Citas: despidos más litigiosos, nacionalismo, mediocre Armengol, inteligencia de Zapatero, parejas felices, difusión tecnológica, casarse con primos, lex retro non agit

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Como hay poca litigación laboral y los salarios son muy altos, los progresistas españoles van a multiplicar los pleitos laborales por despido. Pagarán los inmigrantes que seguirán cobrando el SMI de por vida. La agenda 2030 (ser los más pobres de Europa) progresa adecuadamente

Parecidos entre el nacionalismo vasco y catalán y el apartheid sudafricano

Mucha gente olvida que la revuelta de Soweto en la década de 1980, que finalmente significó la caída del apartheid, estalló tras la decisión del régimen nacionalista de convertir el afrikáans en la lengua vehicular exclusiva de la escuela pública prohibiendo utilizar el inglés en el aula, además del xhosa y el zulú ... 

Hitchins, Arguably (I) 

...  el reinado de Eduardo III fue la más grande época de la historia de Inglaterra, porque tanto el rey de Escocia, como el de Francia estaban presos en Londres

Ovejero sobre por qué debemos destruir el nacionalismo catalán y vasco

Periodista: Ya, pero en Cataluña y el País Vasco existe una pulsión política nacionalista que no se observa en el resto de comunidades autónomas. 

Ovejero: ¿Y por qué hay que encauzar todas las pulsiones? También hay una pulsión hacia el racismo y se combate. Y se hace asumiendo que, aunque los racistas sean muchos, no se les puede dar la razón. Esto requiere una sanción moral previa. Hay que alentar la lengua común, no las diferencias. Es una batalla política en la que el PP ha estado preso de la izquierda ideológicamente. Eso que llaman la derechita cobarde está acomplejada y llega tarde y mal a cualquier cosa, y compra cualquier tontería. 

v., también esta entrada. 

La insoportable mediocridad (y delincuencia) de Francina Armengol

No hace falta insistir en la desoladora mediocridad de la sucesora de Pons, una mujer sin autoridad ni sintaxis, carente de la más mínima preparación para el cargo, incapaz de guiar un debate con solvencia y dispuesta tan sólo a obedecer las consignas no ya de un partido, sino tan solo de un presidente egópata y acomplejado. 

Como Zapatero, "todo el mundo cree que la inteligencia que hace falta para ocupar un cargo político o convertirse en un analista político es la que él mismo posee" (Kevin Drum)

Los hombres más felizmente emparejados son aquellos que lo están con la chica más atractiva que pueden conseguir razonablemente (Rob Henderson). Para saber si es la mejor que puedes conseguir, lee a Rory Sutherland.

y también de Rob Henderson: "Hacerse la víctima está fuertemente correlacionado con rasgos de la personalidad como el narcisismo, la psicopatía y el maquiavelismo. El vínculo más fuerte es con la psicopatía (r = .58)"

¿Por qué las tecnologías útiles no se difunden a un ritmo similar?

... las nuevas tecnologías mejoran la productividad, pero mejoran más la productividad cuando se combinan con el conocimiento sobre cómo usarlas. Sin capacitación (de los que han de usar las máquinas), la nueva tecnología puede ser solo una ligera mejora con respecto a la tecnología anterior, o tal vez ninguna mejora en absoluto...

 Casarse con un primo (vía Aporia)

conduce a una reducción de más de tres años en la esperanza de vida de los hijos. Este efecto es sorprendentemente estable a lo largo del tiempo, a pesar de los grandes cambios en la esperanza de vida y el entorno económico.

Lex retro non agit 

(en latín, "ley" no se aplica retroactivamente) es un principio de derecho y una paremia legal que prohíbe la retroactividad de la ley. Está muy extendido el uso de esta paremia en Polonia... Los juristas romanos utilizaron el principio de irretroactividad, pero no lo acuñaron como una máxima. Fue utilizado por primera vez en Polonia por Stanisław Wróblewski en su "Esquema de una conferencia sobre derecho romano" de 1916. Lex retro non agit es una de las frases más utilizadas entre los abogados polacos. En otros países no se conoce, ni siquiera aparece en los diccionarios especializados, pero en su lugar se hace referencia a la irretroactividad de la ley como la máxima lex prospicit non respicit – la ley mira hacia adelante, no hacia atrás.

La sanción de la nulidad de pleno derecho debe reservarse para la violación de leyes “perfectas”

Foto: JAL

Cualquiera que se asome, aunque sea someramente, al BOE estará de acuerdo en que, en las últimas décadas y especialmente en los últimos años, todas las leyes prevén expresamente la sanción de nulidad para los contratos, cláusulas y actos realizados por particulares en contravención de dichas leyes. Nulidad que, se declara solemnemente, es “de pleno derecho”. Los laboralistas son los más grandes forofos de la nulidad como consecuencia jurídica de la infracción (o el cumplimiento incompleto) de cualquier norma legal o de elaboración jurisprudencial que deba ser cumplida por el empleador.

Esta proclamación sorprende por innecesaria, ya que el Código civil establece, como es sabido, la consecuencia de la nulidad para el caso de contravención de una norma imperativa si no se deduce de la finalidad de ésta otra consecuencia más ajustada (art. 6.3 CC).

Si ya el art. 6.3 CC dice que los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “son nulos de pleno derecho salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”, lo que cabría esperar de un legislador culto y respetuoso de los derechos de los ciudadanos – uno que hiciera honor a sus deberes constitucionales como legislador (¿el legislador no tiene deberes hacia los ciudadanos?) – es que nunca estableciera la nulidad de pleno derecho en ninguna ley de Derecho Privado.

Simplemente, debería dejar claro que está poniendo en vigor una norma imperativa. Es decir, podría sustituir, por ejemplo, la cantinela del “Serán nulas de pleno derecho” (las cláusulas que X o Y, art. 102 LCU) por “las disposiciones de esta ley se entienden imperativas” (así, p. ej., la Ley de Contrato de Agencia, artículo 3.1 “cuyos preceptos tienen carácter imperativo”). Serán así los jueces y los profesores los que determinarán, en cada caso, si la consecuencia jurídica que mejor se adapta a la finalidad de la norma es la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad, la nulidad parcial, la atribución de un derecho de denuncia a la parte no incumplidora o de un derecho a resolver el contrato, el reconocimiento de una indemnización, la llamada “reducción conservadora de la validez” de la cláusula etc. La nulidad de pleno derecho no debería banalizarse por el legislador.

En este trabajo, Madero explica la concepción de las sanciones para la infracción de las normas que tenían los romanos y que analizó en detalle Yan Thomas. Para los romanos, la nulidad de pleno derecho es una consecuencia “sagrada” (sagrado significa “no negociable”) y en una sociedad moderna no queremos vivir rodeados de cosas sagradas. Lo sagrado ahoga la libertad e impide la cooperación. Por eso los romanos reservaban la  nulidad de pleno derecho como consecuencia jurídica de la violación de una norma para las leges perfectae, leyes que preservan valores fundamentales de la Sociedad, valores que, para ésta son ‘no negociables’. Por eso, la nulidad de pleno derecho debe sólo aplicarse a los actos y negocios de los particulares (otra cosa es a los actos administrativos o de los poderes públicos en general) en los casos extremos en los que, como muy bien dice el Código civil no haya otra consecuencia jurídica que se adapte mejor a la finalidad para la que se promulgó la norma y, a la vez, – esto es lo que se suele olvidar – permita preservar lo que de valioso tiene el acto de libertad que supone la conducta negocial o jurídica, en general, de los particulares.

Dice Madero resumiendo a Yan Thomas:

…En su máximo grado de eficacia las leyes romanas declaraban nulos los actos contrarios a ellas: los esclavos liberados en violación de la ley Aelia Sentia seguían siendo esclavos, el matrimonio prohibido entre una liberta y un senador no era un matrimonio, los Latinos que habían adquirido fraudulentamente la ciudadanía romana contra la ley Claudia no eran ciudadanos romanos. Las leyes perfectas contienen la ficción de la inexistencia, califican negativamente la realidad que ha ido contra ellas, lo que ha sido es declarado no hecho (pro infectis).

Obsérvese que las normas protegidas con la nulidad de pleno derecho eran normas que hoy nos parecen repugnantes pero, precisamente por esta razón, la nulidad de pleno derecho era la consecuencia más apropiada para su violación. No había un remedy más leve que pudiera garantizar la vigencia efectiva de la norma y preservar, así, la vigencia de la institución (por muy repugnante que nos parezca hoy la esclavitud o la diferente dignidad de dos seres humanos o la discriminación de los extranjeros)

En el otro extremo, el grado cero, las leyes que no tendrían ninguna capacidad de ordenar, son en verdad, afirma Yan Thomas, hipótesis doctrinales que completan un sistema en el que ubicar las leyes menos que perfectas, puesto que ir en contra de una ley privada de sanctio sería sólo improbe factum, una suerte de impudencia.

