No se trata de hacer más con menos. Se trata de hacer menos con menos

Si tuviera que explicar cuando me di cuenta de que España se estaba desarrollando rápidamente y que los niveles de bienestar aumentaban, diría que fue, a finales de los años ochenta del pasado siglo cuando empecé a notar que los edificios, los jardines y, en general, las instalaciones que utilizaba en mi vida cotidiana eran objeto de mantenimiento. Durante toda mi infancia en Carabanchel, nunca vi que se sustituyeran las plantas de los jardines o que se regara y cortara el cesped. Tampoco, durante mis años de universidad, vi que se “mantuvieran” los edificios donde dábamos clase o que se repararan las ventanas o las puertas; que se pintaran las paredes… Un país medio rico se caracteriza, además, porque desarrolla políticas públicas que van más allá de los servicios mínimos. Cuando yo era joven, el Estado solo te proporcionaba un puesto escolar (y solo a 2/3 de los niños porque las escuelas católicas eran escuelas privadas que los padres tenían que pagar); asistencia sanitaria (muy incompleta como lo prueba la enorme extensión en aquellos años de la “sociedad”, o sea del seguro médico privado) una pensión mínima bastante miserable y poco más. No hablo de las infraestructuras.

A partir de finales de los ochenta, todo cambió. El país se pudo permitir invertir en mantenimiento en general de las instalaciones y espacios públicos y en mejorar sustancialmente esos “servicios esenciales”: la educación obligatoria se hizo gratuita para todo el mundo (los famosos “conciertos”), la asistencia sanitaria se hizo universal y se ampliaron – de hecho – las coberturas por vía de mejora de la oferta y se extendieron y elevaron extraordinariamente las pensiones. El último episodio de esta evolución fue la Ley de Dependencia.

Obsérvese que el mantenimiento de las instalaciones y espacios públicos y la educación y la sanidad son servicios públicos generales, esto es, los beneficiarios son los ciudadanos en general, no un determinado grupo.

Pero también es propio de un país rico que el Estado – el sector público – desarrolle iniciativas dirigidas a proporcionar prestaciones a los ciudadanos que van más allá de la educación obligatoria y la asistencia sanitaria (más el sistema de pensiones). No hablaremos de las infraestructuras. Y esas iniciativas se ponen en marcha porque el Estado controla una parte cada vez más importante de lo producido en el país y ha de justificarse ante su “clientela” ofreciendo más y más servicios. Los políticos tienen todos los incentivos para gastar dinero público en este tipo de prestaciones.

El problema más grave de estas prestaciones es que raramente son universales. Los políticos prefieren prestaciones particulares con grupos de beneficiarios concretos a los que puedan “comprar” mediante tal reparto. Se entenderá pues, inmediatamente, que la corrupción aparezca estrechamente ligada a este tipo de prestaciones públicas.

Si España no va a salir de esta crisis de forma inmediata y ha de reducir estructuralmente su gasto (y aumentar sus ingresos modificando el sistema fiscal pero ese es otro tema), la única forma de hacerlo es reduciendo selectivamente. Cortar el gasto linealmente es un grave error, por lo menos, respecto de todas las partidas que, quizá, no deberían haberse reducido sino, por qué no, aumentado. Pero reducir el gasto linealmente es lo más fácil. Lo más difícil – pero lo correcto – es suprimir políticas públicas.

Estos días se habla de que el programa de becas para que estudiantes universitarios puedan estudiar idiomas en el extranjero se va a reducir a la mitad. Grave error. En primer lugar, es una desvergüenza moral que, cuando no hay dinero para pagar ni a los proveedores, un estudiante universitario pueda irse a Gran Bretaña o a Australia con el dinero de mis impuestos. El programa debe suprimirse. Ya sé que sería deseable que los estudiantes universitarios listos y pobres puedan estudiar inglés en Inglaterra. Pero el Estado – la sociedad – no tiene una obligación de proporcionar a los pobres cursos de idiomas en el extranjero. Si solo se reduce la cuantía de las becas, seguiremos teniendo a cargo de los impuestos los “overheads”, o sea el negociado en el ministerio y en las universidades dedicado a su gestión. Si suprimimos el programa, en un par de años, podremos suprimir el negociado correspondiente.

