Disolución por enfrentamiento entre socios al 50 %

SAP Madrid 8 de abril de 2011 Un caso típico y la solución ya generalizada: en sociedades de dos socios al 50 %, una situación de enfrentamiento abierto entre los socios (había querellas por medio) justifica la disolución. Lo único de especial es que la Juez de instancia se pronunció sobre la inexistencia de prejudicialidad penal en la audiencia previa (v., art. 40.3 LEC que dice que la suspensión se acordará “mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia”). En cuanto a la disolución, la Audiencia considera irrelevante que la empresa fuera viable económicamente y considera suficiente cualquier manifestación del enfrentamiento abierto entre los socios. En particular, basta con que el socio que quiere disolver lo haya incluido – la disolución – en el orden del día de una Junta.

Y, en esta del mismo 8 de abril de 2011, lo divertido – y pasó por segunda vez – es que la socia al 50 % que consigue que no se apruebe ningún punto del orden del día de una Junta presenta, no obstante, una demanda pidiendo que se declare la nulidad “de la Junta”. El Juez de 1ª Instancia desestima la demanda con costas y le advierte de que no apele, que le van a cascar otra vez en apelación. Y, efectivamente, en apelación, le cascan: si no hay acuerdos impugnables, no es posible impugnar. No se impugnan las “juntas” o los “consejos” sino los acuerdos adoptados en una junta o en un consejo”. ¿Pobre abogado o abogado pobre?

No se puede impugnar un “acuerdo social de convocatoria”: o se impugna el acuerdo del consejo o los acuerdos de la junta por defectuosa convocatoria

Se trata de la SAP Madrid de 11 de abril de 2011

Si observamos el suplico de la demanda se impugna un "acuerdo social de convocatoria" de Junta General publicado en el BORME en fecha 31 de enero de 2007, pero no se impugna un acuerdo del Consejo de Administración y, en concreto, el acuerdo adoptado en la reunión del Consejo de 8 de enero de 2007. Es más, lo que sustenta la demanda es que la convocatoria es nula por haber sido publicada sin reunión del Consejo de Administración. Al mismo tiempo se alude a una reunión del Consejo cuyos acuerdos no son impugnados.

Es manifiesto el defecto de tal planteamiento, puesto que no cabe la impugnación del acto mismo de la convocatoria, como acto del "Presidente" del Consejo a modo de "órgano social". Si la parte sostiene que la convocatoria fue publicada sin reunión alguna del órgano de administración lo que debe impugnar son los acuerdos adoptados en la Junta General correspondiente, una vez se celebre, por defecto de convocatoria.Si por el contrario sostiene que el acuerdo del Consejo delegaba en la Presidenta unas facultades indelegables en orden a la convocatoria, podía impugnar el acuerdo del Consejo de 8 de enero de 2007. Lo que no cabe es impugnar una "convocatoria publicada en el BORME", o un "acuerdo social" de dicha convocatoria, que al tiempo se dice que no existe como tal (que no fue acordada por el Consejo de administración o, lo que es lo mismo, fue publicada sin reunión alguna, según dice el titulo del Fundamento de Derecho Segundo de la demanda). Realmente ya no se sabe que es lo que la demandante pretende impugnar: ¿una decisión de la Presidenta que denomina "acuerdo social", ¿el anuncio de la convocatoria?, ¿la convocatoria misma?.

Nulidad de fusión

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 ordena la cancelación de todas las inscripciones en el registro mercantil siguientes a la inscripción de la fusión una vez que ésta se anula. La solución sorprende porque, de acuerdo con el art. 47.3 de LMESM, la nulidad de la fusión no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas a cargo de la sociedad resultante de la fusión, lo que es una clara expresión de la idea – propia de la nulidad de sociedades – según la cual, los efectos de la nulidad son ex nunc y no ex tunc, es decir, que la nulidad de la fusión, como la nulidad de una sociedad deben dar lugar a la disolución de la sociedad/a deshacerla.

El problema

Cierto es que la demanda se estructura, principalmente, sobre la idea de la incorrecta constitución de la junta, toda vez que la composición accionarial reflejada en la lista de asistentes corresponde a los porcentajes de participación en el capital social resultantes de la operación de fusión, obviándose con ello, señala el actor, los dictados de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid de 3 de julio de 2006 declarando nulos el acuerdo de fusión y el de aprobación del balance de fusión adoptados en la junta general de NOREL, S.A. celebrada el día 29 de junio de 2001 y la "expectativa de nulidad" de la junta cuyos acuerdos se impugnan derivada de la sentencia en cuestión escrito de demanda se esgrime explícitamente la firmeza posterior de la meritada sentencia (a efectos aclaratorios debemos precisar que la sentencia en cuestión no era firme al tiempo de adoptarse los acuerdos controvertidos, pero sí al de interposición de la demanda) como causa determinante de la nulidad de la junta (en concreto, penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho VI - Fondo del asunto), por lo que la tacha que se hace a la resolución impugnada se revela carente de fundamento.