Las leyes “menos que perfectas” (minus quam perfectae) son las que debían incluir la ‘sanción’ que el legislador consideraba apropiada para su infracción: la imposición de una pena (entiéndase en el sentido más amplio que incluye las penas públicas y las penas privadas).

A través del artificio de la sanción, la ley “menos que perfecta” “realizaba la perfección en la imperfección de la realidad de un mundo que la ley no investía plenamente”.

Ahora bien, ¿qué significa sanctio? Verrius Flaccus, anticuario contemporáneo de Augusto, citaba la opinión tradicional según la cual sanctum, por oposición a sacrum y a religiosum, era aquello cuya violación estaba sancionada por una pena y recibía por lo tanto su sanctio. Pero todos sabían también que las cosas sanctae por excelencia en el mundo romano eran los muros de la ciudad, que portaban, como las leyes, el mismo interdicto de violación, a lo que deben agregarse los tratados (foedera) y los tribunos de la plebe, protegidos por una ley jurada (lex sacrata) que conlleva la muerte de quien atente a su persona. “Se denomina sancta, afirma Ulpiano, la cosa que no es ni sagrada ni profana sino que está confirmada por una sanción (…) Puesto que lo que se apoya en una sanción es santo, aun cuando no haya sido consagrado a un dios” (D.1.8.9.3).

Los romanos no eran idiotas. Eran conscientes de que podían fingir (en otra entrada me ocuparé de la teoría de Yan Thomas sobre las ficciones) que un matrimonio no había tenido lugar o que un esclavo no había sido manumitido o que un latino no había adquirido la ciudadanía romana (en realidad, negar efectos jurídicos). Pero no podían fingir que los muros de la ciudad no habían sido asaltados o que el atentado contra un tribuno no se había producido (como pretenden, a menudo, los jueces de lo laboral con los despidos individuales o colectivos "nulos"). La nulidad no era, pues, la consecuencia adecuada para estas violaciones del Derecho. Lo que había que hacer era imponer una pena (indemnizar daños, resolver el contrato etc). 

Las leyes santas no son perfectas, como las que anulan el acto que las infringe, sino precisamente las que, menos que perfectas, requieren una sanción que las proteja. Sanctum, contrariamente a sacrum y a religiosum, no define un régimen de propiedad sino el tabú de la violación, cuyo prototipo son los primeros muros que delimitan Roma, y así, en el paso de los muros “santos” a las leyes “santas” está el acto de sancire, de dotar a una ley de su pena, de ponerla en vigor bajo la amenaza de una sanción.

Sancire es, según H. Fugier, hacer que algo devenga sak es decir real: “hacer real” y por lo tanto “garantizar la realización”. Garantizar que lo real se realice - sancire- se aproxima a un proceso de creación: la ‘garantía’ no es otra cosa que el complemento necesario del acto por medio del cual algo es producido a la existencia.

También podría aprender el legislador contemporáneo de los romanos el “santo temor” a la inconstitucionalidad de las normas que pone en vigor. Entre los romanos, había cosas “sacrosantas” que limitaban lo que se podía poner en vigor como ley:

(eran sacrosantos)… los tratados y (el)… estatuto que protege a los tribunos de la plebe. Las leyes deben expresar su voluntad de no contravenir a este derecho anterior y venerable, pero no se trata de una sanctio, sino de una exceptio, que sirve para paralizar la ley frente a principios externos. La ley excluye de sí misma todo lo que vaya contra estos ámbitos de sacrosantidad. “Si algo ha sido prescripto contrario al derecho sacrosanto, sobre eso, la ley se considera como no habiendo prescripto nada”.

Marta Madero, Una lectura de Yan Thomas, GLOSSAE. European Journal of Legal History 11 (2014), pp. 4-41

Citas: El país más pobre de Europa Occidental en 2030 y no sigas del enemigo el consejo

El país más pobre de Europa en 2030 (observen Italia). La inversión no crece. Y aunque la economía española crece nominalmente porque está creciendo la población a ritmos inusitados debido a la inmigración "el PIB per cápita todavía no ha recuperado en 2023 su nivel de 2019, a pesar de que el PIB ya se encuentra más de un 2% por encima de su registro anterior al COVID. Este aumento de la población inmigrante (un 17,7% de la población residente en octubre de 2023 había nacido en el extranjero) hace que el crecimiento del PIB sea más extensivo (por el empleo) que intensivo (por la productividad) y, gracias a la mayor población activa, evita que crezca aún más la tensión creciente en el mercado de trabajo entre una tasa de vacantes al alza y una tasa de desempleo a la baja. El aumento del número de hogares prácticamente duplica la construcción de vivienda nueva, lo que constituye junto con el escaso crecimiento de la productividad, y los elevados niveles de déficit público, deuda pública y desempleo uno de los principales retos a medio plazo de la economía española". Cuando Domènech habla de 'retos' quiere decir problemas graves. La reforma laboral ha fracasado: "Las empresas ahora ya no destruyen tantos contratos temporales, pero lo hacen con los indefinidos". Y los 'nuevos' salarios que las empresas pagan son inferiores a los previos (salarios que los trabajadores inmigrantes aceptan, claro). O sea que se profundizará en la desertización de España de capital humano. No hay puestos de trabajo bien pagados para candidatos que merezcan grandes sueldos y no hay grandes sueldos porque las empresas españolas no son productivas. 

Dice Tyler Cowen que "Las tendencias históricas más amplias muestran que el sistema de impuestos y transferencias de Estados Unidos se está volviendo más progresivo, incluso en los últimos años. Y el gobierno de Estados Unidos está redistribuyendo cada vez más la riqueza a la mitad inferior de la distribución del ingreso. Recuérdese que España es el país más progresista pero de los que peor trata a sus pobres, mucho peor que los malvados anglosajones.

Las emisiones de CO2 de Alemania: Germany’s CO₂ emissions drop to record low but reveal gaps in country’s climate policies "El año pasado, las emisiones de gases de efecto invernadero de Alemania descendieron a 673 millones de toneladas de CO₂. Las emisiones cayeron así un 46% en comparación con el año de referencia 1990, su nivel más bajo desde la década de 1950. Al mismo tiempo, las emisiones de CO₂ se situaron unos 49 millones de toneladas de CO₂ por debajo del objetivo anual de 722 millones de toneladas de CO₂... Dos hechos principales fueron responsables de la disminución de 73 millones de toneladas de CO₂ en comparación con 2022. En primer lugar, la generación de electricidad con carbón cayó a su nivel más bajo desde la década de 1960, ahorrando 44 millones de toneladas de CO₂ por sí sola. Esto se debió a un descenso significativo de la demanda de electricidad, al aumento de las importaciones de electricidad de los países vecinos -de las cuales aproximadamente la mitad procedían de fuentes de energía renovables-, así como a un descenso proporcional de las exportaciones de electricidad y a un ligero aumento de la generación nacional de electricidad verde. En segundo lugar, las emisiones de la industria descendieron significativamente. Esto se debió en gran medida a la disminución de la producción de las empresas de alto consumo energético como consecuencia de la situación económica y las crisis internacionales. Mientras que la producción económica global se contrajo un 0,3% según las cifras preliminares, la producción intensiva en energía cayó un 11% en 2023. Según los cálculos de Agora, sólo alrededor del 15 por ciento del CO₂ ahorrado constituye reducciones permanentes de emisiones resultantes de la capacidad adicional de energía renovable, las ganancias de eficiencia y el cambio a combustibles que producen menos CO₂ u otras alternativas respetuosas con el clima. la mayoría de los recortes de emisiones en 2023 no son sostenibles desde una perspectiva industrial o de política climática - por ejemplo, si las emisiones vuelven a aumentar a medida que la economía se recupera o si una parte de la producción industrial de Alemania se traslada permanentemente al extranjero. Las emisiones de CO₂ de los edificios y el transporte se mantuvieron casi sin cambios en 2023".