Podríamos reforzar el argumento con centenares si no miles de programas públicos que deben desaparecer y que desarrollan actualmente. Citaré unas cuantas políticas que han generado muchos de esos programas públicos: política de protección de los consumidores (no corresponde a la Administración sino a las leyes y a los jueces); políticas de vivienda (ni compra ni alquiler); políticas de desarrollo rural (“centro de interpretación de la naturaleza”); política de deportes (los pueblos no pueden mantener los polideportivos que se han construido en estos años. Hay que cerrarlos salvo que haya algún particular que quiera gestionarlos), políticas de la mujer, políticas de la infancia, políticas de juventud, políticas de las personas mayores; ayuda al desarrollo (permitiendo que una parte de los impuestos sea entregada a la entidad privada de elección del contribuyente); política industrial: el Estado no da subvenciones ni participa en el capital de empresas (por ejemplo, aeropuertos). Si se prohíbe al sector público “emprender”, nos ahorraremos el dinero, la infraestructura administrativa para su gestión y bastante corrupción. Si, además, reformamos radicalmente el seguro de desempleo, suprimimos la pensiones de viudedad y las de invalidez (sustituyéndolas por ayudas sociales hasta que cumplan los beneficiarios la edad en que pueden acceder a la pensión de jubilación), suprimimos 5000 municipios y, en general, reforzamos los incentivos para trabajar (y para estudiar lo que puede facilitarnos la obtención de un trabajo) podremos volver a crecer porque nos habremos desendeudado. Sin tocar los servicios esenciales.

Equiparar el Derecho de Autor a los Derechos Reales: numerus clausus e inscripción constitutiva

La función social más elemental del Derecho es delimitar los derechos de propiedad: que la gente pueda saber a bajo coste de quién es qué. Solo así puede existir el comercio también a bajo coste. En materia de Derecho de Autor, el Derecho no cumple ni siquiera esa su función más básica:

people don’t know what rights they have, and they don’t know when they are infringing on another’s rights.

Este sugerente trabajo de Mulligan, Christina, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property (March 6, 2012). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2017023 plantea el problema adecuadamente. Cuando los defensores del actual modelo de Derecho de Autor equiparan sus derechos sobre las obras a los derechos del propietario de un bien mueble – material – se les olvida un enorme principio aplicable a los Derechos reales: el carácter de numerus clausus de los Derechos reales. Dicho carácter es la norma imperativa más potente del Derecho Privado patrimonial.

La autonomía privada no puede configurar los derechos sobre cosas como les plazca a los particulares si pretenden darles efectos erga omnes. Pues bien, la evolución del Derecho de Autor en el siglo XX ha conducido a que haya dejado de contribuir al desarrollo económico y a la mejora del bienestar (promoviendo la creación) para constituir una barrera a la libre y rápida circulación de los derechos y a su asignación a los usos más valiosos, en parte, porque la existencia de un numerus apertus de derechos sobre las obras ha llenado de restricciones la distribución y transferencia de los mismos.

Todos los Códigos civiles continentales establecen un sistema de numerus clausus de derechos reales porque es la única forma de garantizar bajos costes en la transmisión de la propiedad. El comprador de una cosa no ha de preocuparse porque existan derechos “ocultos” de terceros sobre lo adquirido. Esto se logra por dos vías. Por un lado, “comunicando” urbi et orbe que, sobre lo adquirido, no pueden existir mas que determinados tipos de derechos (numerus clausus) y, por otro, exigiendo la inscripción en un registro de la constitución de derechos cuya existencia no sea aparente a través de la posesión (protección del tercero adquirente que confía en lo que dice el Registro de la Propiedad).

En términos económicos, el contrato que introduce o transmite derechos sui generis sobre las cosas maximiza la ganancia derivada del intercambio (porque, si no, las partes no lo celebrarían) pero genera una externalidad sobre los subsiguientes adquirentes de la cosa que ignoran que están adquiriendo derechos limitados sobre la cosa por los derechos que se hubiera reservado el primer vendedor. Es más, como hemos visto en relación con las cláusulas atípicas en estatutos sociales, ni siquiera el hecho de que el adquirente subsiguiente pueda informarse acerca de las características del derecho que adquiere consultando un registro – los estatutos sociales – es justificación suficiente para permitir el juego de la autonomía privada. Simplemente porque, atendiendo al valor de las transacciones previsibles, exigir a los adquirentes que realicen tal consulta puede resultar antieconómico e impedir que se realicen transacciones eficientes.

Estos costes de averiguación (de la existencia y consistencia del derecho que se adquiere, que diría Paz-Ares en relación con la adquisición de un crédito cambiario) generan un terrible impuesto sobre la creación de nuevos productos o servicios que consistan en invenciones o innovaciones: dado que el derecho de autor usa como insumo otros productos o servicios que también consisten en invenciones o innovaciones, el innovador subsiguiente, si quiere estar seguro de que adquirirá todo el valor de su creación, ha de determinar previamente si existen derechos subjetivos sobre las obras que utiliza como insumos de su propia creación.