No lo entiendo.

Lista de asistentes a la junta, abuso de derecho y remedios

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de abril de 2011 se ocupa de un enrevesado asunto societario. El socio supermayoritario dona a uno de sus hijos una parte de las participaciones y, a la vez, se acuerda en una junta conceder a las participaciones donadas un derecho de voto quíntuple. El mismo socio supermayoritario dice, cuando el donatario hace valer la donación y su privilegio de voto y pretende que así se refleje en el libro registro de socios de la sociedad y en las juntas generales, que él nunca donó nada ni, por supuesto, atribuyó voto quíntuple a esas participaciones. El socio supermayoritario se muere y deja en herencia esas participaciones, presuntamente donadas, a otros hijos que, con la mayoría, convocan junta para eliminar el privilegio de voto.

¿Qué artículos jurídicos españoles han resistido bien el paso del tiempo y siguen siendo relevantes (valen capítulos de libros)?

Vamos a ir haciendo una lista.
Uno, C. PAZ-ARES, “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”, LA LEY, 11-IV-1997 y La terminación de los contratos de distribución. . En Revista de Derecho Mercantil, n.º 223, 1997
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Interferencia de tercero en la subasta de una compañía

Es un caso norteamericano. Una compañía está en venta. Sus administradores organizan una subasta para obtener el mayor precio posible. Celebran contratos con los postores que limitan la libertad de actuación de éstos. El postor nº  1 gana la subasta y el postor nº 2, infringiendo su contrato con la empresa objeto de subasta hace pública una oferta que supera la del postor nº 1. El postor nº 1 exige a la empresa objeto de subasta que obligue a 2 a cumplir con el contrato pero se ve obligada a mejorar su propia oferta. Entonces, demanda a 2 por “tortious interference” o lo que llamamos en España “lesión extracontractual de un derecho de crédito” o “tutela aquiliana de un derecho de crédito” que implica aplicar el art. 1902 CC o, si se cumplen los requisitos del art. 2 LCD, entender que estamos ante un caso de inducción a la infracción contractual o a la terminación regular de un contrato concurriendo circunstancias particulares que lo hacen desleal (art. 14 LCD).  El caso está narrado aquí

Curso de AED en Harvard

Es una experiencia fantástica. El que se lo pueda permitir o tenga quien le pague el viaje, debería asistir. La información.

Cómo hacer reformas sin pisar demasiados callos: la regulación dual

Todos están de acuerdo en que, para transformar el “modelo productivo” español hay que reformar el mercado de trabajo, favorecer la creación de empresas y aumentar las exportaciones. Hacer las reformas correspondientes es muy difícil, sobre todo, porque los perdedores en tales reformas están bien organizados y los políticos que podrían llevarlas a cabo temen perder apoyos. En alguna entrada nos hemos referido a la “regulación dual” como una estrategia reguladora que permitiría avanzar. Brasil la utilizó para reformar su raquítica bolsa, con éxito. Y Alemania la utilizó para crear empleo poco cualificado. Una estrategia semejante podría funcionar en España.

Así, en relación con el mercado de trabajo, podría adoptarse una regulación revolucionaria: el régimen de los contratos de alta dirección (prevalencia absoluta de los pactos entre las partes, 7 días de salario como indemnización por despido) se aplicará a todos los trabajadores cuyo salario sea superior a 3000 euros mensuales (50.000 euros brutos al año, tal vez puede pensarse en 2500/45000). La inflexible y asfixiante regulación laboral quedaría para aquellos que, razonablemente, están menos protegidos por el mercado: los que ganan salarios bajos y los empresarios podrían decidir, vía salario, en cuánto valoran la flexibilidad. En Italia tienen algo parecido: el régimen laboral de las pequeñas empresas (hasta 20 trabajadores) es mucho más flexible y menos oneroso para los empresarios que el de las grandes. Esta alternativa quizá sea más eficaz (afecta a más trabajadores) pero más injusta socialmente.

En relación con la creación de empresas, la solución podría pasar por unas "vacaciones regulatorias”: el que quiera crear una empresa dispondrá de 18 meses desde que se apunte en una página web para “vivir en la ilegalidad” sin más límites que el código penal. No tendrá que constituir una sociedad, no tendrá que obtener un NIF, no tendrá que dar de alta a sus trabajadores en la seguridad social ni solicitar autorizaciones o licencias administrativas, no se le podrán imponer sanciones administrativas (el Código Penal, sí). Bueno, tendrá que hacerlo todo eso al cabo de los 18 meses. Pero si las cosas le van mal, cerrar no le costará nada. Y será decisión suya – constreñido por el mercado – la de ir legalizando su actividad. A la vez, estas vacaciones regulatorias nos proporcionarán información valiosísima sobre las regulaciones más intrusivas y menos eficientes.

