domingo, 8 de mayo de 2016

Dos ejemplos de sociedades de la Edad Moderna (finales XVI principios XVII)

         
Urcas 
(la) establecieron algunos de los genoveses instalados en Toledo, al encargarse de manera prioritaria de adquirir lanas a comisión; eso sí, realizaban la limpieza en los lavaderos que poseían, empaquetaban la mercancía y la remitían a Génova en las urcas que partían de Alicante. Las lanas iban consignadas a nombre de una corporación mercantil, en la cual ellos participaban con un capital variable… salvaguardaron la mercancÌa con una póliza de seguro marítimo efectuado por una aseguradora genovesa … Las correspondencias, es decir sus dares y tomares (liquidaban sus relaciones por compensación), los liquidaban con el envío desde el puerto ligur a Castilla de flejes de acero -empleados en la fabricación de las famosas espadas toledanas- y de otros artículos de lujo, además de actuar como cobradores de letras de cambio, buscar créditos para terceros o revender los juros procedentes de los asientos que sus paisanos efectuaban con la realeza…
El ejemplo de duración temporal corta, casi precaria (en realidad, una sociedad ocasional), queda expuesto en un contrato que firmaban un tal Hernando de Ribera y otros socios. Su vigencia quedó sometida a un viaje de ida y vuelta a Sevilla. La historia comenzó de la siguiente manera.
En 1605, el autor teatral Antonio Granados estaba representando en Toledo y consiguió un contrato para hacerlo en Sevilla. Para el traslado de la compañía suscribió un acuerdo con un tal Antonio López, alguacil que habÌa sido de la justicia real, para que le proporcionase caballerías para su traslado, (ni carros, porque los caminos de la época no eran aptos para circulación rodada en buena parte de Castilla) en número de veintidós mulas ensilladas y enfrenadas, la cuales viajarían gobernadas por un sobrestante, a caballo, y cuatro mozos de a pie. Como Granados no tenÌa dinero para adelantar al alguacil que le proporcionaba las mulas parte del coste, optó por pedir fiados 1.560 reales, <<por nos hacer placer y buena obra nos prestaste en reales de contado>>, garantizados con una jarra de plata y dos cofres llenos de vestidos. López también pasaba sus apuros en aquel momento, ante un negocio que requería de una fuerte inversión, al tener que fiar al cómico el coste del traslado y no disponer de ninguna caballerÌa. Así que optó por buscar un socio y encontró a un tal Hernando de Ribera, que puso seis mulas y adelantaba 12.200 rls para sufragar los primeros gastos del viaje. Aun así, fue necesario buscar otras diecisiete mulas más que fueron consideradas la aportación de otros dos socios. López actuaría como capataz y colaboraba con un caballo.
Se han conservado muchos de los contratos celebrados por Antonio de Granados*, el autor de comedias entre ellos, con otros autores para poner en común las obras escritas por cada uno de ellos. El contrato de transporte dice mucho de la estructura económica de la época. El viaje de una compañiá de teatro de Toledo a Sevilla debía hacerse a lomos de mulas o acémilas; en garantía del préstamo se entregaban objetos de plata y vestidos (suponemos que vestidos teatrales) y los arrieros se asociaban para transportes de cierto tamaño.

Rodríguez de Gracia, Hilario, Asociaciones mercantiles y compañías de minoristas y mayoristas en Toledo (1570-1630), 2014

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* El 14 de febrero de 1603, el actor Dionisio Vázquez, vecino de Andújar y mayor de 25 años, se compromete con el autor Antonio de Granados, por escritura de obligación firmada en Toledo, para representar durante dos años (desde el día de Carnaval de 1603 hasta el día de Carnaval de 1605) «todas las comedias y entremeses, públicos y secretos, y sirviendo y haciendo todo lo demás que se me ordenare, y haciendo carteles, y yendo a todas las partes que fuere la conpañía». Por ello, recibiría 5 reales por representación el primer año y 6 reales el segundo, 3 reales de ración cada día, y lo acostumbrado por el día del Corpus y viajes

sábado, 7 de mayo de 2016

Fusiones en el siglo XIX y accionistas que garantizan los préstamos de la sociedad con acciones de la sociedad

La fusión de las empresas de las líneas de Barcelona a Girona y de Barcelona a Tarragona determinó la formación (en diciembre de 1875) de la compañía de los Ferrocarriles de Tarragona a Barcelona y Francia (T.B.F.).En cumplimiento de lo pactado en el convenio de fusión, los accionistas de la sociedad de los Caminos de Hierro de Barcelona a Francia por Figueres recibieron (en 1881) una acción y media nueva por cada una de las antiguas. Por tanto, en virtud de esta transacción, el valor nominal reconocido a los socios (o a sus herederos) de la antigua compañía de Mataró se elevó a 877,8 pesetas.

