el cliente hace su protesta antes de que el barista le ponga el café, éste no podrá reclamar el precio. Deberá, simplemente, negarse a ponerle el café una vez que ha dejado claro el cliente que quiere que se lo regalen.  Por el contrario, si el cliente sólo hace su protesta tras haber consumido el café, su protesta no vale y vendrá obligado a pagar el precio.

El que se cuela en un transporte público viene obligado a pagar una cantidad superior al precio del billete. Este mayor pago no puede basarse en la autonomía privada – en el contrato de transporte – precisamente porque no hay ningún contrato de transporte válido que se haya celebrado ya que el que se ha colado ha mostrado, con su comportamiento, que no quiere pagar el precio. Por tanto, dice Köhler, el fundamento de la reclamación de la compañía de transporte de ese mayor precio ha de encontrarse en la ley o en la responsabilidad extracontractual (indemnización de daños) pero ésta no permite cuantificar los daños más allá del precio del billete. De manera que se requiere la intervención del legislador – como ocurre en materia de propiedad industrial o intelectual – estableciendo unos “daños punitivos” para disuadir de la utilización de los bienes de otros sin su consentimiento lo que explica, igualmente, que la cuantificación de estos daños, cuando no procede del legislador sino de entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, esté sometida a un juicio de equidad (tarifas).

Concluye Köhler señalando que el que protesta, expresa un “punto de vista jurídico”, es decir, pronuncia su opinión sobre cuál debería ser la regla jurídica. En el caso de la señora que pretendía aparcar, al decir que no quería que vigilaran su coche, estaba manifestando igualmente su opinión contraria a que el ayuntamiento hubiera convertido esa plaza en una zona de aparcamiento vigilado y con obligación de pago. Si el tribunal considerara que el ayuntamiento había actuado ilegalmente al convertir la plaza en una zona de aparcamiento reservado a los que estuvieran dispuestos a pagar, la protesta de la señora habría prevalecido. O sea, dice Köhler, la protesta contribuye a la “lucha por el Derecho” de Ihering cuando expresa la “opinión” del que protesta sobre la irregularidad del pago que se le reclama. En tal caso, la protesta es una forma de “reserva de derechos”: no deduzca Vd de mi conducta – dejar el coche en la plaza, seguir consumiendo la energía que vd me suministra – que considero legal y legítimo que Vd me cobre la tarifa o el aumento de la misma. La protesta deshace, pues, cualquier apariencia en la que el otro pueda confiar y deducir el consentimiento. A la vez, según los casos, expresa el derecho del que protesta a obtener, no obstante, la prestación. En el caso de la compañía eléctrica, el cliente tiene derecho al suministro en virtud del contrato (en otros caso, en virtud de la ley o de la apertura de un establecimiento al público) y negarse a contratar no es una alternativa razonable a la de someterse al aumento de precio.

O sea que el significado de la régula Protestatio facto contraria non valet es plural en función del entorno institucional en el que tiene lugar la conducta y en el que la protesta se pretende hacer valer. En función de ese entorno institucional, no valdrá o expresará la negativa a celebrar un contrato.

Helmut Köhler, Kritik der Regel »protestatio facto contraria non valet« Juristen Zeitung 36 (1981), número 14 pp. 464-469

III Jornada Gobierno Corporativo del área de Derecho Mercantil de la UAM

Ensayo sobre la libertad de empresa

En este trabajo que publicamos Paz-Ares y un servidor hace algunos años se expone una tesis sobre el encaje de la libertad de empresa en la declaración de derechos fundamentales de nuestra Constitución que, por un lado, lo “normaliza” (la libertad de empresa no tiene nada de especial en términos de dogmática de los derechos fundamentales) y, por otro, concreta en alguna medida los límites a la regulación de la actividad económica por parte de los poderes públicos. Explica, en este sentido, en qué medida puede limitarse la publicidad comercial y cómo ha de aplicarse la ponderación. Ha tenido una cierta “audiencia” entre los que, con posterioridad, se han ocupado de la cuestión en España y en América pero no está disponible en libre acceso.

No es transparente la cláusula suelo a pesar de que…

La sentencia apelada considera que la cláusula suelo objeto del litigio es transparente y rechaza su nulidad a la vista de la información facilitada a los prestatarios que considera colmaba el conocimiento necesario para entender cómo funcionaría la cláusula de determinación del precio o coste financiero del contrato de forma que permitía hacerse una adecuada representación de cuáles eran los derechos y los deberes de las partes en el contrato con previsibilidad objetiva de las prestaciones. Lo que deducía

La AP de Madrid aplica el art. 80 LME: responsabilidad solidaria de escindida y beneficiaria de la escisión

La previsión del artículo 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, deja bien claro que en el caso de operaciones de escisión, si subsiste la sociedad escindida (caso de la escisión parcial, como la que aquí nos ocupa), ésta responderá, de modo solidario, del pago de las obligaciones que hubieran sido asumidas por la beneficiaria de la escisión. En consecuencia, la entidad PRISA debe seguir siendo considerada como una deudora solidaria de la deuda reclamada por MEDIA 3.14 SL, por más que hubiese mediado la operación de escisión parcial en favor de SOGECUATRO. 

El acreedor tiene derecho a dirigir su reclamación contra cualquiera de los deudores solidarios, tal como le reconoce el artículo 1144 del C. Civil . Por lo tanto, en el ejercicio de su derecho de elección, ningún reparo puede oponérsele a que MEDIA 3.14 SL demandase a PRISA TV.

Administrador que actúa con el consentimiento de todos los socios no puede incurrir en deslealtad

Una sentencia que resume los hechos alegados en el recurso de apelación de la siguiente forma

Se refiere esta infracción legal a que en fecha 10 de octubre de 2000 la entidad BBVA FACTORING, S.A., E.F.C. y GARESA suscribieron un contrato de confirming en el que intervino MAFRESA como garante de las obligaciones asumidas por su socio GARESA. D. Luis Pablo era administrador único de ambas sociedades. Se dice que la garantía se mantuvo oculta a los socios. A consecuencia del incumplimiento de GARESA, BBVA resolvió el contrato requiriendo a MAFRESA el 5 de mayo de 2010 para que abonara 182.551,01 euros. Señala la demanda que los socios de MAFRESA desconocían la obligación asumida por ésta. El 6 de agosto de 2010, actuando simultáneamente en representación de ambas sociedades, convino la extinción de créditos entre ambas sociedades, en beneficio de GARESA y en perjuicio de MAFRESA.