Las cajas de ahorro: sus reglas de gobierno las ayudaron a florecer y sus reglas de gobierno han contribuido a su ocaso

Hacia el 2000 empecé a leer cosas sobre la historia de las cajas de ahorro porque, a partir del gran libro de Henry Hansmann The Ownership of the Enterprise (1996) me interesó mucho entender por qué sobreviven en los mercados empresas gobernadas, no por los que aportan el capital de riesgo – los accionistas – sino por otros interesados o titulares de los factores de la producción: los trabajadores en el caso de las cooperativas, los clientes en el caso de las mutuas… Por otro lado, el análisis de las empresas sin ánimo de lucro subjetivo resultaba también de gran interés: las fundaciones y las asociaciones como titulares de empresas. ¿Qué ventajas presentaban en su gobierno y financiación que les permitían sobrevivir en un mercado competitivo donde la inmensa mayoría de las empresas tenían la forma de sociedades anónimas?

Así que empecé a leer cosas de historia de las Cajas de Ahorro y artículos de teoría económica sobre el gobierno de las entidades de carácter mutualista. Y me puse a escribir. La idea era calificar a las Cajas como “mutuas débiles” (todo para el depositante pero sin el depositante) en su origen que se fueron convirtiendo en fundaciones públicas. Y escribí estas páginas (no) terminadas en 2006/2007 como se apreciará por la bibliografía que se cita. Como no pienso reescribirlas y creo que hay alguna idea interesante, aprovecho el blog para colgarlas. En todo caso, los orígenes de la Caja de Madrid y su relación con el Monte de Piedad son fascinantes: cuando el Gobierno quiso dirigir las inversiones de la caja a la deuda pública, los madrileños sacaron su dinero en masa y cuando se fusionó la caja con el monte de piedad, hicieron lo propio (porque preveían los conflictos de interés entre depositantes y prestatarios)

La pregunta: ¿por qué si los gestores de las cajas tenían especiales incentivos en las últimas décadas para evitar cualquier estrategia arriesgada han sido las cajas las que se han embarcado en la estrategia de crecimiento más agresiva y las que más han concentrado sus riesgos en un sector de la economía claramente hipertrofiado? Y la respuesta: no tenían mecanismos internos de control de riesgos – porque no los habían necesitado en el pasado dada la escasa discrecionalidad de las inversiones que emprendían – y estaban, antes de que la burbuja empezase a formarse, “especializados” en el sector. A lo que se añade, un talento gestor inferior a los bancos.

¿Se puede contar con menos palabras?

A lot of observers understood we had a housing bubble — Dean Baker, for instance, had been sounding the alarm for years — but few of the housing skeptics saw everything going on behind the bubble: That the subprime mortgages had been packaged into bonds, that the bonds had been sliced into tranches, that the formulas being used to price and rate the tranches got the variable expressing correlation wrong, that an extraordinary number of banks had purchased an extraordinary amount of insurance against getting that correlation wrong from AIG, that AIG had also priced the correlation wrong and would be unable to pay its debts in the event of a meltdown, that a meltdown would freeze the mostly unregulated shadow market that major financial institutions and players used to fund themselves, that the modern financial system was so fragile that an uptick in delinquent subprime mortgages could effectively crash the global economy

Ezra Klein What ‘Inside Job’ got wrong

Reducir/eliminar el capital mínimo (es lo que) incrementa la constitución de sociedades limitadas

In all reform countries, average daily incorporations increased considerably in the year after the reform came into force, most conspicuously in Hungary by around 85 percent. In Germany, incorporations are driven by the UG, for which the minimum capital requirement has been abolished. All private LLCs in the reform countries show two-digit growth rates with the exception of the German non-UG GmbH, which lost on average 3 percent after the reform went into force. The smallest increase in incorporations occurred in Spain, the only reform jurisdiction which did not cut the statutory minimum capital requirement.

Reiner Braun/Horst Eidenmüller/Andreas Engert/Lars Hornuf “Does Charter Competition Foster Entrepreneurship? A Difference-in-Difference Approach to European Company Law Reforms”: http://ssrn.com/abstract=1827962

Los resultados españoles se explican, en parte, porque España tiene uno de los capitales mínimos más bajos de Europa (3000 euros) pero, no cabe duda ya que el principal obstáculo a la constitución de sociedades – que no a la creación de empresas – es el capital mínimo. Del trabajo, no nos convence que este tipo de reformas incremente el número de empresas de modo significativo. Porque la forma de determinarlo que utilizan los autores (ver qué pasó con la constitución de sociedades de personas en el mismo período) no incluye la más probable alternativa a la constitución de una sociedad limitada para un emprendedor: no constituir ninguna forma societaria. Pero en Alemania, donde la inscripción del comerciante individual es obligatoria, los resultados parecen confirmarse.