Hay un triángulo famoso sobre la desigualdad de sexos en cuyo vértice superior pero también en su base hay hombres. Las mujeres ocupan todo el espacio intermedio. Parecería que el feminismo se ocupa mucho más de asegurar que las mujeres comparten con los hombres el espacio en el vértice que de garantizar que los hombres más vulnerables pueden escapar de la base del triángulo que incluye la mayor tasa de abandono escolar, los trabajos más desagradables, altos niveles de suicidio y adicciones, sinhogarismo etc. (falta solidaridad masculina a este respecto). En este trabajo se explica que las mujeres obtienen trabajos más satisfactorios que los hombres cuando se tienen en cuenta las "condiciones no económicas" de los mismos (Vanessa Burbano et al. The Gender Gap in Meaningful Work, Management Science, forthcoming): las mujeres perciben su trabajo como más enriquecedor que los hombres.... Hay poca correlación entre esa percepción y las decisiones del mercado laboral relacionadas con la paternidad o la infrarrepresentación de las mujeres en puestos de liderazgo. En cambio, la brecha de género parece estar altamente correlacionada con la clasificación de más mujeres en ocupaciones con un alto nivel de impacto prosocial. Aunque tanto las mujeres como los hombres perciben estos trabajos como más enriquecedores y satisfactorios, las mujeres lo hacen por un margen mayor". Esta mayor satisfacción que experimentan las mujeres compensa la brecha salarial por sexos a favor de los hombres en los trabajos peor pagados pero no en los trabajos mejor remunerados. O sea que se refuerza la impresión de que la aristocracia masculina sigue gobernando el mundo (quizá inevitablemente porque la psicología resultado de la Evolución lleva a los hombres a competir más intensamente que las mujeres)  pero que los siervos son también, mayoritariamente, hombres. 

Los muros en las fronteras no reducen el flujo de refugiados

Consilium hostis. Nuestro periodista metido a intelectual de guardia sugiere al PP que se centre "mucho más en el aspecto propositivo de la tarea de la oposición". Porque atacar sin cuartel al PSOE no le va a dar buenos resultados. ¡Qué insistencia de los perfectos progresistas españoles en aconsejar al PP que no se enfrente al PSOE! Busquen en la columna de este señor consejos al PSOE y a los progresistas españoles. Busquen ruegos de que vuelvan a la senda constitucional y abandonen los pactos con los fascistas-nacionalistas. Busquen sugerencias al PSOE para que abandone las políticas de izquierdas (que satisfacen a su clientela pero perjudican a España y reducen el crecimiento económico). Verán como no los encuentran. Feijóo hará bien en no escuchar del enemigo el consejo. Porque hace mucho que no se puede presumir la buena fe de esta gente. El periodista-filósofo compara al gobierno conservador británico con el gobierno de Pedro Sánchez. Como si conservadores británicos se hubieran aliado con los ex-terroristas, con los separatistas para gobernar contra la oposición laborista. Como si los conservadores estuvieran poniendo en vigor norma tras norma que reduce la capacidad de crecimiento de la economía británica. Vean el último editorial de EL PAÍS dando consejos a la oposición. La trampa argumental la descubre incluso un titulado superior con carrera Mickey Mouse. El editorialista utiliza los argumentos jurídicos expuestos por los catedráticos progresistas contra la propuesta de ilegalizar a partidos golpistas, para dirigirlos contra la propuesta, absolutamente sensata y plenamente constitucional de incluir en el Código Penal un delito de "deslealtad constitucional" que sustituya al derogado sin sustitución delito de sedición. Se ve que los perfectos progresistas españoles han perdido la vergüenza. ¡ah! Como siempre, no es que la idea de amnistiar a golpistas sea contraria a la moralidad pública. Es que no se ha explicado bien: lo que hay que hacer no es presentar enmiendas a la totalidad y propuestas que van en la dirección contraria a la del Gobierno (que ha dejado inerme al Estado de Derecho frente a los golpistas nacionalistas porque dar golpes de estado no violentos carece de sanción penal), sino "celebrar un debate profundo en el Congreso... para que el Gobierno defendiera y explicara su polémico posicionamiento en este terreno".

Siguiendo con los consejos de terceros, Arnold Kling sobre los consejos de las consultoras de recursos humanos: "La forma más fácil de que tu preocupación por el bienestar de tus subordinados sea sincera es contratar a personas que te gusten (lo suficiente como para que temas perderlos). Y esa es en realidad una regla bastante buena. Pero necesitas un equipo con talentos diversos, por lo que es importante que te gusten diferentes tipos de personas". O, como dice Fernando Alfaro en su decálogo de la gestión de la innovación, tienes que "querer al diferente".

Esto parece una buena idea o una idea horrible.

Pacto parasocial cuyo cumplimiento se refuerza mediante una prestación accesoria: imputación a la sociedad–socia de la conducta del socio único y administrador y exclusión de la sociedad-socia

Foto: judío asesinado en un campo de concentración nazi

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2022

Los socios de MK4 IS acuerdan excluir a ABLEAN, una sociedad instrumental de uno de los socios, Luis al que acusan de incumplir lo pactado en un pacto parasocial. Los estatutos de MK4 incluían una prestación accesoria a cargo de todos los socios consistente en cumplir las obligaciones asumidas por todos ellos en el pacto parasocial. Sorprendentemente, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el incumplimiento por Luis de las obligaciones asumidas en el pacto parasocial no permiten excluir a ABLEAN. Hay un voto particular que considera que la Audiencia debió confirmar la sentencia del juzgado que había considerado válido el acuerdo de exclusión.

A mi juicio, la Audiencia se “ha líado”. El problema no es el de la imputación a la sociedad socio ABLEAN de la conducta de Luis. El problema es que la conducta de Luis podría no haber supuesto incumplimiento del pacto parasocial, sino incumplimiento de sus más elementales deberes como socio y administrador. Si ABLEAN es una persona jurídica, no puede actúar sino a través de sus administradores. Bastaría pues con que Luis fuera administrador de ABLEAN para que cualquier conducta de Luis se imputase, a efectos de la aplicación de los estatutos, a ABLEAN. El problema es que, si no se admite la existencia de una causa no escrita de exclusión de socios por justos motivos, la redacción del pacto parasocial hace dudoso que los socios quisieran excluir al socio que infringiera sus deberes de lealtad a la sociedad o se apropiara de bienes sociales como parece que hizo Luis. Así están las cosas. Sólo podrían hacerlo si se condenase, previamente, a Luis como administrador en el marco de una acción social de responsabilidad (art. 350 LSC: “La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia”).

La argumentación de la Audiencia es la siguiente:

el acta describe comportamientos irregulares llevados cabo por el Sr. Luis… ha incumplido el pacto de socios por haberse retribuido en exceso sus honorarios. Habiéndose pactado que su retribución como socio directivo debería ser equivalente a la de los demás socios directivos, el presidente afirmó en la junta que sobrefacturó a la sociedad MK4 IS, de forma continuada e injustificada, un total de 598.066'33 euros, operativa que habitualmente realizaba mediante transferencias desde las cuentas del grupo a sus propias cuentas personales, haciendo constar que las transferencias obedecían a supuestos pagos a proveedores.

También se le imputa el uso de cuentas corrientes de la sociedad para sufragar gastos personales y el uso de la VISA de empresa con la misma finalidad, en este caso vinculada a la cuenta de la sociedad MK4 IS, alcanzando la cifra de 298.787'32 euros.

Se dice además por el presidente de la Junta, que el Sr. Luis ocultó requerimientos remitidos por la Agencia Tributaria a todas las sociedades del grupo donde se solicitaba el embargo de los saldos adeudados a este, que han generado dos expedientes de derivación de responsabilidad frente a la sociedad MK4 IS, por un importe total de 61.249'91 euros. Todos estos hechos justificarían la exclusión del socio por incumplimiento de la prestación accesoria establecida en el pacto de socios de enero de 2004.

En cualquier caso, cuando los pactos parasociales se refieren a las prestaciones accesorias y a las consecuencias de su incumplimiento (Punto 4.6), tales pactos se refieren a los "socios" como tales, los titulares de las participaciones, como se deduce de la expresión inicial en la que se dice que "Todas las participaciones sociales estarán gravadas con las prestaciones accesorias que constan en los estatutos sociales y que las partes se obligan a cumplir y respetar". Por tanto, y resulta obvio decirlo nuevamente, solo son socios quienes tienen la titularidad de las participaciones sociales, y las prestaciones accesorias pactadas solo afectan a los titulares de aquellas, estando la sanción de "exclusión" prevista en los citados pactos y en el art. 32 de los estatutos sociales únicamente para el incumplimiento de las prestaciones accesorias por los "socios".

Sin embargo, cuando se regula el estatuto de los "socios directivos" en los "pactos de socios", el régimen es distinto, y se dice que estos pueden ser excluidos mediante "causa justificada" (Pacto 8) por incumplimiento de las obligaciones que les vengan impuestas por el contrato, sin perjuicio de la aplicación de causas previstas en la LSC o en los estatutos sociales.

Nada se dice en los citados pactos sobre los incumplimientos del socio directivo, ni de las consecuencias que pueden derivarse en tal caso, recogiendo únicamente la distinción entre separación voluntaria y no voluntaria, y no se concreta tampoco la consecuencia que pueda tener para el socio directivo haberse extralimitado o infringido, de alguna forma, los pactos de retribución acordados.