En el ámbito del Derecho de patentes y de marcas, estos efectos perversos de la autonomía privada se reducen gracias a la doctrina del agotamiento. La autora llama la atención sobre el debilitamiento de esta doctrina cuando salimos del Derecho de patentes y marcas (rectius, si damos patentes de software y de cualquier cosa, entonces la crítica es aplicable también al Derecho de patentes) y entramos en el Derecho de Autor respecto de “obras digitales”

The first sale doctrine (agotamiento) is a form of the numerus clausus principle because it effectively acts as a prohibition on nonpossessory property interests in particular copies of copyrighted works and patented inventions… However, the first sale doctrine or doctrine of exhaustion disappears when works are instantiated in a digital, rather than in an analog or physical, context. There is no first sale doctrine for digital works. The ideas of “copy” and “use” in copyright law have been merged in a digital context, due to the Ninth Circuit decision MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc., which held that a copy of a software program in RAM qualified as a copy for copyright infringement purposes

Las consecuencias son las que han sido descritas como la tragedia de los “anticommons”, o sea, la simétrica a la tragedia de los bienes comunes (sobreexplotación de un caladero común): la infrautilización de las invenciones o creaciones si cualquiera que quiera construir su innovación sobre otra anterior ha de recolectar la autorización de una pluralidad de titulares de derechos.

The problem of orphan works… is an important example: when it is difficult to establish whether a work is copyrighted and, if so, who owns the copyright, aspiring users and copiers of the work can underuse the asset for fear of finding themselves in legal trouble.

El caso más espectacular – que la autora narra con gran expresividad - es el de las obras derivadas: en tal caso, negociar con todos los titulares de derechos sobre las obras utilizadas en la nueva puede ser más costoso que el valor total de la nueva obra, de manera que, o bien ésta no se produce, o bien se utilizan sucedáneos de las obras originales. ¿tiene sentido que alguien componga una música original para una película en lugar de utilizar cualquier composición disponible o que pinte cuadros para que aparezcan en las habitaciones del hotel donde transcurre la acción en lugar de colgar cuadros ya pintados?

The separation of movie rights (los derechos para hacer una película basada en una novela)— and their ability to be reconveyed — raises the measurement costs of acquiring intellectual property. Suppose Ann owns a copyright, and Ben wants to purchase it. Ben must not only establish that Ann owns the copyright; Ben must also establish that no pieces of the copyright, such as movie rights, have been severed from Ann’s ownership interests. This might be especially difficult, because Ann will often be able to show all indicia of ownership in the copyright, leaving Ben to have to inquire carefully about whether any aspects have the right have been spun off.

Y un ejemplo extremo de la división infinita de los derechos de autor lo proporciona el caso de Betty Boop donde los derechos sobre los comics y dibujos animados fueron transferidos (en una de las múltiples cesiones a lo largo del siglo XX) pero los derechos sobre el personaje no lo fueron

Because a character can have a separate copyright from the work the character appears in, it was possible for the title to the character Betty Boop to become separate from the title to the cartoon. This is unlike the “movie rights” situation, where a copyright can be severed into parts, because there is a separate copyright in a character and a  work including the character. However, the Fleischer situation illustrates the same problem that exists with movie rights. The transfer between Original Fleischer and Paramount included both the title to the Betty Boop cartoons and to the Betty Boop character. But when Paramount got around to selling Betty Boop, they sold only the cartoons. Decades and several title holders later, Fleischer believed they were buying back what Original Fleischer sold — not realizing that the rights in Betty Boop character had been separated.

Estos problemas no se plantean en el caso de patentes y marcas (en Europa) porque son derechos que nacen con el registro, no con la creación o invención (ver la entrada anterior sobre la propuesta de regular el derecho de autor a nivel europeo) pero ponen de manifiesto que las mismas razones que justifican el sistema registral de bienes inmuebles y de las patentes, justificarían una organización registral de los derechos de propiedad intelectual. Desde luego que los costes de su transmisión y licencia se reducirían notablemente sobre todo, como muestra el ejemplo de Betty Boop, para reconstruir el “tracto sucesivo”.

Mientras que la cesión de un derecho tiene un contenido típico (todas las facultades del titular), las licencias tienen el contenido que las partes quieran darle. Si se permiten cesiones “parciales” (“todos los derechos para películas”) el resultado es una división infinita del derecho (“no incluye los derechos para hacer un videojuego” que, por lo tanto, permanece en la cabeza del licenciante).

Y los titulares pueden no tener los incentivos adecuados para optimizar la división del derecho (costes para terceros)

Paramount and UM&M’s decision to convey only part of its rights to Betty Boop caused confusion and massive litigation costs for Fleischer. Even if that contract was best for Paramount and UM&M, their decision to split up the rights in the Betty Boop cartoons had unintended consequences for Fleischer that certainly appear to have wasted significant legal resources for the parties in the Fleischer case.