La T.B.F. asumió, a partir de 1886, la construcción de la segunda línea de Barcelona a Zaragoza (por Mòra d’Ebre). Esto comportó que la empresa tuviera que levantar los enormes capitales necesarios para culminar esta obra sin que resultara factible colocar valores de renta variable en el mercado bursátil barcelonés.

La emisión de nuevos empréstitos era también inviable, porque la sociedad tenía ya todas sus líneas hipotecadas por las emisiones de obligaciones realizadas hasta entonces. En abril de 1887, la dirección de la empresa propuso (y los accionistas aceptaron) ceder una tercera parte de sus acciones -103.565 títulos- a favor de la compañía, con objeto de que sirvieran de garantía para la emisión de obligaciones "no hipotecarias" destinadas a obtener recursos para proseguir la construcción de la citada línea.

Esto es muy llamativo. En lugar de convertir el crédito en capital mediante un aumento de capital por compensación de créditos que diluiría a los accionistas, éstos entregaban directamente sus acciones en garantía de la devolución del préstamo.

Esto trajo consigo que el valor nominal reconocido a cada una de las acciones de la compañía de Mataró descendiera, de nuevo, a 585,2 pesetas. Posteriormente, la depresión económica y financiera finisecular imposibilitó que la T.B.F. pudiera realizar en Cataluña la totalidad del capital requerido para terminar la construcción de la nueva línea de Zaragoza. Esto forzó a la compañía catalana a formalizar (en 1891) un convenio de fusión con la sociedad de los Ferrocarriles de Madrid a Zaragoza y a Alicante (M.Z.A.), según el cual la segunda se obligó a proporcionar a la primera los recursos necesarios para poner en explotación la citada línea.

La imposibilidad de reembolsar el crédito recibido de la compañía francoespañola determinó que la T.B.F. decidiera declararse en suspensión de pagos en 1897. La fusión se realizó, pues, en condiciones diferentes de las pactadas en 1891, debido a que M.Z.A. exigió que el capital acciones de la T.B.F. se redujera en una tercera parte a fin de compensar la cancelación del mencionado préstamo.Consecuentemente, a partir de 1898, el valor nominal reconocido a cada una de las acciones desembolsadas por los antiguos accionistas de la compañía de Mataró quedó reducido a 390,1 pesetas.

Esto también, en lugar de modificar la relación de canje, se reduce el capital de la sociedad deudora y absorbida por la fusión

Pere Pascual Domènech, Los beneficios repartidos al capital acciones realizado por las compañías ferroviarias catalanas (1849-1935). Primera aproximación

viernes, 6 de mayo de 2016

Incorporación de una cláusula de competencia judicial al contrato de adquisición de unos bonos

Un tribunal italiano plantea una cuestión prejudicial ante el TJUE para que determine si se ha cumplido con el requisito de forma escrita del artículo 23 del Reglamento 44/2001 al incluir una cláusula de prórroga de la competencia en un folleto de emisión de bonos, y si esta cláusula es aplicable a cualquier posterior adquirente de dichos bonos. El Tribunal de Justicia, en Sentencia de 20 de abril de 2016 dice lo siguiente.

El Tribunal de Justicia ya ha declarado que en el caso de que, entre las condiciones generales de venta de una de las partes, impresas al dorso de un documento contractual, figure una cláusula atributiva de competencia, únicamente se cumple tal exigencia si el contrato contiene una remisión expresa a dichas condiciones generales (sentencia de 14 de diciembre de 1976, Estasis Saloti di Colzani, 24/76, EU:C:1976:177, apartado 10).

Con ello, admite la llamada “incorporación por referencia” de las condiciones generales de una de las partes a un contrato. Pero eso no parece suficiente para una cláusula como la que declara competentes a los tribunales de otro país distinto del que adquiere el bono:

Por otra parte, según reiterada jurisprudencia, procede interpretar el artículo 23, apartado 1, del Reglamento n.º 44/2001 en el sentido de que, a semejanza con el objetivo perseguido por el artículo 17, párrafo primero, del Convenio de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, la realidad del consentimiento de los interesados es uno de los objetivos de esa disposición (véase, en particular, la sentencia de 7 de febrero de 2013, Refcomp, C‑543/10, EU:C:2013:62, apartado 28 y jurisprudencia citada) y que, en consecuencia, esta disposición impone al juez que conoce del asunto la obligación de examinar si la cláusula en cuestión ha sido, efectivamente, objeto de un consentimiento manifestado por ambas partes, que debe manifestarse de manera clara y precisa (véanse, en particular, las sentencias de 9 noviembre de 2000, Coreck, C‑387/98, EU:C:2000:606, apartado 13 y jurisprudencia citada, y de 7 de febrero de 2013, Refcomp, C‑543/10, EU:C:2013:62, apartado 27).