“predice” que se atenderá a la petición del demandante. Pues no. Se desestima la demanda en las dos instancias. Y la razón es bien simple: todos los socios de la matrIz – MAFRESA – consintieron lo realizado por el administrador de la filial –GARESA-, de manera que no había conflicto de intereses. Dice la Audiencia que

En este caso no se aprecia la actuación antijurídica que se atribuye al administrador de MAFRESA. La extinción de los créditos recíprocos fue aceptada por todos los socios de MAFRESA. El consentimiento de los socios impide apreciar perjuicio alguno para la sociedad. El administrador debe anteponer el interés social en los negocios en los que participe, pero no hay otro interés social que el interés común de los socios ( STS 991/2011, de 17 de enero de 2012 ).

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2017.

Retribución de administradores

Don Alfonso , socio de la mercantil LOGITRANS EXPRESS S.L. y titular del 30 % de su capital social, interpuso demanda contra dicha entidad y contra los miembros de su consejo de administración Don Benedicto , Doña Berta y Don Constantino acumulando en ella el ejercicio de las siguientes acciones: 

1.- Una acción social de responsabilidad contra Don Benedicto , Doña Berta y Don Constantino por el hecho de haber percibido indebidamente los dos primeros, con cargo a los resultados del ejercicio 2010, un "bonus" complementario a su retribución de 50.000 € por cada uno de ellos, interesando un pronunciamiento judicial por el que se condene a dichos demandados a reintegrar tales sumas. 

2.- Una acción dirigida contra LOGITRANS EXPRESS S.L. por la que se impugna, por razón de anulabilidad, el acuerdo adoptado por su junta general de 12 de enero de 2012 mediante el cual se modificó el Art. 11 de los estatutos para pasar a considerarse como retribuido el cargo de administrador societario, cargo que hasta entonces había tenido carácter gratuito.

Swap de tipos de interés en el concurso: crédito ordinario, no subordinado

Plaza de Cataluña Barcelona

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2017

La sentencia de la anterior instancia califica el crédito discutido como de subordinado, al amparo de lo dispuesto en el art. 92.3º LC , por considerar que las liquidaciones del swap de tipo de interés objeto de autos tienen también el carácter de intereses.

Los apelados mantienen este mismo criterio, partiendo del hecho de que el swap analizado es una operación vinculada a un contrato de préstamo.

Este planteamiento es contrario al que ha mantenido esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencias como las de 20 de diciembre de 2013 o 10 de julio de 2015 .

La finalidad de un contrato de permuta financiera, incluso si está ligado o relacionado con un contrato de préstamo o de crédito, no sería propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pudiera llegar a experimentar en el futuro.

La causa contractual radica en la reducción de los riesgos inherentes a subidas o bajadas de los tipos de interés, pues los de carácter variable están sometidos a los cambios que marque el mercado. La finalidad y causa de los swaps sobre tipos de intereses es la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con éstos.

La permuta financiera de tipos de interés es, por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir. Ello es así porque el swap no entraña una novación del pacto de intereses de la operación u operaciones de pasivo a las que brinda cobertura.

La función que cumple el pago de intereses en el marco de las relaciones contractuales es, en el caso de los de carácter remuneratorio, la de retribuir el uso de un capital ajeno y, en el caso de los de demora, la de actuar como una indemnización por retraso o por incumplimiento -componente resarcitorio- y como mecanismo desincentivador del incumplimiento o el cumplimiento tardío -componente sancionatorio-. En cambio, la causa del swap no es la remuneración de un capital prestado, ni tampoco la de actuar como instrumento para impulsar el cumplimento de otro contrato; y además quién haya de ser el que finalmente quede obligado al pago frente a la otra parte será determinado por las oscilaciones de los tipos de interés, porque de ellas derivan los riesgos que las partes quieren cubrir al suscribir este tipo de contratos.

Los pagos que se hagan entre las partes en virtud de las permutas financieras sobre tipos de interés no retribuyen nunca un préstamo o un crédito ni se produce una transferencia de capital en concepto de financiación por la entidad de crédito al cliente o viceversa.

El mecanismo de la subordinación diseñado por la Ley Concursal contribuye, con un evidente criterio de justicia, a garantizar que, entre otros efectos, los componentes accesorios de las deudas (como los intereses) no se sobrepongan a los créditos principales. Pero las liquidaciones de un contrato de swap no tienen ese carácter accesorio sino que se derivan del cumplimiento de una obligación principal.

La aplicación con carácter extensivo del artículo 92 de la LC para dar cabida a otros créditos, aparte de los que en él se relacionan, que hayan de resultar postergados en el seno de un concurso nos parece fuera de lugar, cuando la Ley Concursal no da pie, precisamente, a ese tipo de interpretaciones, pues se señala en su exposición de motivos (expositivo V) que la calificación de ordinarios de los créditos, constituye la regla general del concurso, a la que solo caben excepciones contadas y muy justificadas, que pueden serlo positivas (los privilegios) y negativas (la subordinación crediticia).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 9 de enero de 2013 , a que se refieren los apelados en apoyo de su tesis, no entran en este debate. Lo que se afirma en esas resoluciones, es que el contrato de swap desvinculado no genera créditos contra la masa, ya que no hay prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, pero no se analiza si esos créditos concursales deben ser ordinarios o subordinados.

24.- En consecuencia, procede la estimación del recurso y el reconocimiento como ordinario del crédito que ostenta CATALUÑA BANK por importe de 48.539,88 euros

Impugnación de acuerdos de cooperativa: ley aplicable y derecho de información

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2017 tiene interés por dos razones. La primera, menor, porque determina la ley aplicable a las cooperativas de acuerdo con el objeto social definido estatutariamente (ámbito de actividad geográfica de la cooperativa). La segunda, de más interés, porque prueba una acusación que hemos dirigido contra la jurisdicción laboral: su funesta manía con la nulidad. Los jueces civiles tiene horror a la nulidad con buenas razones porque la autonomía privada tiene un valor que hay que proteger por lo que deben limitarse las consecuencias que destruyen lo hecho por los particulares a los casos en los que se hayan sobrepasado los límites a la autonomía privada o falten elementos esenciales de validez en el acto de los particulares.