En consecuencia, si partimos de la distinción entre socios directivos y socios, los incumplimientos del Sr. Luis como "socio directivo" no pueden extenderse a la sociedad ABLEAN, que no consta haber incumplido obligación alguna de la que pueda derivarse su exclusión de la sociedad, y sin perjuicio de la suerte que pueda correr el Sr. Luis como "socio directivo" por las actuaciones que se le imputan. Tengamos en cuenta, además, que estos pactos, (Pacto 9) establecen que "La terminación de la relación laboral o de prestación accesoria del socio directivo no afectará a la titularidad de sus participaciones sociales y a su condición de socio de la compañía".

En consecuencia, no pueden extenderse a ABLEAN las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento por parte del Sr. Luis , de sus deberes y obligaciones como "socio directivo", pues para estos no se contempla en ningún supuesto de incumplimiento la exclusión de la sociedad que pueda estar vinculad a dicho socios.

Y, obiter dictum, la Audiencia dice una barbaridad

Expuesto lo anterior, cabe una última consideración, pues la exclusión de un socio en una sociedad de capital se identifica como sanción o penalización al socio que por las razones que se hallan configuradas estatutariamente, no mantiene el comportamiento que respecto de la sociedad se espera de él. Este carácter sancionador y la correspondiente interpretación restrictiva de las normas aplicables debe ser el criterio a tener en consideración para disipar cualquier duda en la interpretación de los estatutos y de los pactos de socios que se aplican en este caso, que nos lleva a la misma conclusión a la que llegó el juzgador de instancia.

La exclusión no es una sanción. Un particular no puede sancionar a otro particular. Ya no sé cómo decirlo.

En cuanto al voto particular, dice lo siguiente:

La sentencia de este tribunal es que no se puede imputar la sociedad Ablean, la socia de MK4 los eventuales incumplimientos del Sr. Luis , ya que ello supone desconocer la personalidad jurídica diferente de Ablean, socia de MK4, y el Sr. Luis , confusión que se ha sentado sin debate procesal (20 y 21) para extender la responsabilidad del Sr. Luis a Ablean.

Pues bien, lo cierto es que ese argumento no se utilizó en la demanda para impugnar el acuerdo de exclusión. Por el contrario, en el hecho segundo de la demanda, los actores cuando explican quiénes son las partes, comienza diciendo que: " Segundo. - De la compañía mercantil "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICES SL". El Sr. Luis entró a trabajar en el grupo MEKANO 4 en el año 2006 ocupando, en un primer momento, el cargo de Director de Servicios Corporativos y ejerciendo además las funciones de Director Financiero. A partir del año 2009, el Sr. Luis , tras acordarlo con el resto de socios, pasó a facturar sus servicios a través de la compañía ahora demandante, "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L.".

Desde el año 2006 el Sr. Luis contó con poderes de todas las compañías que integraban el grupo; en el año 2014 fue designado consejero de MK4 World Wide y persona física designada por dicha compañía para ejercer el cargo de administrador en Mk4 Innovative Solutions, SL, y en junio de 2019 fue nombrado Administrador Solidario de "MK4 WORLD WIDE", eludiendo ejercer responsabilidades en MEKANO 4, SA, a pesar de formar parte a efectos operativos del Grupo, por los problemas económicos y de otra índole que dicha compañía arrastraba".

Pues bien, en su escrito continúa diciendo que: " La sociedad "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L." está participada al 100% por el Sr. Luis , siendo una sociedad instrumental utilizada por éste para la adquisición de su participación en el Grupo "MEKANO 4", y en particular en "MEKANO 4 WORLD WIDE, S.L.". Es por este motivo, que la demanda se interpone conjuntamente por el Sr. Luis y la sociedad ".

Lo que se argumenta en la demanda fue que el Sr. Luis no había incumplido prestación accesoria alguna que justificara la exclusión como socio de Ablean, pero partiendo de la base de la "instrumentalidad" de la sociedad y que el verdadero socio de la compañía es el Sr. Luis .

Por lo tanto, el actor partió desde un inicio de la confusión entre la sociedad Ablean y el propio Sr. Luis .

En consecuencia, la demandada contestó partiendo de la misma confusión. La sentencia de primera instancia y la de segunda instancia debían haber partido de este hecho jurídico no controvertido entre las partes para resolver la cuestión y no reprochar a la demandada una omisión que en la que no había incurrido. La sentencia es incongruente ya que no resuelve sobre las causas de impugnación alegadas relativas al cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones accesoria, sino que desestima la acción por un motivo no alegado.

Creo que el Sr. Luis incumplió sus obligaciones al cobrar, como administrador, cantidades muy superiores a las previstas en los pactos parasociales, fijadas en 598.066'33 euros, y atender necesidades propias con los bines de la compañía, fijadas en 298.787'32 euros. El incumplimientos de los Estatutos, que elevan los incumplimientos de los pactos parasociales a causa de exclusión, justifican de expulsión de la compañía Ablean, que no es otra cosa que una pantalla del Sr. Luis , por lo que el recurso debió ser estimado para desestimar la demanda, con costas a la actora.

Roba, estafa y haz lo que quieras que no podrán despedirte (salvo que seas empleada de hogar)

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala IV) de 26 de julio de 2022.

Los hechos son de poner los pelos de punta:

El 12/07/2019, la empresa le comunicó su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, especificando en la carta que se adjunta con la demanda y que aquí se da por reproducida, que motivaba esta decisión en el hecho de haber constatado que el día 02/07/2019, el actor fichó por él y fraudulentamente por dos compañeros más en la máquina de control del horario del personal laboral, adscrito a la mercantil demandada. Que posteriormente, el 04/07/2019, inutilizó la cámara que graba estos fichajes colocándole un adhesivo. Estos hechos fueron grabados con la cámara de seguridad que se encuentra en el pasillo, considerando la demandada que éstas actuaciones, según determina el Convenio Colectivo de la Industria del Metal, son infracciones muy graves, que comportan un fraude de ley y una conducta desleal hacia la empresa que determina esta máxima sanción laboral.

Es alucinante que esas conductas del trabajador se consideren “fraude de ley” ¿Qué entenderán los laboralistas por “fraude de ley”?

Esperarían ustedes que la empresa ganara el juicio ¿no? El trabajador no solo incumplió el contrato de trabajo sino que, probablemente, cometió un delito al hacerse pasar por sus compañeros de trabajo (suplantación de identidad para cometer una estafa) con intención de engañar a la empresa. Pues no. Perdió. Pero no sólo perdió sino que lo hizo por goleada en el Juzgado de lo Social que consideró el despido nulo por violación de derechos fundamentales (¡tócate los pies!) y ordenó la readmisión del sinvergüenza. La razón: la colocación de la cámara “oculta” fue ilegal (¿’oculta’ si el empleado se dio cuenta de su existencia y la tapó con un adhesivo?)

El Supremo dice que la empresa no tenía razones para colocar esa cámara porque no había ocurrido nada que “comprometiera la seguridad de esta mercantil”. La cámara se instaló ¡junto a la máquina de fichar! Es decir, en un sitio adecuado para asegurar que conductas como la de este sinvergüenza no se producían. De manera que su instalación tiene todo el sentido como medida preventiva de los incumplimientos contractuales y de la comisión de delitos por parte de los trabajadores. En la medida en que no afecta a la intimidad de los trabajadores, los jueces debieron, a mi juicio, considerar perfectamente legítima la instalación de la cámara. Pero todo eso es irrelevante porque

Esta cámara está disimulada en el interior de una caja de luces y las filmaciones se realizan a través de un pequeño orificio que hay en un lado. No consta la existencia de ningún tipo de indicador de su presencia o que se haya informado al personal o a los representantes de la empresa sobre su uso. Tampoco queda constancia respecto a quién puede acceder a las imágenes grabadas por está cámara.

Como he dicho, muy oculta no estaba la cámara si el trabajador la tapó con un adhesivo. Pero, como quiere reflejar la imagen que antecede a esta entrada, ¿qué añade a la protección de los derechos del trabajador poner un letrero indicando que hay una cámara si la existencia de la cámara puede ser apreciada con los sentidos?

En la empresa hay un total de 16 cámaras de videovigilancia, casi todas localizadas en la parte exterior del edificio y que cuentan con los preceptivos carteles indicadores, habiendo sido instaladas para preservar la seguridad de la empresa. También hay otras que no gravan al tener como único objetivo ser un elemento estrictamente disuasivo.

Observen los costes que impone el derecho laboral español (y la ley de protección de datos, otra norma que nos cuesta miles de millones de euros en pérdidas para la Economía española y para la libertad de los ciudadanos) para gestionar la propia plantilla. ¿Tiene alguien alguna duda de que el comportamiento del empleado justifica la terminación del contrato y que ésta se pueda hacer de forma sencilla y rápida? ¿Cuánto ha costado a esta empresa (y a la Sociedad española) despedir a este sinvergüenza? ¿100.000 euros?