Se han quedado calvos

“Whether the European Union's Takeover Directive should have adopted a mandatory neutrality rule has been the subject of much debate. As the European Commission commences its review of the Directive this debate is being reignited. A view is crystallising that the success and failure of the Directive can, in large part, be measured by the number of Member States that have opted-in, or out of the neutrality principle, or have opted-in subject to the reciprocity option. The contestability of European corporations is viewed through this lens as a function of the extent to which EU Member States have adopted an unqualified neutrality rule. This article takes issue with this viewpoint. It argues that the pre-Directive debate and the post-Directive assessment have failed to consider the core lesson of takeover defences in the United States, namely that the construction of defences and their potency are a function of basic corporate law rules. If corporate law rules do not enable the construction of takeover defences, or undermine the extent to which they can be potently deployed, then the adoption or rejection of the neutrality principle in Member States is of trivial significance. This article explores the triviality hypothesis in three central EU jurisdictions: the United Kingdom, Germany, and Italy. It concludes that, although there is variable scope to construct and deploy takeover defences in these jurisdictions, the triviality thesis is well founded”.

Gerner-Beuerle, Carsten, Kershaw, David and Solinas, Matteo Alfredo, Is the Board Neutrality Rule Trivial? Amnesia About Corporate Law in European Takeover Regulation (March 30, 2011). LSE Legal Studies Working Paper No. 3/2011. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1799291

First sale/exhaustion doctrine, RPM and european antitrust law

Ariel Katz  explains here that the doctrine of exhaustion of intellectual property rights is pro-competitive. It does it by destabilizing cartels that are enforced through vertical restrictions. As contracts do not bind third parties, the manufacturer (copyright holder) can not take any action against subsequent acquirers of his product. He can only set limits to the first purchaser. If we were to get away with the first sale doctrine and allow the intellectual property right holder to enforce his right against subsequent acquirers, cartels (or tacit collusion) among manufacturers would be more easily enforced. On the contrary, RPM clauses allows the manufacturers to control the behaviour of their distributors. Any third party who can purchase copies of the product will not be bound by those agreements and therefore, the cartel enforcement is weakened. It is a question of remedies available to the right holder: a contractual party has only enforcement claims against its counterparty in the contract. A property right holder has a claim enforceable erga omnes.

But this same argument explains why it is wrong to consider as illegal vertical agreements which contain RPM clauses or clauses giving the dealer an absolute territorial protection as it is the case in Europe. Precisely because regional exhaustion in Europe applies (ie, the owner of a trademark may not prohibit the resale in Spain of a product put into circulation by him or with his authorization in Denmark), it is not necessary to prohibit agreements between manufacturers and distributors that seek to limit parallel trade.

Those who think otherwise - the European courts and the Commission - incur in the fallacy of composition: if the doctrine of exhaustion is good for the integration of markets and banning RPM clauses also helps to avoid geographically segmented markets, why not to apply both rules instead of the first one only ? And the answer is, as always, that there is no such a thing as a free lunch. By prohibiting contractual agreements, efficiencies created by these agreements are lost and almost everyone agrees that RPM clauses and absolute territorial protection clauses can generate significant efficiencies that end up moving to the consumer as lower prices if there is competition among manufacturers. If the doctrine of exhaustion renders ineffective the most damaging restrictions on parallel imports - the ones created through a cartel – and does it in a presumably efficient way (“The first sale doctrine is one of those internal IP rules that mitigate the social cost resulting from the IP exclusivity”) we are leaving euro bills on the sidewalk by forbidding contract clauses that generate efficiency gains. And what's worse, we are restricting freedom without justification

Por qué leo The Economist

The Economist is still probably the most influential periodical in the world. If you read its U.S. coverage, you’ll quickly discover that the analysis is not nearly so sharp and insightful as the omniscient tone would imply, and that the coverage has numerous blind spots and biases. Knowing how flawed the U.S. coverage is makes me question The Economist’s accuracy on topics for which I don’t know enough to judge the coverage. So in a sense, the less you know about something, the more useful The Economist is. For example, the latest issue had an article explaining that Poland is going full speed ahead with natural gas development via fracking. Because I previously had never thought about Polish natural gas, I learned a lot by reading the article. Overall, The Economist is still a strong source for weekly world news, as long as you don’t take its editorial judgements too seriously.

David Kopel en The Vokloh Conspiracy

Los precios que están bajando (II)