Respecto de lo primero, dice la Audiencia

En concreto, CEAVAC postula que es la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas ("LC") la que resulta de aplicación al caso, no la Ley de Cooperativas de Madrid

A tal fin, se razona que, siendo el ámbito territorial de la actividad cooperativizada el criterio al que atienden ambas normativas para determinar su ámbito de aplicación, en el artículo 3 de los estatutos de CEAVAC se establece que "el ámbito territorial dentro del cual se desarrolla la actividad de la cooperativa es el de todo el Estado Español".

La parte apelada defiende la corrección de la postura expresada en la sentencia, contraargumentando que es en la Comunidad de Madrid donde la cooperativa desarrolla todas sus actividades y donde radican el domicilio, el centro principal de intereses y todos los activos de aquella.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema en debate. En sentencias de 7 de junio de 2013 (ECLI:ES:APM:2013:9826 ), 9 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:APM:2013:20356 ) y 21 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:18047) sostuvimos que es la actividad estatutaria de la cooperativa la que determina su naturaleza, ámbito territorial y la ley aplicable. En la última de las sentencias citadas explicábamos que, de atenderse, como criterio determinante de la normativa aplicable, no al ámbito de los servicios previstos en los estatutos sociales, sino a la actividad material desarrollada, se estaría asumiendo la posibilidad de un escenario en que la legislación aplicable a la cooperativa variase en función de dónde desarrollase materialmente en cada momento su actividad principal, dando lugar al despropósito de una legislación aplicable al tipo societario cambiante, y ello en función de circunstancias extraestatutarias.

Respecto de lo segundo – no se entregaron las actas a un socio que las pidió -

entendemos que la consecuencia jurídica de la falta de entrega de las actas nunca podría ser la establecida en la sentencia impugnada. Ciertamente, en la normativa de cooperativas el derecho de información del socio aparece configurado con perfiles mucho más amplios que en otras leyes de sociedades mercantiles. Ello se explica porque el derecho del socio a estar informado sobre la cooperativa de la que forma parte y su posición en la misma aparece íntimamente ligado con la transparencia, que, a raíz de la Declaración de Manchester de 1995, la Alianza Cooperativa Internacional explicita como uno de los valores cooperativos, a los que hace referencia la LC en su Exposición de Motivos.

El generoso régimen establecido por la normativa de cooperativas en esta materia no implica, sin embargo, que cualquier vulneración del derecho de información del socio de una cooperativa en sus diferentes manifestaciones que de forma mediata viniera referido a los acuerdos adoptados en asamblea general constituya motivo válido para impugnar los mismos bajo la rúbrica de infracción del derecho de información del socio. Ese es el planteamiento al que responde la demanda iniciadora de la presente litis y que asume la sentencia impugnada al considerar que la falta de entrega de copia del acta de una asamblea constituye, en el marco de la LCCM, causa para declarar nulos los acuerdos en ella adoptados por vulneración del derecho de información.

Contrariamente, cuando de la impugnación de acuerdos adoptados en asamblea general se trata, debe ponerse el énfasis en la finalidad instrumental del derecho de información, de modo que solo la vulneración de aquellas manifestaciones de tal derecho consagradas en la normativa sectorial que participen de dicha finalidad en relación con los asuntos sometidos a la asamblea pueden constituir expediente válido para impugnar los acuerdos de la misma. No es este, patentemente, el caso de la falta de entrega de copia del acta de la asamblea en la que se adoptaron los acuerdos de cuya impugnación se trata, como tampoco lo es, en el marco de la LC, la falta de entrega de copia certificada de los acuerdos en cuestión.

Cláusula multidivisa: se sustituye la cláusula por cláusula euro

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de enero de 2017 (la Audiencia sólo tarda seis meses en resolver el recurso de apelación), la Audiencia confirma la sentencia del juzgado y desestima el recurso de Bankinter. Entre otras cosas, éste pidió que se declarara la nulidad total del contrato porque, es obvio, Bankinter no habría celebrado el contrato en esos términos si la cláusula multidivisa resulta nula. La Audiencia dice que procede el mantenimiento de la validez del contrato y la sustitución de la cláusula multidivisa por cláusula euro.

O sea, de nuevo, nos encontramos con una cláusula que describe el objeto principal del contrato y, de nuevo, la respuesta de los tribunales no consiste, simplemente, en eliminar la cláusula multidivisa (que hubiera dado lugar a la nulidad del contrato por falta de objeto) sino en su sustitución por la cláusula que responde a las expectativas razonables del cliente: que estaba contratando un préstamo en euros si, como hay que suponer, el tribunal ha entendido que la incorporación de la cláusula multidivisa al contrato no fue transparente en sentido material.

Correspondía a la parte recurrente identificar los hechos que indefectiblemente revelaron en la actora la comprensión real del contrato. No ha aportado el Banco recurrente, (carga procesal que la incumbía, ex artículo 217 LEC ), aquellos documentos que permitan determinar el momento en que la Sra. Macarena conoció los riesgos del producto contratado. En este sentido, no puede acogerse al tesis de que desde el 2007 (o en el peor de los casos, en el año 2009, fecha de la caída brusca del Franco Suizo), la actora conocía a través de los extractos (doc. 14 de contestación) el riesgo de tipo de cambio porque, como puede observarse en los citados documentos, únicamente se suministra información sobre sobre el valor de la amortización en Francos Suizos (CHF) y su contravalor en Euros, así como los tipos de interés aplicables y el tipo de cambio pero, por lo que se refiere al capital prestado, el mismo únicamente figura en CHF, lo que supone un suministro de información insuficiente en la medida en que existía un riesgo cierto de que el contravalor en Euros del capital prestado en CHF oscilara al alza, cuestión absolutamente esencial y sobre la que la parte demandante fundamenta su reclamación. En consecuencia, no se acredita por el apelante la concurrencia de hechos reveladores del conocimiento por la actora de los riesgos asumidos por la firma del contrato, sin que el simple hecho de abonar las cuotas desde el inicio permita alcanzar tal conclusión, como tampoco se puede deducir de la información suministrada a la cliente durante el año 2009, a propósito de la acusada bajada de la cotización de la divisa extranjera, pues los extractos bancarios facilitados no aportaban información sobre la variación al alza del capital prestado en Euros, lo que suponía la omisión de información relevante sobre un riesgo asumido en el contrato.