La empresa recurrió la sentencia del Juzgado pero sin suerte. Se confirma en todos sus extremos por el TSJ. Con costas. La empresa recurre en casación para unificar doctrina. El TS dice que la sentencia de contraste aportada y la recurrida no son contradictorias porque los ‘hechos’ son distintos y desestima el recurso de casación.

La empresa, humildemente, no pide que se declare la procedencia del despido. Pide solo que si se considera que la instalación de la cámara ‘oculta’ supuso vulneración de derechos fundamentales, se declare el despido improcedente y el asunto se salde con una indemnización.

Considerar nulo el despido por infracción de derechos fundamentales del trabajador y condenar a la readmisión es de aurora boreal.

En primer lugar, porque supone atribuir una eficacia horizontal a los derechos fundamentales que no es adecuada. Los derechos fundamentales son derechos frente a los poderes públicos. El legislador puede darles eficacia horizontal, esto es, reconocer a un particular su derecho a oponerlos a otro particular pero las consecuencias de su ‘infracción’ por el otro particular no pueden ser, ni de lejos, semejantes a la infracción de un derecho fundamental por parte de un poder público.

Y esta barbaridad se consuma si se tiene en cuenta que, como muy bien ha dicho la Sala 1ª en relación con la expulsión de socios de asociaciones, no procede aplicar las reglas del Derecho Penal relativas a la prueba ilícita a un proceso civil en el que se trata de probar el incumplimiento de un contrato.

Si el empleador no ha conseguido probar el incumplimiento del trabajador – porque la prueba aportada es considerada ilícita por infringir la normativa sobre protección de datos – se debe seguir la improcedencia. Si, además, el empleador ha cometido un delito contra el trabajador, éste podrá reclamar la indemnización correspondiente o la aplicación de la norma penal o la imposición de una sanción administrativa al empleador (good luck with your clean hands, worker).

Pero es una barbaridad desde el punto de vista del estado de derecho y de la coherencia sistemática del ordenamiento que la falta de prueba de la causa de la terminación unilateral del contrato se traduzca en la nulidad de dicha terminación. Para que nos entendamos.

Imaginemos que el empleador ha descubierto el latrocinio del trabajador por cualquier método ilícito (ha sobornado a la mujer del trabajador para que le pase la información correspondiente). El empleador despide al trabajador pero aduce como causa la de que fumaba dentro del local de trabajo y se le había dicho tres veces que dejara de hacerlo, aunque, en realidad, el empleador quiere despedirlo porque, en efecto, le ha grabado y le ha visto fichar por otros o robar material de la empresa o estamparle la cabeza contra la pared a otro trabajador al que tiene acojonado y no se atreve a abrir la boca.

¿Qué pasaría?

Que como el empleador no podría probar que avisó tres veces al trabajador de que dejara de fumar en el edificio de la empresa, el despido sería improcedente. En ningún caso nulo. La sentencia del Supremo, pues, incentiva a los empleadores a mentir sobre la causa del despido y, con ello, degrada el estado de derecho y la vigencia de la ley. Como expliqué en otra ocasión, las mejores empresas – las que no toleran incumplimientos graves de los contratos – se ven peor tratadas que las que recurren a la mentira en la gestión de sus contratos de trabajo.

En fin, la sentencia del Supremo incurre en un ‘déficit de protección’ de los derechos del empleador. Es decir, la ponderación que realiza de los intereses del trabajador y de los intereses del empleador es inconstitucional. Las tres instancias lo hacen al imponer al empleador cargas excesivas y desproporcionadas para proteger sus derechos y los derechos de los demás trabajadores de la empresa frente a conductas incumplidoras, desleales y, quizá, delictivas por parte de un trabajador y éste no tiene ningún interés legítimo dañado por la presencia de la cámara en el pasillo. De manera que una decisión tan ‘brutal’ solo se justificaría si hubiera intereses públicos  - como los que concurren en el caso de los procedimientos penales – que obligasen a desconsiderar completamente la prueba ilícita e incluso a desechar todo el procedimiento dirigido contra el delincuente. Porque en el ámbito penal queremos desincentivar los comportamientos ilícitos por parte de la policía o de los jueces.

Espero que la empresa recurra al Tribunal Constitucional. La finta del Supremo,diciendo que no hay contradicción entre las dos sentencias (la recurrida y la ‘de contraste’) y que el TC ha dicho que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que corresponde al Supremo decidir, es inaceptable:

Por su lado, el Tribunal Constitucional ha dejado en manos de la interpretación ordinaria de la legalidad la determinación de cómo resolver este dilema, pues la Ley Fundamental en modo alguno predetermina cómo ha de calificarse un despido basado en fuente probatoria que vulnera derechos fundamentales. Se trata de cuestión de legalidad ordinaria, perspectiva desde la que será necesario estudiar si concurre esa apuntada vinculación.

Y el argumento vale muy poco. En su línea de usar palabros que no se utilizan en el resto del Derecho Privado, dice el Supremo que

en qué medida concurre la "conexidad" entre la vulneración de derechos fundamentales y el despido es cuestión tributaria de la valoración de cuantas circunstancias concurran. Respecto de ellas, consideramos inexistente la suficiente identidad entre las sentencias opuestas como para determinar que la solución deba ser necesariamente una u otra. No solo es que ambas puedan ser razonables, sino que ni siquiera las consideramos contradictorias

Pásmense. Pocos días antes – el 22 de julio – , la misma Sala IV ha dictado otra sentencia en la que ha considerado que el despido de una empleada de hogar que había robado en la casa en la que trabajaba era procedente (había sido declarado improcedente por parte del TSJ) porque, aunque se había obtenido un indicio que reforzaba la sospecha de que la empleada de hogar era la ladrona con una cámara oculta de cuya existencia no se había avisado a la empleada de hogar, la colocación de la cámara se hizo, precisamente, para determinar si las joyas y dinero desaparecidos con anterioridad los había robado ella. Es decir, que “había fundadas sospechas” contra ella y avisarla hubiera “frustrado la posibilidad de acreditar el grave incumplimiento contractual”.

Esta sentencia es razonable pero difícilmente compatible con la que es objeto de este comentario. ¿De verdad es convincente que la apreciación por el juez de si las sospechas que tenía el empleador eran “fundadas” o no (que justifican el empleo de cámara oculta para probar el incumplimiento del contrato) puede determinar la calificación de la terminación del contrato como procedente vs. nulo por infracción de derechos fundamentales?

Tiene razón Arruñada cuando habla de la excepción de las empleadas de hogar (la isla de liberalismo en nuestro Derecho Laboral).

Como se ve, la Sala IV sigue sin civilizarse.

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Expulsión del partido de militantes de Podemos: el desprecio (del) constitucional al Derecho Privado

Foto: JJBose

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2166 es notable por la calidad de su razonamiento y el excelente manejo de conceptos y técnicas de interpretación de las normas. Restringe adecuadamente las excesivas y equivocadas afirmaciones del Tribunal Constitucional en uno de los capítulos de su jurisprudencia de menor calidad como es el derecho de asociación (v., las entradas relacionadas al final de ésta). Pero todavía no hemos llegado a la cumbre. A lo mejor, el Tribunal Constitucional da su brazo a torcer en futuras sentencias y el Supremo puede ahorrarse la verborrea sobre aplicación a las relaciones entre particulares de los principios del Derecho Administrativo Sancionador y la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo comienza explicando que los límites al derecho de autoorganización de cualquier asociación (es la autonomía privada aplicada a las sociedades) son más estrictos porque los afiliados tienen derecho

“a la participación en su organización y funcionamiento ( STC 56/1995, de 6 de marzo) que, como prevé ese precepto constitucional, deberán ser democráticos”

lo que el Supremo concreta en que los afiliados tienen derecho

a no ser expulsados del partido si no es por las causas y siguiendo el procedimiento establecido en la ley y en los estatutos.

Yo no creo que este sea un “privilegio” de los afiliados en comparación con cualquier asociado a una asociación cualquiera. En cualquier asociación, un asociado tiene derecho a no ser expulsado “si no es por las causas y siguiendo el procedimiento establecido en la ley y en los estatutos”. Lo que, quizá, sea diferente es la “ley” aplicable a los partidos políticos o lo que digan los estatutos de un partido político. Porque la ley de asociaciones y los estatutos de las asociaciones suelen decir muy poco acerca de “las causas” y “el procedimiento” para expulsar a un asociado.

El “derecho a permanecer en el partido” no es, pues, diferente del derecho a permanecer en una asociación y tiene poco que ver con la exigencia del carácter democrático de los partidos políticos.

