Empieza el informe preguntándose cuál es la finalidad del Derecho europeo de sociedades. Originalmente era armonizar los Derechos nacionales para hacer indiferente a los empresarios usar el propio Derecho de Sociedades o el de otro país de la Unión Europea. O sea, se trataba de acabar con la competencia entre ordenamientos.
Como se vio que era imposible, se abandona la “armonización positiva” y el legislador europeo se concentra, desde finales de los años 80 del pasado siglo, en crear formas societarias europeas, añadiendo así un ordenamiento más a los 12, 15 o 27 ordenamientos nacionales y en promulgar Directivas que tratan de facilitar la “movilidad” de las sociedades en Europa a partir de la jurisprudencia del TJ que comenzó con la sentencia “Centros” (fusión transfronteriza, por ejemplo).
The High Level Group concluded that the primary purpose of EU policy in the field of company law should be to develop and implement company law mechanisms that enhance the efficiency and competitiveness of business across Europe.
O sea, lo que sea, en la cantidad que sea y como sea. Porque siempre habrá alguien que pueda decir que la regulación acordada en Bruselas contribuye a “incrementar la eficiencia y competitividad de las empresas en Europa”. Lo han dicho de todas y cada una de las regulaciones europeas: desde las que imponen la prohibición de discriminación hasta las que exigen dos años de garantía en las compraventas al consumo o prohíben plazos largos de pago pasando por las que prohíben la asistencia financiera u obligan a mantener el capital social. ¿Acaso no es más eficiente dejar que las sociedades elijan el Derecho que quieren que se les aplique? ¿Qué ganamos con la producción centralizada de Derecho privado supletorio? Sólo el Derecho imperativo debe producirse centralizadamente. No es que no exista una sola regla que sea la más eficiente a lo largo y ancho de Europa
Harmonisation ‘from the top down’ depends crucially on the ability of the Community legislature to identify a single rule that is efficient across the whole of the Community. We think that in many cases such a single rule does not exist
Es que la esencia del Derecho supletorio/dispositivo es que, aunque el legislador “encuentre” la regla más eficiente, no se cree tan listo como para saber lo que conviene a los particulares mejor que ellos. Por tanto, no es relevante que el legislador europeo pudiera ser más listo que los legisladores nacionales. Es que si el Derecho es supletorio, los particulares siempre pueden elegir la regla más eficiente.
Los miembros del High Level Group opinan que es mejor recurrir a la competencia entre ordenamientos para garantizar la armonización eficiente del Derecho de Sociedades en Europa y que, además, cuando Europa legisla, lo hace muy mal con lo que el daño de la centralización es todavía mayor. Esto es gracioso. Los países, cuando negocian una Directiva en Bruselas, se sienten muy ofendidos si una institución jurídica propia no es recogida en el modelo europeo. Por ejemplo, piensen en la Directiva de agencia donde se recogió tanto el modelo alemán de compensación por clientela como el modelo francés de indemnización por terminación del contrato, dejando a los legisladores y jueces nacionales con un lío tremendo acerca de la ratio de la compensación por clientela (art. 29 LCA) y su extensión analógica a los contratos de concesión o distribución en general. En Derecho de sociedades, recuerdo que un autor alemán defendía la doctrina del capital social sobre la base de que constituía “ein Stück Deutsche Rechtkultur” (una pieza de la cultura jurídica alemana – no lo busquen en Google que, como los alemanes no cuelgan nada en acceso libre, no aparece ningún resultado) a la que no iban a renunciar. Como nadie renunció “a lo suyo” cuando se negoció el Reglamento de Sociedad Privada Europea. El resultado de tales negociaciones, ya lo pueden imaginar
The product of the Community’s legislative process is therefore regularly a watered down compromise, often lacking clarity and consistency. This leads to difficulties with the implementation of directives and member states implementing directives very differently. We believe that regulatory competition is quite often likely to be more effective in reducing the blocking powers of individual member states.
Y luego llega el Tribunal de Justicia y acaba de arreglarlo aplicando la doctrina del “efecto útil” y la primacía del Derecho europeo agrandando y profundizando los errores de policy o de elaboración de las normas jurídicas europeas. No hay nada como ser un forofo. Los juristas nacionales no somos forofos de nuestra legislación y usamos muy variadas técnicas para evitar que una mala regulación cause mucho daño antes de ser modificada por el legislador. Pero si el que tiene que hacer lo propio a nivel europeo se cree que la legislación europea es perfecta, tenderá a hacerla prevalecer aunque las consecuencias prácticas sean bárbaras (“fiat iustitia, pereat mundus”).
Los expertos no van tan lejos como su seguro servidor y dicen que no creen que el Derecho de Sociedades Europeo no deba existir. Si lo creyeran, no existirían como High Level Group en primer lugar ¿no?