En particular, tiene interés lo que dice la Audiencia sobre por qué Bankinter no debió ofrecer a Macarena un préstamo en francos suizos

En el caso que nos ocupa ha resultado acreditado que la Sra. Macarena no presentaba un perfil propio de cliente proclive a realizar inversiones o adquirir productos derivados complejos con asunción de riesgos excesivos. En concreto, se trata de una consumidora, cliente minorista, con unos ingresos de renta modestos (véase declaración IRPF 2007), sobre la que no consta ningún tipo de formación o estudios en materia financiera, y mucho menos de mercados de divisas. No se acredita que la actora hubiera contratado con anterioridad algún tipo de producto de inversión de cierto riesgo o exposición, ni en la entidad demandada, ni en ninguna otra. Tampoco se facilitan datos sobre la concurrencia de circunstancias personales de la actora que hicieran particularmente interesante la adquisición de un producto como el ofertado (por ejemplo, residencia temporal en Suiza, percepción de ingresos en Francos Suizos, etc...).

Es decir, y como refiere expresamente la audiencia, recurriendo a las valoraciones de la regulación de los vicios del consentimiento. Que es lo que hemos propuesto en la entrada que figura al final de esta.

La Audiencia, no obstante, y para que no le digan que está infringiendo la doctrina del TJUE sobre la imposibilidad de integrar el contrato, (rectius, de proceder a la reducción conservadora de la validez) dice que lo que hace, en realidad, es eliminar la cláusula y sustituirla por la cláusula prevista en el contrato para el caso de que no pudiera determinarse el tipo de interés conforme a la cláusula multidivisa (cláusula que no está prevista para el caso de que se declare la nulidad de la cláusula multidivisa). Dice la Audiencia

En su recurso el apelante defiende que lo que realmente corresponde es la declaración de nulidad del contrato, y no la indebida transformación a euros del mismo, pues no es posible realizar una ficción de equiparar el préstamo en moneda extranjera por otro en euros, existiendo una prohibición de integración del contrato en supuestos como el que nos ocupa según la jurisprudencia del TJUE.

Sobre esta cuestión esta Sala se pronunció en su sentencia de 4 de octubre de 2016 (citada en otra anterior de 30 de junio de 2016) al señalar que: "la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues... sin necesidad de "reintegrar" el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,70 %..

Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, (0,70 % ,en este caso) con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios (...) .

Cita acertadamente la sentencia de instancia, la solución de la nulidad parcial establecida legalmente para la abusividad de una cláusula, concretamente por el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato no obstante dejar sin efecto, teniendo por no puestas, las cláusulas abusivas siempre que puedan subsistir sin dichas clausula; y considera, con igual acierto, que dicha solución también puede ser aplicada a los supuestos de nulidad relativa derivada del error vicio del consentimiento, haciendo una interpretación integradora del articulo 1303 Código Civil (el mismo código Civil contempla la ineficacia parcial en otros casos como los artículos 1116 , 1155 1328 y 1476 ) acorde con el principio de conservación del contrato y con la voluntad de las partes que establecen un tipo sustitutivo para el caso de que no fuera posible aplicar el tipo de interés inicialmente pactado, lo que denota la intención practica de los contratantes de mantener el contrato.

Trae por ultimo a colación atinadamente, el cuerpo de doctrina jurisprudencial creado en torno a la posibilidad de nulidad parcial de los contratos, (de alguna de sus cláusulas) y al principio "utile per inutile non vitiatur", lo valido no es viciado por lo inválido", conforme al cual, aun no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento, sino solo con carácter sectorial-nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que es factible en el contrato presente ( p. e SST 10-5-2000; 22-12-2008; 20-4-2011; 18-5-2012;23-10-2013; 9-5-2013)" .

Idéntica, la sentencia de la misma audiencia de 9 de enero de 2017 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (entre muchas) de 19 de enero de 2016. Esta sentencia dice – no expresamente - que hay que estar a las expectativas razonables del consumidor respecto de los elementos esenciales del contrato y que la cláusula multidivisa es una que describe el objeto principal del contrato

Sin duda la aquí debatida cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato. Más no formando parte inescindible de su objeto y causa, no cabe concluir sin embargo que nos encontremos ante una condición esencial toda vez que con los precisos ajustes ( como préstamo en euros y referenciado al euribor ), el negocio puede subsistir; posibilidad que significativamente prevía la propia escritura.

No hay motivo, por tanto, para eludir la aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, una de cuyas manifestaciones es la nulidad parcial.

En consecuencia se tendrá por no puesta la cláusula multidivisa y el efecto de dicha nulidad parcial será la subsistencia del negocio y la consideración de que la cantidad adeudada sea el saldo resultante de la hipoteca si bien referenciada en Euros, resultante de disminuir al importe prestado 190.000 euros las cantidades amortizadas en concepto de principal e intereses también en su conversión a Euros, tomando como tipo de referencia los fijados en la propia escritura.

 

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Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato

Socio desleal que refleja en la contabilidad sus conductas desleales: no impugnes los acuerdos, exige responsabilidad al administrador directamente

Dibujo: Ocre @lecheconhiel

Doña Isabel , socia de la mercantil FARUS S.L., interpuso demanda contra esta última impugnando los acuerdos adoptados por su junta general de 22 de junio de 2012 consistentes en la aprobación de las cuentas del ejercicio 2011, gestión y aplicación del resultado. La impugnación se fundó en tres motivos: el cómputo erróneo de los votos que se efectuó en la junta, el traslado de ese mismo error al reparto de dividendos y el carácter lesivo para el interés social, con provecho para ciertos socios, de los acuerdos adoptados

En las cuentas del ejercicio 2011 objeto de impugnación se hizo aflorar un conjunto de ingresos correspondientes a ejercicios anteriores que no habían tenido reflejo en la contabilidad y se contabilizó por tal motivo en la "Cuenta con Socios" un crédito de la sociedad contra estos por el importe de los ingresos anteriormente ocultados, una vez detraída la carga tributaria a ellos correspondiente

La razón por la que la sentencia apelada considera que el acuerdo que aprueba tales cuentas es un acuerdo lesivo para el interés social además de provechoso para uno solo de los socios (Don Adrian ) y perjudicial para el otro (Doña Isabel ) es la siguiente: según dicha resolución, al aprobar las cuentas, el referido acuerdo habría tenido la virtud de convertir unos ingresos ciertos (los que en ejercicios anteriores fueron contablemente ocultados) en un crédito incierto contra los socios, siendo perjudicial para el interés social, por lo tanto, el hecho de que el referido numerario no haya sido inmediatamente ingresado en la tesorería de la sociedad y que, en sustitución de ese ingreso, se haya hecho figurar en el activo de la sociedad un simple derecho de crédito de dudoso porvenir.