Lo mismo si no se sabe bien quién es el titular. El resultado es que todos los derechos valen menos. Y lo que es más grave, los titulares tienen incentivos para fragmentar el derecho hasta el infinito para poder aprovechar – si llega el caso – cualquier rendimiento adicional que pudiera extraerse del activo porque se descubra una nueva forma de explotación.

La autora pone el ejemplo de la licencia Home & Students Edition del Microsoft Word  que da derecho a utilizar el programa de proceso de textos

“on up to three licensed devices in [a] household for use by people for whom that is their primary residence”

con lo que se sugiere que no podría usarse el programa en casa de un amigo. Suena ridículo porque es ridículo. Tanto que hay que considerar inevitablemente que la cláusula transcrita es nula por “sorprendente”.

¿Cómo introducir un sistema de numerus clausus de derechos transferibles en el ámbito del Derecho de Autor? La autora propone seleccionar áreas en las que solo se permiten cesiones de derechos en la forma y con el contenido previsto en la Ley.

La primera sería crear una suerte de agotamiento del derecho cuando se cede para crear una obra derivada y ésta es producida. Cualquier nuevo sistema de explotación de la obra derivada no quedará sujeta a ningún derecho del autor de la obra original. Claro que, según nos recuerda la autora, la misma idea de que la creación de una obra derivada requiera la autorización del autor de la obra original es uno de los numerosos “avances” del Derecho de Autor que no existía cuando éste se inventó, allá por 1790.

Poner límites a la fragmentación sería también un avance (o una vuelta a los viejos tiempos, según se mire) de manera que sólo quepa la cesión del derecho calificándose como licencias los contratos por los que cualquier tercero pueda utilizar legítimamente la obra. Tal calificación impediría a los licenciatarios ejercitar acciones contra terceros por infracción del derecho de autor. Sólo el titular podría hacerlo.

Por último, propone sustituir las licencias que aceptamos al adquirir copias digitales de canciones o películas (en soporte físico o electrónico) por “ventas digitales” en la que el comprador tendría los derechos que cabe esperar que alguien obtiene cuando “compra” algo. Como dice expresivamente la autora, “Currently, physical copies of books and CDs are sold, not licensed to readers and listeners”.

Por ejemplo, que alguien que compra una canción e iTunes pueda prestarla siempre que borre su copia hasta que le “devuelvan” la canción (forward & delete). Es la forma de hacer más parecida una copia digital con una copia física. Pero es que las ventas de libros o discos de segunda mano se basan en que la producción del soporte físico tenía un coste que, en el caso de las copias digitales, es inexistente o despreciable.

Pero sería divertido un “mercado de copias digitales” donde la gente pudiera intercambiar canciones o películas pero donde se garantizara que no se multiplican las copias. Es decir, yo cuelgo mi canción Fake Empire adquirida legalmente y me bajo “La flor de la canela” cantada por Mª Dolores Pradera. Aquella “desaparece” de mi ordenador y ésta del ordenador del que la ha puesto “en el mercado”. En la medida en que no pueda oír dos canciones al mismo tiempo (streaming), se podrían formar clubes de oyentes como socios de una “biblioteca” a partir de las aportaciones de un número determinado de copias legalmente adquiridas por cada uno de los participantes. El único inconveniente, en comparación con los sistemas de intercambio de activos actuales sería el de que la canción “esté ocupada” en el momento en que deseo escucharla.

También sería deseable aplicar la doctrina del abandono de los derechos reales: si el autor de una obra – un programa de ordenador – deja de explotarla y deja de actualizarla, su conducta debería calificarse como abandono deviniendo el programa de dominio público como cosa nullius. Una presunción del carácter abandonado para las obras no editadas durante un período más o menos largo de tiempo ayudaría en este sentido.

Es discutible también que se deba permitir a los titulares de los derechos puedan licenciar distintos derechos sobre la misma obra con precios distintos. Distintas “tarifas”, como sabemos por el Derecho de las condiciones generales de los contratos, funcionan si la competencia garantiza buenos precios para unos y otros productos. Pero de lo que estamos hablando, precisamente, es de la configuración de los contratos que permitirán que exista competencia en torno al precio entre los distintos titulares (o distribuidores) de derechos.

A lo mejor es tiempo para que las autoridades de competencia empiecen a revisar  los contratos de licencia, no como acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas, sino como ejercicio abusivo de poder de mercado.