De manera que no hay “tensión” alguna entre el derecho de autoorganización y el respeto a los derechos de los afiliados/asociados. La razón es obvia: son los propios afiliados/asociados los que regulan, por mayoría – en las sociedades de capital por unanimidad – la expulsión de asociados y los que pueden abandonar el partido/la asociación sin causa si no les gusta la regulación social correspondiente. Volenti non fit iniuria. La única diferencia reseñable es, quizá, que hay normas legales imperativas que limitan la libertad contractual (el derecho de autoorganización) en el caso de los partidos políticos en mayor medida que la de las asociaciones en general. El Supremo se refiere al art. 3.2 s) de la Ley de Partidos políticos expresamente que dice que en los estatutos deberá regularse

s) El régimen de infracciones y sanciones de los afiliados y el procedimiento para su imposición, que deberá instruirse de forma contradictoria y en el que deberá garantizarse el derecho del afiliado a ser informado de los hechos que dan lugar a su incoación, a ser oído con carácter previo a la imposición de sanciones y a que el eventual acuerdo sancionatorio sea motivado. No obstante lo anterior, se establecerá en todo caso, la suspensión cautelar automática de la afiliación de los afiliados incursos en un proceso penal respecto de los cuales se haya dictado auto de apertura de juicio oral por un delito relacionado con la corrupción así como la sanción de expulsión del partido de aquellos que hayan sido condenados por alguno de esos delitos

Es decir, que, a diferencia de las demás asociaciones, – y esto es importante si se lee a contrario el precepto transcrito – en el caso de los partidos políticos, la exclusión de afiliados no puede regularse libremente en los estatutos. De forma semejante al Derecho administrativo sancionador, el partido ha de establecer un régimen de “infracciones y sanciones” (no se puede excluir a un afiliado si no es por alguna de las causas que figuren, no ya en la ley, sino en los estatutos) y ha de regular el procedimiento de aplicación de tales sanciones. A mí, eso no me gusta un pelo porque supone confundir a los partidos políticos con la Administración Pública. Y ambos se parecen como un huevo a una castaña. Los principios del derecho administrativo sancionador y del derecho penal en general no pueden aplicarse a las relaciones entre particulares. Esa extensión analógica ha causado daños ya irreparables en el Derecho laboral y puede causarlos en el Derecho Privado general si seguimos encargando la elaboración de las leyes de Derecho Privado a gente que se ha formado en el Derecho Público. De hecho no hay ningún sector del Derecho Privado que haya recibido un buen trato por parte del Tribunal Constitucional. Ni el derecho de propiedad, ni el derecho a la libertad de empresa, ni el derecho de sociedades, ni el derecho de contratos, ni el derecho de arrendamientos urbanos, ni la unidad de mercado. Por no hablar del Derecho Laboral que es, mientras no se demuestre lo contrario, Derecho Privado. Es evidente que, en el Tribunal Constitucional, hasta los más conservadores son ferozmente progresistas. 

Así las cosas, el “el control judicial de los acuerdos disciplinarios de los partidos políticos” no tiene nada de particular. El juez ha de actuar exactamente igual que cuando examina una demanda de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad anónima o limitada. Como he explicado muchas veces, lo que ha de comprobar el juez es si los órganos sociales – en este caso, los del partido político – han incumplido la ley o los estatutos al aplicar la “sanción” correspondiente. No hay ninguna necesidad de hablar de “autocontención” judicial ni limitar este control al

«análisis de la competencia del órgano social actuante y la regularidad del procedimiento y de la existencia de una base razonable en la adopción de la decisión sancionadora», excluyendo en consecuencia que «el Juez pueda entrar a valorar, con independencia del juicio que ya han realizado los órganos de la asociación, la conducta del socio», por lo que el juez debía limitarse a determinar «si la decisión carece de toda razonabilidad a la luz de las disposiciones legales y estatutarias aplicables».

que es como el Tribunal Supremo resume la – mala - jurisprudencia constitucional hasta 2016. En la STC 226/2016, de 22 de diciembre, nos continúa diciendo el Supremo, ha habido un cambio en relación con los partidos políticos. Y este cambio ha consistido en que

“el control judicial de la regularidad de los acuerdos disciplinarios puede extenderse al análisis material de las causas de la sanción. Esta sentencia, como punto de partida, afirma: «[...] la especial condición constitucional que el art. 6 CE confiere a los partidos políticos impide que puedan considerarse meras personas jurídico-privadas titulares del derecho de asociación contemplado en el art. 22 CE. [...] no puede obviarse que la Constitución, en su título preliminar, otorga una particular posición y relieve constitucional a los partidos políticos por la importancia decisiva que tales organizaciones están llamadas a desempeñar en las modernas democracias pluralistas ( STC 3/1981, de 2 de febrero, FJ 1), por la trascendencia política de sus funciones (concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular) y por servir de cauce fundamental para la participación política ( STC 10/1983, de 21 de febrero de 1983, FJ 3, posteriormente reiterada en la STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5).

Uno no puede más que estar de acuerdo con tal afirmación. Pero tampoco puede evitar su perplejidad: ¿en qué sentido es relevante la “especial condición constitucional” de los partidos políticos para determinar el nivel de escrutinio judicial de las decisiones de sus órganos consistentes en sancionar o expulsar a un militante? El Supremo nos dice que

Como consecuencia de esas consideraciones previas, el Tribunal Constitucional modifica su anterior doctrina y establece una mayor intensidad en el control judicial de las sanciones disciplinarias impuestas por los partidos políticos a sus afiliados. Declara la sentencia: «Ciertamente, nuestra doctrina también había venido afirmando que las decisiones relativas a las causas y los procedimientos de expulsión de los miembros de un partido "están sometidas a un control de regularidad estatutaria por parte de los órganos judiciales, de forma que una expulsión adoptada en contra de los procedimientos y garantías que regulan los estatutos puede ser objeto de control judicial por vulnerar eventualmente derechos fundamentales de los afectados" ( STC 185/1993, de 31 de mayo, FJ 4). No obstante, hasta la fecha no habíamos precisado que ese control de la regularidad de la expulsión también puede extenderse al análisis material de las causas de expulsión, en particular cuando esas causas pueden entenderse como límites al ejercicio de un derecho fundamental del afiliado en el seno del partido político. Por ello, debemos reconocer ahora que el control jurisdiccional de la actividad de los partidos políticos puede adentrarse en la ponderación de la conformidad constitucional de ciertas decisiones de la asociación que impliquen una injerencia en un derecho fundamental, en particular cuando se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria y esta se proyecta a zonas de conflicto entre el derecho de asociación -del partido- y la libertad de expresión -del afiliado-, siendo ambos igualmente derechos fundamentales».

Esto es una barbaridad y supone afirmar – por la puerta falsa – la eficacia horizontal de la libertad de expresión. El Constitucional está utilizando la libertad de expresión para limitar el derecho del partido político a regular las relaciones internas como le parezca. Está bien que el juez compruebe que los órganos sociales han aplicado una sanción prevista en los estatutos para una infracción del socio-afiliado prevista también en los estatutos. También es correcto que los jueces determinen si los órganos sociales han “concretado” correctamente las “cláusulas generales” que puedan encontrarse en los estatutos sociales (por ejemplo, las infracciones consistentes en “faltar al respeto debido a otros afiliados” o “desmerecer el buen nombre del partido” etc). Pero los partidos políticos han de poder establecer como causas de expulsión las conductas que les vengan en gana. De hecho, una mayor ortodoxia o “disciplina interna” o una mayor laxitud o “catolicismo” son rasgos diferenciales de unos y otros partidos políticos. Por tanto, el Tribunal Constitucional se equivocaba antes de 2016 y se vuelve a equivocar después. La funesta manía de aplicar principios y prejuicios del Derecho Público a las relaciones entre particulares so capa de que se trata de particulares “especiales” como son los partidos políticos.

El Supremo aplica esta – mala – doctrina al caso aunque, como veremos, sin daño para la coherencia del sistema. Los hechos eran los siguientes

En el caso objeto de este recurso, las causas de la sanción disciplinaria impugnada pueden sintetizarse en que los demandantes no obedecieron la decisión adoptada por el órgano competente del partido Podemos para que los procuradores de Podemos en las Juntas Generales de Álava se abstuvieran en la votación de los presupuestos de la Diputación Foral presentados por el PNV, que gobernaba esta institución, para posibilitar su aprobación, y votaron en contra de su aprobación. Y en que hicieron manifestaciones públicas, en ruedas de prensa, Facebook y Twitter, defendiendo su postura y publicitando una plataforma de afiliados de Podemos en Álava disconforme con la línea oficial.