La Audiencia dice que hay que distinguir los hechos (se había llevado una contabilidad B y el socio mayoritario y administrador se había quedado con ingresos de la sociedad) de los asientos contables (cuando se afloran esos ingresos y se hace mediante el reconocimiento de un crédito de la sociedad contra los socios). Es esta una doctrina ya consolidada de la AP de Madrid

Si un administrador societario se apropia de una parte considerable de los ingresos obtenidos por la sociedad a lo largo de varios ejercicios, lo perjudicial -y lo que justificaría el ejercicio de una acción de responsabilidad frente a dicho administrador- será esa conducta y no el asiento contable que da cuenta de ella y cuyo impacto sobre los intereses económicos de la sociedad es completamente neutro.

De igual modo, si el actual administrador no exige al antiguo la inmediata devolución de las sumas apropiadas -o, en su caso, si no logra obtener dicha devolución pese a exigirla- , lo perjudicial para la sociedad -y lo que podrá reprocharse eventualmente a ese nuevo administrador- será el hecho mismo de que la referida cantidad no haya sido devuelta e ingresada en las arcas sociales: en modo alguno puede considerarse perjudicial para la sociedad el hecho de que, no habiendo tenido lugar en la realidad material esa devolución en la fecha en la que las cuentas se someten a aprobación, estas reflejen esa falta de devolución mediante una asiento acreedor en aquella cuenta destinada, entre otras finalidades, a recoger los derechos de crédito que la sociedad ostente frente a sus socios.

Por lo tanto, el acuerdo aprobatorio de unas cuentas que recogen fielmente esa falta de devolución y la pendencia de la obligación de devolver no es, como se indica en la sentencia apelada, un acuerdo que haya "...convertido unos ingresos ciertos en dinero, 193.638 €, en un crédito incierto frente a los socios" : ni las cuentas ni el acuerdo asambleario que las aprueba están jurídicamente dotados de tal capacidad.

... Doctrina con arreglo a la cual, si bien resulta lícito discrepar de la oportunidad de las gestiones llevadas a cabo por el órgano de administración de la sociedad e incluso censurar severamente su desempeño, ello nunca autorizaría a deducir que se conculca en las cuentas el principio de imagen fiel cuando las sumas reflejadas en relación con las distintas operaciones se corresponden escrupulosamente con el contenido de las decisiones o comportamientos realmente adoptados.

En la misma línea, que el apunte contable cargara por igual a los dos socios con la deuda de la sociedad, sólo indica que, si no es así como son las cosas, las cuentas no reflejen la imagen fiel.

… el apunte contable no está jurídicamente dotado de la capacidad de definir derechos ni obligaciones, de tal suerte que la hipotética atribución por parte de dicho asiento del 50 % de la deuda a la demandante carecería por completo de la cualidad de título jurídico determinante de la exigibilidad de dicho débito en el momento mismo en que la Sra. Isabel mostrase la menor discrepancia al respecto.

Pero ni siquiera

Sin embargo, tanto de los documentos propiamente contables que fueron objeto de aprobación por el acuerdo impugnado como del informe de auditoría que a ellos se acompaña lo único que se deduce es la práctica de un asiendo en la "cuenta con socios", y, siendo este y no otro el nombre que técnicamente recibe la indicada cuenta, carece de significación especial la utilización del plural ("socios") en diversos apartados de las cuenta, sin que pueda deducirse que con ello pretendan los documentos atribuir la deuda conjuntamente a ambos socios ni mucho menos atribuírsela por partes iguales.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2017

Resolución de contrato de arrendamiento en interés del concurso pero no restitución de avales

Foto: Biancoshock

Los efectos de la resolución en interés del concurso lo son extintivos de la relación jurídica, quedando liberadas las partes de las obligaciones que antes hubieran asumido. Asimismo surgen los deberes de liquidación de la situación existente, significadamente la restitución "in natura" de lo que hubiera sido objeto de prestación (salvo en las relaciones duraderas con prestaciones ya consumidas) o de no ser posible de su equivalente pecuniario…

La condena a la restitución de los avales no puede ser incondicional, que es lo que parece deducirse de lo fallado en la primera instancia. La finalidad de los mismos es garantizar que un tercero (una entidad bancaria) responderá de las consecuencias económicas que pudieran quedar pendientes a cargo del arrendatario a la finalización de la relación contractual. Luego la devolución de esa garantía no procederá hasta que culmine no sólo la restitución del bien en perfecto estado sino también se satisfagan todas las consecuencias económicas inherentes a la liquidación de la relación contractual (significadamente, el pago de la indemnización fijada por el juzgado por la resolución del contrato en interés del concurso). Es por ello que en el fallo de nuestra resolución vamos a ordenar la modificación del pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia referente a la condena a la parte demandada a restituir los avales, para matizar que ello sólo tendrá que hacerse efectivo una vez que se hubiesen saldado las consecuencias de la liquidación de la relación arrendaticia.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2017

Director general (con apoderamiento general) no es administrador de hecho si hay administrador de derecho

Foto Biancoshock

Todos y cada uno los hechos invocados por INGENICO SERVICES IBERIA SA como indicios de la condición de administradora de hecho de Margarita , padecen una grave debilidad