Las tareas que asignan a este Derecho europeo de sociedades son más bien modestas. Primero, sentar, a nivel europeo, la regla de la libertad de elección del Derecho aplicable a favor de todas las personas jurídicas europeas. Se imaginan la sorpresa. ¿Pero no es ese el objetivo de todo el Derecho Europeo? ¿No se trata de garantizar las libertades de circulación? Bueno, sí, pero es que para las sociedades, los founding fathers de la Comunidad Económica Europea excluyeron una libertad tan modesta como la de elegir el derecho aplicable a las sociedades. Y volvemos al principio, hubo que armonizar el Derecho de sociedades nacional para quitarles las ganas a las empresas europeas de “cambiar de Derecho” aplicable.
Segundo, garantizar que la aplicación de la doctrina del TJ sobre la libre circulación de capitales no acaba limitando la libertad de los Estados para dar a su Derecho de sociedades el contenido que quieran. ¿Cómo? ¿Que la libertad de circulación de capitales puede llevar a que se declare la nulidad de una norma del Derecho de sociedades? Otro ejemplo de disparate intelectual. Es como decir que las normas sobre la compraventa de mercancías, al regular, por ejemplo, la transmisión de la propiedad pueden limitar la libertad de circulación. Pero los miembros del High Level Group citan algunos casos peligrosos.
Tercero, regular los “asuntos transfronterizos”. Esta tarea es ridícula porque no se entiende por qué es mejor regular centralizadamente la participación de un francés en una Junta de una sociedad anónima española que dejar que sea el legislador español el que regule cómo participan los extranjeros en las juntas de sus sociedades (de las domiciliadas o incorporadas en España) y aplicar las normas sobre libre circulación para cargarse las reglas nacionales que sean discriminatorias. En esta materia, o en la de fusiones transfronterizas, lo que tiene que hacer el Derecho europeo es prohibir a los Estados prohibir o hacer más difíciles las fusiones transfronterizas que las fusiones internas. O sea, de nuevo, aplicar las libertades de circulación.
Cuarto. “simplifying existing rules and curbing unnecessary national burdens on business”. Tiene gracia, porque el ejemplo que se aduce es la 2ª Directiva de sociedades que es la que estableció reglas muy complicadas para regular el capital social e impuso cargas innecesarias a las empresas europeas. Esto es como el chiste del que iba por el desierto con un yunque y que contestó cuando le preguntaron que por qué lo llevaba que era para huir más rápido si le atacaba un león ¿cómo? “soltando el yunque cuando aparece el león”. El yunque lo ha cargado sobre las sociedades europeas el legislador europeo. Que ahora les permita soltarlo no debería verse como una contribución europea a la eficiencia del Derecho de Sociedades.
Y lo que dicen de las sucursales es igual de gracioso:
“Without putting in doubt the need to organise disclosure in case of opening of a branch in another member state, the way these disclosures are organised date back to pre-internet times2.
Es una Directiva la que impone toda esa odiosa obligación de publicidad de las sucursales. No es el Derecho nacional. Y, a propósito, lo propio puede decirse de la publicidad legal de las sociedades mismas (objeto de la 1ª Directiva). ¿Por qué no puede sustituirse por una obligación de publicar en la propia web la información que diga la Ley como ha empezado a indicar el legislador español en materia de fusiones y escisiones?
Quinto. Ofrecer formas societarias europeas, como la Societas Europeae. No tengo nada en contra, pero exigiría un análisis coste-beneficio riguroso. Creo que ha costado mucho y los beneficios han sido muy modestos. Piensen en lo que supone obligar a los 27 Estados a modificar su legislación nacional.
En lo de la codeterminación, no veo por qué no se puede obligar a Alemania a cambiar su sistema e introducir la cogestión al nivel de establecimiento y, si no quiere cambiarlo, que acepte que las empresas alemanas que lo deseen pueden cambiar su lugar de incorporación y de dirección efectiva y someterse a un Derecho distinto del alemán y, por tanto, sin derecho de cogestión de los trabajadores. No es una tarea del Derecho de Sociedades europeo hacer compatible la libre circulación de sociedades con el derecho de los trabajadores alemanes a participar en los órganos de gobierno de las sociedades anónimas y limitadas.
En cuanto al Derecho de Grupos, proponen la intervención europea en tres puntos: obligación de transparencia de los grupos respecto de su estructura; que se reconozca el interés del grupo (además del interés social de cada una de las sociedades que lo forman) y que puedan investigarse las transacciones intragrupo. A mi, las tres cosas me parecen bien, pero no veo las ventajas de hacerlo a nivel europeo. Los Estados tienen incentivos para incorporar las regulaciones correspondientes en sus Derechos nacionales.
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