La armonización del Derecho de autor en Europa. Informe académico

Este informe sobre la legislación europea en materia de Derechos de Autor termina con un capítulo de conclusiones en el que se repasan todos los defectos del sistema legislativo europeo a través de Directivas: (i) que es muy costoso en tiempo y esfuerzo de implementar; (ii) que provoca una “armonización al alza” destrozando el equilibrio entre los derechos de los autores y los derechos del público (en forma de extensión interminable de los derechos de autor) creando obstáculos al mercado interior en lugar de suprimirlos; (iii) que no genera una auténtica armonización porque cada país mantiene sus tradiciones interpretativas de las normas; (iv) la falta de transparencia en la elaboración de las Directivas (¿no se han dado cuenta de que los Estados se quejan de que “se lo impone Bruselas” cuando son los Estados los que han participado de modo fundamental en la elaboración de la Directiva de la que ahora se quejan?) y (v) la escasa calidad legislativa de las Directivas dada su forma de producción. Este último aspecto debería ser tenido especialmente en cuenta por los jueces en Luxemburgo. Cuando la norma es de muy baja calidad, es muy difícil que alguien que la aplique literalmente sea un buen intérprete.

La conclusión es desoladora

On balance, the process of harmonisation in the field of copyright and related rights has produced mixed results at great expense, and its beneficial effects on the Internal Market are limited at best, and remain largely unproven.

Y sugieren que no se adopte ninguna iniciativa europea en este ámbito si no es para modificar alguna de las Directivas en vigor. Sugieren, por el contrario, proceder en el ámbito del Derecho de Autor de forma semejante a como se ha procedido en el ámbito de las marcas y patentes: derechos de autor de ámbito europeo que prevalezcan – no convivan – sobre los derechos de autor de carácter nacional. El problema es que las marcas y patentes se adquieren por registro mientras que los derechos de autor nacen por la creación (cuando alguien crea una obra, recibe protección nacional automáticamente). Habría que pasar a un derecho de autor basado en la inscripción en un registro y justificar la competencia de la Unión para su promulgación en el art. 95 TFUE (construcción del mercado interior).

Hugenholtz, P. B., Van Eechoud, Mireille M. M. and Gompel, Stef Van, The Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy (March 8, 2012). Report to the European Commission, DG Internal Market, p. 308, November 2006; Amsterdam Law School Research Paper No. 2012-44; Institute for Information Law Research Paper No. 2012-38. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2018238

Aumento de capital por compensación de créditos

Cuando el aumento de capital se realiza mediante compensación de créditos que los socios ostentan contra la sociedad, el riesgo para el socio minoritario estriba en que el mayoritario genere el crédito previamente a través de una transacción vinculada (autocontratación). Por ejemplo, el administrador presta servicios a la sociedad o vende activos a la sociedad y el crédito correspondiente es objeto de compensación vía aumento de capital.

Es deseable, por ello, que cuando se impugna el acuerdo social de aumento de capital por el socio minoritario, pueda revisarse el origen de los créditos que son objeto de compensación. En el caso enjuiciado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 24 de enero de 2012, los créditos de los socios procedían de haber afianzado éstos un crédito otorgado a la sociedad y al que ésta no pudo hacer frente. Dos de los tres socios pagaron la deuda societaria y convirtieron su crédito en capital.

Cláusula estatutaria de preaviso para el ejercicio del derecho de separación en una SLP

A través del blog de Jorge Miquel me entero de esta Resolución DGRN de 7 de febrero de 2012 que dice – como no imaginamos que pudiera ser de otra forma – que una cláusula estatutaria en una sociedad limitada profesional que establece un plazo de preaviso ¡de dos meses! para que los socios puedan ejercer su derecho de separación ad nutum es inscribible. Por lo que conozco, debe de haber centenares de Estatutos de SLP que incluyen un preaviso. Es elemental: si un socio-abogado quiere irse del Despacho, parece razonable que lo comunique con antelación a sus consocios para que el Despacho pueda tomar las medidas razonables para evitar daños al interés social (otra cosa es que, a menudo, lo mejor sea dejarle ir inmediatamente).

Por otra parte, es una exigencia de la buena fe (es decir, no es necesario pactarlo, art. 1258 CC) avisar de la terminación del contrato a la otra parte en el caso de contratos de duración indefinida. Por tanto, el Registrador que impidió la inscripción estaba diciendo que una cláusula estatutaria que reproduce lo que es una regla legal supletoria era ilegal. Lo más irritante es la concepción subyacente de la regulación legal de las sociedades limitadas (profesionales en este caso): como el socio profesional puede separarse ad nutum, ¡no hay espacio alguno para la libertad estatutaria al respecto!. La DGRN afirma:

Indudablemente, este derecho de separación legalmente establecido es de «ius cogens», pero tal carácter no impide toda modalización de su ejercicio… Por otra parte, el rechazo de modalizaciones como la debatida en este supuesto implicaría una contradicción de valoración normativa respecto de la posibilidad de que en los estatutos sociales de una sociedad de responsabilidad limitada no profesional en los que no se establecieran prestaciones accesorias se pueda impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos «inter vivos», excluyendo el ejercicio del derecho de separación, durante un período de tiempo no superior a cinco años a contar desde la constitución de la sociedad –o para las participaciones procedentes de una ampliación de capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución– (artículo 108.4 de la Ley de Sociedades de Capital).