• El hecho de que Margarita dispusiera de firmas en bancos o se relacionase con proveedores o clientes, es expresión clara de la existencia de un apoderamiento general, pero no de que aquella adoptase decisiones de transcendencia con plena independencia del administrador de derecho. Ello es una circunstancia común cuando existe esa clase de apoderamientos, tan frecuente en la práctica.
• La invocación de fraude en la disolución de la comunidad de gananciales entre Margarita y Aureliano , aun cuando concurriese, tomado como simple hipótesis dialéctica, no puede ser puesto en relación con la existencia previa de una administración de hecho de Margarita sobre PROYECTOS Y SOLUCIONES TÉCNICAS SL. Nada tendría que ver, de existir, una potencial intención de defraudar a los acreedores, con que previamente se haya desarrollado una administración de facto.
• La atribución a Margarita de gestiones sobre bancos, nóminas y contabilidad, mientras se reconoce a Aureliano todo lo relacionado con la gerencia empresarial (realidad que por INGENICO SERVICES IBERIA SA se pretende probar con un mero testigo de referencia), apunta precisamente a que no se está ante una verdadera administradora de hecho, dada la delimitación de las tareas desarrolladas y su el limitado alcance en la transcendencia de la vida societaria.
• La valoración conjunta de circunstancias de hecho que no apuntan aisladamente en el sentido de permitir inferir la condición de administrador de hecho en una persona, no puede ofrecer el resultado de deducir tal condición. Las meras relaciones con una sociedad, por varias que estas sean, de aquella comprendidas habitualmente en el tráfico mercantil, tales como ser socio, se afianzador, tener poderes..., no apuntan por sí a la existencia de los rasgos característicos de la administración de hecho.

Sobre la acción individual, la Audiencia recuerda que el incumplimiento de obligaciones formales por parte de los administradores (depósito de cuentas) no puede vincularse causalmente con el impago de la deuda social, de manera que las demandas de responsabilidad basadas en esos incumplimientos tienden a fracasar

Así pues, si existe una acción u omisión, incluso culposas, del administrador, y un daño en el sujeto que se estime perjudicado, sólo será admisible la estimación de esta acción cuando además resulte probado el nexo causal directo entre lo uno y lo otro. Esto es, que la causa inmediata del daño producido al tercero sea la acción del administrador. Esta exigencia es particularmente relevante en reclamación de impagos de deuda social contra el administrador, por este cauce del art. 241 TRLSC, ya que el incumplimiento de meros deberes formales, como la omisión de formulación de cuentas, su presentación a depósito, o su cumplimiento tardío, v. gr., no puede habitualmente ser conectados causalmente con el impago de la deuda social.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2017

La diferencia entre el art. 272.2 y 272.3 LSC

Biancoshock

La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 20 de enero de 2017 estima el recurso de la sociedad frente a la sentencia que había declarado la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por infracción del derecho de información del socio minoritario. De los hechos narrados se deduce que el administrador de la sociedad  - y socio mayoritario – respondió debidamente a la solicitud del minoritario de que le enviaran la documentación pertinente para aprobar las cuentas de la sociedad pero, cuando el minoritario se presentó en la sede social para que se la entregaran, no la obtuvo porque el que estaba allí – un empleado del administrador pero no empleado de la sociedad – le dijo que no. La Audiencia dice que si el minoritario recibió por correo la documentación, no hubo infracción de su derecho de información porque se le denegaran los documentos en su visita a la sede social distinguiendo entre el derecho a recibir gratuitamente los documentos a que se refiere el art. 272.2 LSC y el derecho de información (que incluye, en su caso, el derecho a ver los soportes contables de las cuentas anuales ex art. 272.3 LSC).

No podemos compartir la valoración de la sentencia cuando afirma que, al no facilitarse al demandante los documentos que iban a ser sometidos a aprobación de la junta con ocasión de su visita a la sede social para recibirlos personalmente, se infringió el derecho de información que se contempla en el artículo 272.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , porque "podía haber pedido, además, los documentos que servían de soporte y antecedente a las cuentas anuales", añadiendo que: "obviamente, si ni siquiera tiene los documentos contables que constituyen las cuentas anuales malamente va a poder pedir los documentos que sirven de soporte y antecedente a éstas."

Difícilmente cabe entender vulnerada una modalidad del derecho de información, concretamente, la del examen de los soportes contables, cuando se admite que no ha sido ejercitada.

Conviene indicar que, a pesar de la ambigüedad del contenido del acta de requerimiento aportada como documento nº 6 de la demanda en la que se afirma que se requirió la presencia del notario para que se personase en el domicilio de la sociedad demandada y "constate si al representante de la sociedad requirente le es entregada o no la documentación contable de cara a la Junta Universal (sic) de socios de NUEVA CARAVACA S.L. convocada para el día 11 de diciembre de 2012 a las 17 horas" , de la propia demanda e incluso de las preguntas que el letrado de la parte actora dirigió al testigo don Landelino , se deduce con claridad que la visita a la sede social efectuada por el consejero delegado de la actora fue para recabar la documentación que iba a ser sometida a la aprobación de la junta y no para ejercitar el derecho de examen contable. Así se indica en la demanda cuando se mantiene que la entrega de la documentación que iba a someterse a la consideración de la junta se pidió en dos ocasiones, una de ellas, precisamente, cuando se personó el consejero delegado de la demandante en el domicilio social. Igualmente resulta ilustrativa la pregunta formulada por el letrado de la parte actora al testigo antes reseñado cuando le interroga sobre si: "¿Se presenta el señor que tenía que recibir la documentación, con un notario, que viene a por la documentación y usted no se la da? (00:06:01 y ss de la grabación del acto del juicio).

Por último, recibida la documentación el día 7 de diciembre de 2012, la demandante tuvo oportunidad de ejercitar el derecho de examen contable y si no lo hizo fue porque no lo consideró oportuno, sin que, insistimos, pueda fundarse la nulidad de los acuerdos impugnados en la infracción de una modalidad del derecho de información que no ha sido ejercitada.

Deslealtad del administrador: oportunidades de negocio de la sociedad

Al parecer, el administrador de Ulric de Varens adquiría productos de ésta a través de Brissas, una sociedad controlada por él. De manera que estaría desviando clientela de Ulric (es decir, clientes que habrían comprado directamente a Ulric, compran a Brissas). Además, el administrador ingresaba en su cuenta personal lo que pagaban esos clientes en lugar de hacerlo en la cuenta de Brissas.