Y el Supremo dice que, obviamente, que los partidos deben poder sancionar al heterodoxo y expulsarlo antes de que acabe convirtiendo el partido en una jaula de grillos.

uno de los criterios rectores de la actuación de un partido político (es)… la cohesión interna. Cohesión interna no solo por la aceptación por los militantes de unos mismos principios y fines políticos, sino también por la actuación coherente de los cargos públicos del partido en la materialización del programa del partido político y de las directrices y decisiones adoptadas por los órganos del partido.

De lo anterior se desprende que no son ilegítimas en sí mismas las sanciones que los partidos políticos impongan a sus afiliados por actuaciones que consistan en conductas que atenten a la cohesión del partido político y obstaculicen la consecución de sus objetivos, que son también (o principalmente) los de traducir una posición política en el contenido de normas y de acciones de gobierno.

….Es más… la actuación de aquellos afiliados que ostenten un cargo público… puede ser especialmente perturbadora,

De modo que prever sanciones para los cargos públicos que rompan la disciplina establecida por los órganos que dirigen el partido no es “ilícito”. ¿Se entiende ahora mejor lo equivocada que está la doctrina del Tribunal Constitucional? El único control de las “causas de expulsión” previstas en los estatutos que puede hacer un juez es el del 1255 CC, esto es, que sean contrarias a la moral o al orden público. Por ejemplo, expulsar a alguien por quedarse embarazada o por decir públicamente que es homosexual. Exactamente igual que en cualquier otro caso de expulsión de un socio de una asociación.

Al final, el asunto va de proporcionalidad: ¿la sanción de expulsión fue desproporcionada a la vista de la entidad de la «infracción» cometida? A mi juicio es en este punto en el que puede tener un papel la “autocontención” judicial. Los jueces deben corregir la aplicación de las reglas estatutarias – o legales – por los órganos sociales con moderación. Al fin y al cabo, seguimos en el ámbito de interpretación de las reglas estatutarias (¿cometió el afiliado la infracción que aparece en los estatutos sancionada con la expulsión?). Y el Supremo sigue esta línea de razonamiento cuando corrige a la Audiencia Provincial. Esta había razonado a contrario a partir del in fine del art. 3.2 s de la Ley de Partidos políticos lo cual, dogmáticamente es una barbaridad. ¡El argumento a contrario es tan difícil de usar bien!

Según la sentencia recurrida, solo una conducta de una gravedad similar a la prevista en ese precepto (la condena por un delito relacionado con la corrupción) justificaría una sanción de expulsión. Por consiguiente, el voto negativo de los demandantes al proyecto de presupuestos, incluso acompañado de otras actuaciones (las manifestaciones hechas en rueda de prensa y redes sociales) no puede conllevar la misma consecuencia,esto es, la expulsión del partido político.

El Supremo dice bien. Lo único que puede extraerse del in fine del art. 3.2. s) es que

los estatutos de un partido político no pueden dejar de prever como infracción sancionada con la expulsión del partido la condena del afiliado por un delito relacionado con la corrupción. Pero esa previsión legal no impide que los partidos, en el ejercicio de su derecho de autoorganización, puedan prever en sus estatutos, como infracciones sancionadas con la expulsión, otras conductas distintas de la consistente en una condena penal por un delito relacionado con la corrupción, ni que todas las conductas sancionadas con la expulsión deban tener esa gravedad.

La Audiencia no dio una porque dijo que la libertad de expresión tenía que prevalecer sobre el derecho de autoorganización del partido. Y el Supremo le dice

El derecho de asociación del que es titular un partido político, en su faceta de derecho de autoorganización, no tiene un rango jerárquico o funcional inferior a los derechos fundamentales de sus afiliados y puede prevalecer sobre estos según las circunstancias concurrentes.

es más. Ningún derecho fundamental prevalece sobre otro siempre. La ponderación consiste, precisamente, en determinar las circunstancias en las que uno “vence” al otro. Si las circunstancias son distintas, el conflicto puede resolverse – entre los mismos derechos – de otra manera. Esto es de primero de Alexy. El Supremo avanza diciendo que hay que efectuar una ponderación entre la libertad de expresión del afiliado y el derecho de autoorganización y el interés del partido en mantener la cohesión interna.

No estoy de acuerdo. Esto es un exceso de la ponderación que diría García Amado. Pero veremos que no es la ratio decidendi del Supremo: es jarabe de pico.

Cuando se produce un conflicto entre el derecho fundamental de asociación del partido político, en su faceta de derecho de autoorganización asociativa, y el derecho fundamental del socio, sea su derecho de asociación en sus aspectos de permanecer en la asociación y ejercitar su derecho de participación, sea otro derecho fundamental como puede ser la libertad de expresión, ha de realizarse una ponderación entre uno y otro derecho, que no parta apriorísticamente de la prevalencia de un derecho sobre otro, sino que tenga en cuenta las circunstancias concurrentes y tome en consideración si el ejercicio del derecho fundamental de una parte en el conflicto resulta justificado por su función constitucional y debe prevalecer por tanto sobre el de la otra parte en el conflicto.

Pues bien, es acorde con la naturaleza y fines del partido político que sus estatutos prevean como conducta sancionable la desobediencia del afiliado (y en concreto, del que ostenta un cargo público) a las decisiones de los órganos del partido político. El apartado b del art. 8.5.º de la Ley Orgánica de Partidos Políticos prevé que los afiliados están obligados a acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos del partido. La infracción de este deber conlleva la infracción del deber de lealtad del afiliado hacia el partido y puede socavar la cohesión del partido y, con ello, la posibilidad de que el partido político cumpla sus fines, esto es, la traducción de su programa político a normas y acciones de gobierno.

La ratio decidendi de la sentencia es que, a juicio del Supremo, los afiliados no cometieron la infracción tipificada en los estatutos del partido sancionada con la expulsión

Ahora bien, el control judicial de la sanción, cuando esta es impugnada ante los tribunales, puede incluir la valoración de la adecuación del acuerdo disciplinario a la previsión estatutaria, tanto en la tipificación de la infracción como en la determinación de la sanción asociada, y la proporcionalidad de la misma, porque una sanción desproporcionada afecta ilegítimamente al derecho del asociado a permanecer en la asociación.

En el presente supuesto, las conductas consideradas infractoras han sido fundamentalmente tres:

• la realización por los demandantes de manifestaciones públicas en ruedas de prensa;
• la creación y publicitación de una plataforma de militantes de Podemos de Álava en las redes sociales;
• y la desobediencia al acuerdo de abstenerse en la votación de los presupuestos forales de Álava para permitir su aprobación.

La primera conducta no está en el supuesto de hecho de la norma que impone la sanción de expulsión

… la conducta de los demandantes descrita en ese apartado de la resolución sancionadora resulta justificada por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, pues la exigencia de lealtad al partido «no excluye la manifestación de opiniones que promuevan un debate público de interés general, ni la crítica de las decisiones de los órganos de dirección del partido que se consideren desacertadas» ( STC 226/2016, de 22 de diciembre). La expresión pública de una discrepancia no supone por sí sola, si no va acompañada de otros factores agravantes, una deslealtad con el partido justificativa de una sanción, y menos aún de la sanción de expulsión, que es la máxima que puede imponerse a un afiliado. Los argumentos expuestos en el acuerdo que confirmó la sanción, en el sentido de que los demandantes hicieron declaraciones «sin contar con la autorización del partido para su realización, atribuyéndose las funciones de información a la prensa que no les corresponden» suponen una represión de la expresión pública de la discrepancia que es incompatible con el derecho a la libertad de expresión, que los afiliados no dejan a la puerta de la sede del partido cuando se afilian a él, por más que la afiliación suponga algunas limitaciones a dicha libertad, que no sufren los no afiliados.

La segunda

… Respecto de la creación y presentación pública en las redes sociales de una plataforma de militantes de Podemos de Álava… no se expresa en el acuerdo sancionador ninguna otra actuación adicional a lo que constituye una expresión pública de las opiniones de un sector de la militancia en Álava. No añadiéndose ningún otro matiz que denote deslealtad hacia el partido o grave daño para su imagen pública y su cohesión (más allá de la inevitable en toda manifestación pública de discrepancia), no puede justificarse en esa conducta una sanción como la de expulsión del partido, puesto que se encuentra justificada por la libertad de expresión del afiliado.

La tercera – y única que merece una sanción, probablemente – no está considerada por los propios estatutos del partido como merecedora de la expulsión. El Supremo hace algunas observaciones interesantes sobre la relación entre la prohibición de mandato imperativo y la previsión de sanciones para los cargos públicos que rompen la disciplina del partido que le llevan a concluir que estas sanciones son legítimas. Básicamente porque la prohibición de mandato imperativo se tutela suficientemente con la aplicación del nemo ad factum cogi potest, es decir, impidiendo al partido conseguir una condena del cargo público a votar de una forma determinada o una condena a abandonar el cargo público. Pero nada impide – es más, el propio papel constitucional de los partidos políticos lo exige – que el partido reaccione contra el desobediente sancionándolo y, eventualmente, expulsándolo.