La propia regulación de la SL alegada por la DGRN demuestra que el derecho de separación ad nutum que tienen los socios profesionales es asequible en toda su extensión (con los límites del orden público que prohíben las vinculaciones perpetuas o excesivas) a la autonomía estatutaria aunque, en la medida en que se está afectando a derechos individuales del socio, la modificación sustancial del derecho de separación ad nutum requiera el consentimiento de todos los socios.

Y, de nuevo, ¿de qué manera se vé afectado el tráfico mercantil porque esta cláusula esté inscrita o no? ¿por qué ha de haber un control de su legalidad por parte del Registro Mercantil? Hay que reducir el ámbito de la calificación registral en el Registro Mercantil a aquellos acuerdos o actos societarios que puedan afectar a terceros (básicamente, personas que pueden vincular a la compañía y reglas estatutarias sobre el capital).

Enlaces

The legal industry is in the midst of a once-in-a-generation disruption.

From the perspective of one who has served as a general counsel in recent years, paying $3 million a year in outside law firm bills, we (or “they” now that I’ve switched teams) are fed up with large firms’ endlessly escalating billing rates and cost insensitivity. With many talented, experienced lawyers having left big firms (voluntarily or involuntarily), and technology making it easier than ever to set up shop as a new solo practice or small firm, Craig’s point is compelling. I started my own firm, Bottom Line Law Group, with a similar philosophy of low overhead and an awareness of clients’ cost sensitivity, in large part because I want to serve early stage startups and other clients who couldn’t afford me if my billing rate were $650/hour. (See http://bll.la/55 for a manifesto of sorts.) Firms like mine, and those founded by many of my colleagues in the last couple years, are the wave of the future. It’s such an obvious win-win — or slam dunk, as Craig said — that I think it’s inevitable. In much the same way that startups seize opportunities that large corporations aren’t nimble enough to pursue, “startup” law firms will rush to meet the market need that’s currently unmet. The only way I see that not happening is if the megafirms move to slash overhead (meaning compensation, not layoffs) and billing rates. With all of the incentives and institutional traits that I’ve described above, I think the probability of that happening in the near future is near zero.

Antone Johnson

Cómo ser racionalmente ambicioso: consejos para emprendedores

The point when it became clear to me that Microsoft had lost their way was when they decided to get into the search business. That was not a natural move for Microsoft. They did it because they were afraid of Google, and Google was in the search business. But this meant (a) Google was now setting Microsoft's agenda, and (b) Microsoft's agenda consisted of stuff they weren't good at…. If you can just build something that you and your friends genuinely prefer to Google, you're already about 10% of the way to an IPO…

If you want to take on a problem as big as the ones I've discussed, don't make a direct frontal attack on it. Don't say, for example, that you're going to replace email. If you do that you raise too many expectations. Your employees and investors will constantly be asking "are we there yet?" and you'll have an army of haters waiting to see you fail. Just say you're building to-do-list software. That sounds harmless. People can notice you've replaced email when it's a fait accompli.

… Maybe it's a bad idea to have really big ambitions initially, because the bigger your ambition, the longer it's going to take, and the further you project into the future, the more likely you'll get it wrong... think the way to use these big ideas is not to try to identify a precise point in the future and then ask yourself how to get from here to there, like the popular image of a visionary. You'll be better off if you operate like Columbus and just head in a general westerly direction. Don't try to construct the future like a building, because your current blueprint is almost certainly mistaken. Start with something you know works, and when you expand, expand westward. The popular image of the visionary is someone with a clear view of the future, but empirically it may be better to have a blurry one.