El juzgado desestima la demanda en lo que a la deslealtad del administrador se refiere (la demanda pedía más de 400.000 euros y el juzgado concede poco más de 3.000) y la Audiencia revoca la sentencia del juzgado en lo que a los 3.000 euros se refiere porque considera irrelevante la cuenta en la que se ingresaban los pagos de los clientes. Lo que no entendemos es por qué se desestimó la demanda en relación con los más de 400.000 euros de facturación de Ulric que el administrador habría desviado hacia la sociedad controlada por él. Parecería que esos clientes eran una oportunidad de negocio de Ulric de la que se habría apropiado el administrador – a través de Brissas – interponiéndose y adquiriendo él los productos a Ulric para revenderlos a los clientes. De manera que el margen correspondiente se lo queda él en perjuicio de la sociedad de la que es administrador. Parece, no obstante, que esta conducta del administrador había sido consentida por Ulric, suponemos que como una forma de remunerarle: los clientes que “consigas”, son para tí siempre que a nosotros nos pagues el precio de los productos que hemos pactado. De otro modo, no se entiende la desestimación de la demanda por el juzgado y que la sociedad demandante no apelara.

La mercantil ULRIC DE VARENS ESPAÑA S.A. interpuso demanda contra quien fuera su administrador y consejero delegado Don Jenaro en ejercicio de acción social de responsabilidad y en reclamación de la suma de 418.584,61 € a la que ascendería el daño patrimonial experimentado por la actora a consecuencia del lucro desleal que este habría obtenido, a través de otra sociedad por él controlada (BRISSAS PARFUM PARIS S.A.), en la forma de gestionar los pedidos de los clientes…

Considera el apelante Sr. Jenaro que la sentencia apelada ha incurrido en vicio de incongruencia al apartarse de la causa de pedir en la que se fundamentó la demanda, habiendo padecido por ello indefensión al no haber tenido la oportunidad de combatir el título de imputación en el que dicha resolución se funda. Nos indica en tal sentido en su recurso que "En ningún momento la actora ha afirmado que se hayan producido apropiaciones indebidas de dinero por parte del demandado. La actora reclama por los daños y perjuicios (lucro cesante) sufridos por la aplicación a BRISSAS de precios reducidos y descuentos especiales. La causa de pedir de la demanda es la pérdida de beneficios por el desvío de pedidos, en ningún momento la distracción de dinero" (pag. 12 del recurso).

el fundamento del reproche no reside en que, frente a la posibilidad -acaso más lógica- de que el dinero hubiera sido abonado en una cuenta de la que fuera titular BRISSAS PARFUM PARIS S.A., el ingreso se efectuase en una cuenta personal del Sr. Jenaro . Lo que se censura al demandado, al igual que en relación con otros ejemplos donde no se alude a la cualidad (personal o societaria) de la cuenta de ingreso, es que el contravalor de las cantidades que el demandado se apropiaba al percibir de los clientes la integridad del precio con arreglo a las tarifas de ULRIC DE VARENS ESPAÑA S.A. estuviera representado por facturas emitidas por dicha entidad contra BRISSAS PARFUM PARIS S.A. que, aunque pagadas por parte de esta, reflejaban precios notablemente inferiores a los ya percibidos de esos clientes por los productos facturados.

En dicho contexto, pese a que en la redacción de la demanda se incluye, en efecto, una mención al carácter personal de la cuenta en la que se ingresaron los cobros que totalizan la referida suma de 3.150,59 €, lo cierto es que tal mención fue por completo anecdótica e irrelevante porque no desempeñaba el menor protagonismo dentro de la línea argumental que servía de fundamento al reproche y, de hecho, podría alterarse dicha redacción (mediante la mención de que las cantidades se ingresaron en una cuenta de BRISSAS) sin que esa virtual alteración fuera capaz de modificar ni un ápice la referida línea argumental.

Como quiera, por lo tanto, que es esa misma línea argumental la que ha fracasado en la instancia precedente de acuerdo con consideraciones del juzgador que han sido plenamente consentidas por la parte demandante, entendemos que asiste la razón al apelante cuando argumenta que la atribución de responsabilidad al mismo sobre la exclusiva base del carácter personal de la cuenta en la que fue ingresada la aludida suma es algo que desborda la causa de pedir en la que se fundamentó la demanda y que hace incurrir, por ello, a la sentencia apelada en vicio de incongruencia al infringir, con indefensión para el demandado, la pauta impuesta por el Art. 218-1, párrafo primero, de la L.E.C ., precepto a cuyo tenor "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso..." .

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2017

El siniestro como fecha para determinar la responsabilidad del administrador por las deudas sociales

Hay un incendio en los almacenes de una empresa de transporte y el dueño de la mercancía demanda a los administradores de la sociedad de transportes en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 LSC. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 25 de enero de 2017, desestima la demanda en lo que se refiere a la responsabilidad por deudas sociales por estar la sociedad incursa en causa de disolución.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 proclama que lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior a la causa de disolución, debe ser la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara.

Del propio relato de hecho que efectúa la actora se desprende que DELIVERIE abandonó progresivamente su actividad a raíz del incendio ocurrido en 2007, lo que evidencia que el nacimiento de la obligación derivada del siniestro fue previo a la causa de disolución relativa a la imposibilidad de conseguir el fin social ( artículo 104.1 c) LSRL ).

La necesidad de provisionar las responsabilidades derivadas del siniestro no pudo surgir, por hipótesis, antes de que dicho siniestro tuviera lugar. En consecuencia, la situación de pérdidas que dejaran reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social ( artículo 104.1 e) LSRL ) nunca pudo producirse antes del nacimiento de la obligación.

Por tanto, no podemos considerar concurrente el requisito legal relativo a la existencia de causa de disolución anterior a la obligación que se reclama, requisito exigido en el artículo 105.5 LSRL para apreciar la responsabilidad del administrador por deudas.

Pero estima el recurso basado en la acción individual de responsabilidad porque, de los datos obrantes en el pleito, podía deducirse razonablemente que, a raíz del incendio, los administradores de DELIVERIE vaciaron ésta y trasladaron el negocio a una sociedad de nueva creación PACKAGE. Por tanto, provocaron, con su comportamiento, el impago del acreedor de DELIVERIE y se dan los requisitos para que respondan de acuerdo con la llamada acción individual de responsabilidadd (art.241 LSC).

la acción dañosa que se imputa al Sr. Teodulfo no se identifica sin más con el cierre de hecho de DELIVERIE. Lo que realmente se le imputa es que redujo al mínimo la actividad de DELIVERIE porque dicha actividad fue desviada a otra sociedad, en fraude de los derechos de los actores como acreedores.

La Sala comparte con la apelante que existen indicios suficientes de que ese traspaso de actividad efectivamente se produjo.