Esto es, esta actuación contraria a los acuerdos, principios y directrices del partido, aunque no puede tener trascendencia en su faceta de cargo público, en tanto que el afiliado que ostenta el cargo público representativo no puede verse privado de los derechos o facultades que pertenezcan al núcleo de su función representativa, sí puede tener consecuencias en su faceta de afiliado al partido político. La actuación como cargo público y como afiliado del partido político se sitúan en planos distintos, el primero regido por el art. 23 de la Constitución, y el segundo, por el art. 22 de la Constitución.

El resultado es la estimación de la demanda de los militantes:

su conducta se enmarcaría en (la) infracción estatutaria (consistente en)… «desoír los acuerdos y directrices adoptados por la Asamblea Ciudadana, el Consejo Ciudadano o el Círculo Podemos al que se está afilado/a»), prevista en el art. 65.5.f de los estatutos y sancionada con la suspensión de militancia entre uno y seis meses y con la inhabilitación para desempeñar cargos en el seno del partido o en representación de este durante seis meses y un año.

No es admisible que una conducta que está tipificada expresamente como infracción grave (la desobediencia al acuerdo del órgano competente del partido) se considere, en sí misma, como constitutiva de otras infracciones más genéricas, como son las de «manipular y atentar contra la libre decisión de los/ las afiliadas a Podemos o a sus órganos de decisión» y «actuar en el ejercicio de cargos públicos en forma contraria a los principios de Podemos» (porque esos principios implican la obediencia a las decisiones democráticamente adoptadas por los órganos del partido), para de este modo encuadrarla en esas dos infracciones muy graves y justificar la expulsión del partido.

Es decir, que nos podríamos haber ahorrado toda la “construcción” constitucional de la expulsión de afiliados, una construcción de mala calidad y más próxima al Derecho vulgar que a la buena dogmática del Derecho Privado. El Supremo, prestando obediencia formal al Tribunal Constitucional, aplica correctamente los estatutos del partido político y anula la “sanción”. Lástima que la sentencia acabe diciendo que no solo la sanción no estaba amparada en los estatutos sino que

… por su desproporción, infringió el derecho de los demandantes tanto a su libertad de expresión como a permanecer en el partido y participar en su actividad y organización.

Aquí no se infringió ninguna libertad de expresión ni un derecho – inexistente – a permanecer en un partido. Se trata, simplemente, del incumplimiento por los órganos sociales del partido político de sus estatutos. Pero decir esto es menos glamuroso, qué duda cabe.

Libertad de expresión y desobediencia a las instrucciones de voto de un afiliado y cargo público de un partido

foto @johnygrey

Una diputada autonómica de Podemos amenazó a su partido con votar en contra de los presupuestos regionales si no se le arreglaba la situación laboral a un colega de partido. El partido la expulsa. Ella demanda y pierde en las tres instancias. Esta es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 ES:TS:2019:1171 (que resume bien, por eso la traigo aquí) la doctrina constitucional al respecto, aunque, a mi juicio, la base dogmática no es del todo correcta (esa idea de que el criterio de escrutinio judicial de las decisiones de una asociación sea su “razonabilidad” es escapista) pero “progresa adecuadamente” sobre todo en la referencia, al final de estas líneas a que sólo los poderes públicos son destinatarios de la prohibición de discriminar.

La primera es porque, como han razonado los tribunales de instancia, la sanción impuesta a la demandante no ha sido provocada por las opiniones expresadas en el debate en torno a si debía votarse en favor o en contra de los presupuestos, sino por su decisión, expresada tanto en el chat como en la reunión del correspondiente órgano del partido, de desobedecer lo acordado por los órganos del partido respecto de los presupuestos pactados por Podemos y el PSOE en las Islas Baleares y votar en contra de su aprobación si no se solucionaba la cuestión del convenio que afectaba al laboratorio en el que trabajaba un compañero de partido.

Como declara la STC 56/1995, de 6 de marzo , lo que protege la libertad de expresión "es la posibilidad de comunicar esas ideas y opiniones durante el proceso de adopción de la decisión, y, aunque en esta fase no puede excluirse la existencia de límites a la libre expresión de opiniones, pensamientos e ideas, la situación cambia de raíz en el momento en el que esas opiniones se transforman en decisiones [...]. En estos casos, esas decisiones no pueden pretender gozar de una inmunidad frente a todo control en atención a que en su origen hay una opinión o una idea que la decisión transmite o expresa. El canon de enjuiciamiento no es ya la libre expresión de ideas, opiniones o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales -o estatutarias- que regulan las decisiones adoptadas". Que posteriormente la demandante cambiara su decisión y votara en favor de los presupuestos no modifica lo anterior, esto es, que la sanción disciplinaria no vino motivada por las aportaciones que la demandante hubiera podido realizar al debate en el seno del partido político sino por la exteriorización de su decisión de votar en el parlamento autonómico desobedeciendo lo acordado por los órganos del partido y para favorecer los intereses de una tercera persona

… La actuación de los afiliados a un partido político se encuentra limitada por el legítimo ejercicio de la libertad de organización del partido, con los matices propios de las particularidades de esta forma de asociación. Los apartados a y b del art. 8.5.º de la Ley Orgánica 2/2002, de 27 de junio , de partidos políticos, prevén que los afiliados están obligados a respetar lo dispuesto en los estatutos y acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos del partido. En este caso, los órganos competentes del partido demandado han considerado, a través del procedimiento previsto en los estatutos, que la demandante ha vulnerado los estatutos, al primar sus intereses particulares (o los de un tercero) sobre el interés general, haber intentado manipular la conducta de los órganos del partido con la amenaza de romper la disciplina de voto en el parlamento autonómico y al manifestar en reuniones y foros del partido su decisión de desobedecer los acuerdos adoptados por los órganos competentes de tal organización política…

La STC 226/2016, de 22 de diciembre , declara: "Un partido político puede reaccionar utilizando la potestad disciplinaria de que dispone según sus estatutos y normas internas, de conformidad con el orden constitucional, frente a un ejercicio de la libertad de expresión de un afiliado que resulte gravemente lesivo para su imagen pública o para los lazos de cohesión interna que vertebran toda organización humana y de los que depende su viabilidad como asociación y, por tanto, la consecución de sus fines asociativos. Quienes ingresan en una asociación han de conocer que su pertenencia les impone una mínima exigencia de lealtad. Ahora bien, el tipo y la intensidad de las obligaciones que dimanen de la relación voluntariamente establecida vendrán caracterizados por la naturaleza específica de cada asociación. En el supuesto concreto de los partidos políticos ha de entenderse que los afiliados asumen el deber de preservar la imagen pública de la formación política a la que pertenecen, y de colaboración positiva para favorecer su adecuado funcionamiento. En consecuencia, determinadas actuaciones o comportamientos [..] que resultan claramente incompatibles con los principios y los fines de la organización pueden acarrear lógicamente una sanción disciplinaria incluso de expulsión, aunque tales actuaciones sean plenamente lícitas y admisibles de acuerdo con el ordenamiento jurídico general".

La vigencia del principio de igualdad en las decisiones sancionadoras de los partidos políticos es discutible, hasta el punto de que la sentencia de esta sala 607/2011, de 12 de septiembre , con cita de la anterior sentencia 595/2009, de 5 de octubre , ha declarado: "[...] el principio de igualdad en la aplicación de la ley no rige en las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones, por ser aplicable únicamente a la actuación de los poderes públicos, concepto en el que no cabe encuadrar a los partidos políticos. No obstante, matizó esta consideración razonando que las circunstancias o condiciones de discriminación que menciona el art. 14 de la Constitución siempre podrían ser valoradas desde la perspectiva de la arbitrariedad, es decir, desde la doctrina de la "base razonable"". Sobre este último extremo, la citada sentencia 595/2009, de 5 de octubre , declaró: "El derecho de asociación lleva inherente el derecho a no ser expulsado arbitrariamente del grupo asociativo en que se halle integrado el excluido (S. 12 de mayo de 1.998), y en tal aspecto rige la doctrina constitucional y jurisprudencial de la "base razonable", cuyo ámbito de operatividad se produce en sede del art. 22 CE ". En el presente caso, no se observa arbitrariedad relacionada con motivaciones discriminatorias en la actuación del partido demandado. Las dos razones en que se fundó el acuerdo de expulsión del partido político… no concurren en la conducta del otro diputado al que hace referencia la recurrente. Por tanto, no puede calificarse la diferencia en la actuación del partido demandado respecto de uno y otro afiliado como arbitraria, pues han existido diferencias sustanciales en sus conductas.