Paul Graham

Gimeno-Bayón, en su línea: comentario al art. 1281 CC

………….   a diferencia de aquellos ordenamientos en los que para la interpretación de los contratos el intérprete, básicamente, debe ceñirse a los términos en los que las partes expresaron obligarse -así el número 1 del art. 236 Código Civil portugués, "[a] declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele ([l]a declaración negocial tiene el sentido que un destinatario normal, colocado en la posición de destinatario real, pueda deducir del comportamiento del declarante, salvo si éste razonablemente no pudiera contar con tal interpretación)- , el nuestro, fiel a la idea de que el contrato descansa sobre el "consentimiento de los contratantes", persigue la investigación de lo que las partes realmente convinieron, con independencia de que lo expresado se ajuste o no literalmente a lo querido, por lo que la previsión contenida en el primer párrafo del art. 1281 CC -"[s]i los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas"- debe entenderse en el sentido de que, para investigar la intención de los contratantes en caso de discrepancias sobre lo que se quiso pactar, es preciso tener en cuenta el principio id quod plerumque accidit (lo que suele acontecer), de acuerdo con el cual, cuando los términos del contrato son claros e inequívocos, lo razonable es que lo convenido coincida con lo que los contratantes declararon consentir, pero sobre lo declarado prima lo querido -así los dispone el segundo párrafo "[s]i las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas-.

Es la Sentencia de 29 de febrero de 2012

Es una cuestión de prueba: Una discográfica cede a otra un contrato con un grupo musical en virtud del cual el grupo se compromete a editar cinco discos en exclusiva con la discográfica. La cesionaria da “carta de libertad” al grupo musical. La cedente recompra los derechos derivados del contrato con el grupo por un precio que no paga. La cesionaria (y retrocedente) reclama dicho precio a Cayo quien se niega a pagar alegando que lo que le había retrocedido (el contrato con el grupo musical) no era lo mismo que lo que ella había cedido en primer lugar por la carta de libertad. El Juzgado da la razón a la primera y la Audiencia, tras practicar prueba, a la segunda y el Supremo dice que lo que declaró probado la Audiencia va a misa: 

Finalmente, hace supuesto de la cuestión a fin de lograr tal objetivo y sostiene que el 22 de mayo de 2001, fecha de suscripción del contrato controvertido (el de retrocesión), DARSHA ignoraba que BMG había concedido carta de libertad al grupo musical "La Plata" -en la sentencia recurrida se afirma que " [d]e la prueba practicada en el presente procedimiento civil resulta con manifiesta e inequívoca claridad ese conocimiento".

Moraleja: cuando la Audiencia declara probado algo, sólo puedes ganar en el Supremo si convences acerca de que hubo algún error monumental en la valoración de la prueba por parte de la Audiencia. Solo así podrás arrancar a la Sala 1ª una afirmación del tipo: la interpretación de los hechos que realiza la Audiencia es absolutamente ilógica ya que extrae de los documentos y testimonios justamente la conclusión contraria a la que se deduce de un examen razonable de lo acaecido y probado.

La Directiva de Servicios empieza a provocar la nulidad de exigencias ¡legales! o reglamentarias de autorizaciones previas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Sala 3ª Secc 3ª) reitera lo dicho en la de 29 de junio de 2011 por la que se anuló el art. 43 del Reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad industrial.

El Supremo confirma: si la regulación distorsiona la competencia, no hay culpabilidad de la empresa

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª –secc 3ª) de 29 de febrero de 2012 ha confirmado la de la Audiencia Nacional que había anulado la sanción impuesta por la CNC a una empresa eléctrica por abusar de su posición de dominio. Los hechos son ya casi “famosos”: los titulares de centrales eléctricas tienen que ofrecer su producción al mercado. Si el precio que “piden” es demasiado alto, su producción no será “aceptada” porque las necesidades de producción podrán ser cubiertas por otras centrales que hubieran exigido un precio más bajo. Y, al día siguiente, producirán o no según hayan sido “casadas” de acuerdo con el procedimiento expuesto. Como no es fácil transportar electricidad de cualquier punto de España a cualquier otro punto, el que opera la red debe poder pedir al titular de una central que la ponga en marcha para cubrir la demanda en un punto geográfico determinado al que no puede “traerse” la electricidad desde otro punto. Este se llama mercado de “restricciones técnicas” (o sea, que hay restricciones al “tráfico” de electricidad por la red de transporte). Y, a menudo, solo hay una central en la zona geográfica que pueda producir la electricidad necesaria (por eso, el titular de esa central tiene posición de dominio en esa zona para resolver las “restricciones técnicas”). Como pueden suponer los precios exigidos por las centrales para cubrir estas “restricciones técnicas” son más elevados que los que exigen para cubrir la demanda “normal” (la del mercado que se llama “diario”).