• PACKAGES se constituyó en el año 2008 por la Sra. Brigida , esposa del Sr. Teodulfo en fechas coincidentes con la reclamación de AVALON. No en vano, la escritura de constitución es de 30 de mayo y la demanda se presentó el 18 de junio, aunque la sentencia condena al pago de intereses desde el 15 de abril de 2008.
• La Sra. Brigida suscribió y desembolsó íntegramente todo el capital y fue nombrada administradora de PACKAGES. En ese momento tenía el cargo de apoderada en DELIVERIE.
• El domicilio social que se designó en PACKAGES fue el que en ese momento tenía DELIVERIE. Posteriormente DELIVERIE ha cambiado su domicilio a ubicaciones donde no consta haya realizado actividad comercial alguna.
• El objeto social de ambas mercantiles corresponde al ámbito del transporte de paquetería.
• En noviembre de 2008, DELIVERIE se quedó sin trabajadores.
• Los tres últimos pasaron a la plantilla de PACKAGE al día siguiente de su baja en DELIVERIE.
• En el año 2009, PACKAGES consiguió una facturación de 418.011,35 euros con clientes que procedían de DELIVERIE, mientras que ese año, esta última mercantil sólo operó con cinco clientes y su cifra de negocios cayó hasta los 18.251,98 euros, cuando el año anterior fue de 659.931,51 euros.
• La evolución de la cifra de negocios de DELEVERIE es justo la contraria de lo que aconteció en PACKAGES, pues de 293.124,10 euros de 2008 pasó a más de 700.000 euros en 2009.

Esta actuación del Sr. Teodulfo ha impedido que AVALON haya podido obtener la satisfacción de la deuda declarada en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Coslada en fecha 21 de mayo de 2009 .

En fin, la AP extiende, pues, la responsabilidad por la deuda de DELIVERIE impagada a PACKAGES en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo (en cuanto PACKAGES fue constituida como una  forma de defraudar los derechos de los acreedores), con lo que la condena se extiende no sólo al administrador – Teodulfo – sino a la sociedad creada para sustituir en la actividad a la deudora. La Audiencia, sin embargo, no condena a la otra socia – la esposa de Teodulfo –.

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Apoderado no es administrador de hecho

Una sociedad – LMTLING – adquiere unas acciones a unos individuos. Acciones de la sociedad SERCAL. La compradora no paga el precio y los vendedores demandan éste al apoderado que actuó en nombre de LMTLING al que consideran administrador de hecho de ésta y a los administradores de derecho de LMTLING en ejercicio de la acción individual de responsabilidad (los consideran responsables del incumplimiento contractual de LMTLING) y en ejercicio de la responsabilidad por las deudas sociales del art. 367 LSC. Tanto el juzgado como la Audiencia desestiman la demanda. Sólo recogemos aquí los pasos de la sentencia de apelación referidos a la condición de administrador de hecho de D. Edmundo:

Pues bien, constando en la diversa documentación obrante en autos -y no resultando siquiera controvertido que Don Edmundo intervino en la contratación de que se trata en la condición de apoderado de LMTLING CONSULTORES S.L., no existe el menor indicio de que la iniciativa de celebrar los contratos, iniciativa que desde luego puede considerarse situada en el nivel decisorio de la empresa, fuera emprendida por dicho demandado "con autonomía" respecto de los administradores de derecho Don Humberto y Don Leon .

No se ha aportado una sola prueba que tal cosa evidencie toda vez que, negado tal extremo por parte de este último demandado en la prueba de interrogatorio, la mera circunstancia de que el Sr. Edmundo participase activamente en las negociaciones y gestiones que culminaron con la firma de la escritura de venta de acciones y contactos posteriores no acredita otra cosa que su intervención en calidad de simple apoderado de la mercantil, sin que concurra el menor indicio de que haya podido darse en el seno de esta última un régimen de abdicación generalizada, constante y permanente, de sus responsabilidades por parte de los administradores de derecho. Por lo demás, difícilmente podría considerarse que concurre el requisito de la constancia o permanencia cuando fue el propio demandante quien, en prueba de interrogatorio, reconoció que desconocía si el Sr. Edmundo había llevado a cabo o no otros actos de gestión en nombre de la sociedad LMTLING CONSULTORES S.L. distintos de la contratación objeto de litigio.

Tal apreciación determina el fracaso del recurso en relación con dicho demandado al resultar improsperable una acción de responsabilidad contra quien no ostenta la condición de administrador, ni de hecho ni de derecho, de la sociedad de que se trata.

SAP Madrid 27 de enero de 2017

La Directiva sobre derechos de los accionistas

Foto: Aranguren

La Comisión Europea, tras la aprobación por el Parlamento, ha publicado un texto de preguntas-respuestas sobre el contenido de la Directiva que será aprobada muy pronto por el Consejo (v., este post del blog de Harvard). La Directiva supone pocos cambios para el Derecho español de sociedades pero algunos más para los inversores institucionales y empresas que prestan servicios a estos inversores institucionales.

En materia de retribución de los administradores, la votación de la junta sobre la retribución recibida en el último año por los administradores (además de la votación sobre la política de retribuciones art. 529 novodecies LSC) se hace obligatoria y vinculante.

Además, se obliga a los inversores institucionales a fijar objetivos de largo plazo a los gestores de sus carteras de acciones, de modo que se asegure que éstos no actúan movidos por los beneficios a corto plazo de las empresas en las que invierten sino por el valor a largo plazo. La nueva regulación

“requerirá a los inversores institucionales que revelen en qué medida se preocupan por los intereses de largo plazo de sus beneficiarios (los ahorradores que tienen su dinero invertido en fondos de inversión de estos inversores institucionales) y lo reflejan en sus estrategias de inversión y de qué modo incentivan a sus empleados – los gestores de las carteras – para que tengan en cuenta el largo plazo. Estos gestores tendrán que rendir cuentas al inversor institucional de su gestión en términos del mandato recibido (largo plazo). Y todo esto habrá de ser publicado.

También se impone más transparencia a los “proxy advisors” en relación con las recomendaciones de voto que realizan para que expliquen cómo han llegado a formular tales recomendaciones.

En otros temas, el Derecho español ya está adaptado a las exigencias de la nueva Directiva (derecho de la compañía a identificar a sus accionistas y control y autorización de las transacciones vinculadas).