Los swap: es un problema de control del consentimiento

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 estima el recurso de la entidad bancaria contra la del Juzgado de lo Mercantil y considera que el cliente que contrató un swap de tipos de interés no incurrió en un error excusable por lo que el consentimiento fue válidamente emitido. Tras una larga exposición de la regulación legal y reproducir las indicaciones del Banco de España sobre lo que considera “buenas prácticas” en la materia, concluye:

“Y lo que es aún más importante, al contratar el swap y contestar a las preguntas que se le formularon al tiempo de rellenar el test de conveniencia, afirmó que había "Realizado inversiones durante los tres últimos años en coberturas de tipo de interés", "Estar familiarizado con coberturas de tipo de interés", y responde que con frecuencia trimestral a la pregunta sobre "La periodicidad de su inversiones". Además, al solicitar la contratación de una "Cobertura de tipos de riesgo" emplea una terminología que es propia de este contrato, refiriéndose a conceptos tales como "Tipo fijo", "Barrera", "Subvención", "Techo global" y "Suelo global". No ha de tenerse en cuenta que luego, en fase probatoria, negase el testigo haber tenido experiencia con esta clase de negocios, cuando en las diligencias penales abiertas con motivo de la iniciación de una causa de prejudicialidad penal en el seno de este juicio civil, se ha acreditado que antes del contrato que provoca este pleito tenía suscritos dos "swap" de tipos de interés con otra entidad de crédito, sin que sea válida la excusa que proporciona sobre que confundió este contrato con otros de arrendamiento financiero, que igualmente tenía contratados, cuando son materias claramente diferenciadas. No puede alegar error, y no habérsele suministrado la información necesaria por la Caja demandada, quien reconoce, y así se prueba, haber contratado con anterioridad el mismo producto financiero, conociendo pues las características de la inversión y los altos riesgos implícitos.

Se trataba de un cliente-empresario.

Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable

Interesante trabajo de Domenech publicado en InDret. El problema es muy serio porque es difícil distinguir cuándo estamos ante una expropiación y cuándo ante una configuración (limitación/delimitación) legal del Derecho. Es lo que se conoce como el problema de los regulatory takings. Domenech propone utilizar una perspectiva económica y concluye que

Hay expropiación cuando los beneficios sociales de compensar la restricción de un derecho superan a sus costes sociales o, dicho de otra manera, cuando los costes que a la comunidad le ocasionaría no pagar el justiprecio (en forma de costes privados para el particular que sufre la injerencia estatal y costes para todos los demás titulares que pueden temer verse privados de sus derechos sin ser indemnizados)  exceden los beneficios que obtendría si se lo ahorrara (el valor del justiprecio) en caso contrario, nos hallaremos frente a una delimitación de la propiedad no indemnizable.

De este planteamiento se deduce, por ejemplo, que cuanto más intensa sea la injerencia en el derecho o mayor la disminución de valor que experimenta el derecho como consecuencia de la intervención administrativa, más probable es que haya que calificar la injerencia como expropiación porque los costes que impone la medida serán elevados. Los costes en términos de incentivos perversos sobre los titulares de bienes o derechos pueden ser enormes. El trabajo justifica la utilidad práctica de este tipo de análisis en términos de interpretación y aplicación de las normas vigentes y de completamiento de éstas cuando hay que recurrir a los principios constitucionales para decidir la cuestión.

Canción del viernes: The National. Fake Empire

Participación en una infracción única y continuada según el Tribunal General

Se trata de la Sentencia del Tribunal General de 6 de marzo de 2012 (Asunto RSFE).

Tras un minucioso análisis de las pruebas aportadas por la Comisión para acusar a RSFE de haber participado en un cártel de bolsas de plástico, el TG concluye que la empresa no participó ni en la asociación que articulaba el cártel - Valveplast - durante un tiempo, ni en un "subgrupo" llamado de "bolsas en bloque".

Más sobre la responsabilidad de la matriz por las infracciones de competencia de la filial

En el caso de la Sentencia del Tribunal General de 6 de marzo de 2012 (Asunto FLSmidth & Co A/S), lo que hay de particular, respecto de otros, es que la matriz (i) era una sociedad holding; (ii) la sociedad que participó en el cártel era una sociedad "nieta", esto es, había otra sociedad intermedia; (iii) la matriz no había sido dueña del 100 % del capital de la sociedad infractora durante toda la duración del cártel. Durante un año y pico, la matriz sólo ostentaba un 60 % del capital social.

Más sobre el nuevo art. 348 bis LSC y el carácter dispositivo de la legislación societaria

Derecho de separación y dividendos: El controvertido artículo 348 bis LSC Francisco SILVÁN RODRÍGUEZ/Iván PÉREZ HERNANDO Ernst & Young Abogados Diario La Ley, Nº 7813, Sección Doctrina, 7 Mar. 2012, Año XXXIII, LA LEY 2185/2012

El trabajo es el más completo de los publicados hasta ahora sobre el nuevo artículo 348 bis LSC que, como es sabido, permite al socio minoritario separarse cuando la sociedad no reparte al menos un tercio de los beneficios obtenidos en la explotación del objeto social.