Naturalmente, la cláusula atributiva de competencia judicial estaba incluida en el folleto de emisión de los bonos, pero no sabemos si, en el documento por el que se adquirió porque el bono se hacía referencia a las condiciones contenidas en el folleto de emisión (el TJUE parece considerar suficiente para que haya un “consentimiento” manifestado de “manera clara y precisa” que se haga una referencia genérica a las condiciones del folleto

En el litigio principal, la cláusula que atribuye la competencia a los órganos jurisdiccionales ingleses está incorporada al folleto, documento elaborado por el emisor del título. De la resolución de remisión no se desprende de modo terminante si se recogió esa cláusula o si se hizo una remisión expresa de la misma en los documentos contractuales firmados al emitir los títulos en el mercado primario.

Así pues, procede responder a esta primera parte de la segunda cuestión prejudicial que, en caso de insertar una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de bonos, únicamente se cumple el requisito de forma escrita establecido en el artículo 23, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 44/2001 si el contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado primario menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto, lo que corresponderá comprobar al tribunal remitente….

En caso afirmativo, corresponderá asimismo a ese tribunal determinar si el contrato firmado entre Redi y Profit con ocasión de la cesión de los títulos en el mercado secundario menciona también la aceptación de dicha cláusula o contiene tal remisión. En ese caso, se deberá considerar oponible a Profit esa misma cláusula.

Y, en fin, respecto a la oponibilidad de las cláusulas contenidas en el folleto a los que adquieren los valores en el mercado secundario,

En el litigio principal, la cuestión que se plantea es si el Commerzbank, emisor de los títulos controvertidos, puede oponer la cláusula atributiva de competencia incluida en el folleto a Profit, último suscriptor de esos títulos, que los adquirió a través de un contrato celebrado con Redi.

Habida cuenta de la jurisprudencia expuesta en los apartados 33 y 34 de la presente sentencia, ha de responderse a esta cuestión en sentido afirmativo siempre que se acredite, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente, en primer lugar, que esta cláusula es válida en la relación entre el Commerzbank y Redi, primer suscriptor de esos títulos, en segundo lugar, que Profit, suscribiendo en el mercado secundario dichos títulos de Redi, le sucedió en los derechos y obligaciones ligados a esos mismos títulos en virtud del Derecho nacional aplicable y, por último, que Profit pudo conocer el folleto que incluye dicha cláusula, lo que supone que éste sea de fácil acceso.

El peso del derecho supletorio: cláusula penal no expresamente compatible de la indemnización de daños

Por Marta Soto-Yárritu

Las partes del litigio habían suscrito un contrato de compraventa de vivienda en el que se establecía que en caso de incumplimiento por la compradora, la vendedora podría optar por resolver el contrato o exigir su cumplimiento. Además, se incluía la siguiente cláusula penal: “En caso de resolución, la compradora perderá en beneficio de la vendedora en concepto de penalización, el 5% de las cantidades que tenga hasta ese momento pagadas a cuenta del precio, así como el importe íntegro de las cuotas del IVA satisfechas”. Ambas partes ejercitaron acción resolutoria basada en el incumplimiento de la otra parte. La sentencia de primera instancia declaró resuelto el contrato por incumplimiento de la compradora y reconoció a la vendedora el derecho a retener el 5% de las cantidades entregadas en aplicación de la cláusula penal, desestimando la reclamación de la vendedora respecto a la indemnización de daños y perjuicios al entender que “en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituye a la indemnización de daños en caso de incumplimiento si otra cosa no se hubiere pactado” (art. 1152 CC). La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la sentencia apelada.

La vendedora recurre en casación alegando que de una interpretación conjunta de varias cláusulas del contrato debía entenderse que la cláusula penal no excluía la reclamación por daños y perjuicios. Tras analizar la jurisprudencia sobre la interpretación de las cláusulas penales, el TS concluye que la cláusula penal es sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, salvo que expresamente se pacte que es cumulativa, y recuerda que la cláusula penal ha de interpretarse con carácter restrictivo. En este caso, de la lectura del contrato no se deduce que fuera intención de las partes atribuir una función cumulativa a la cláusula penal, sino la típica función sustitutiva. Por tanto, siendo la interpretación hecha por el tribunal de instancia acorde con letra del contrato, no puede ser revisada en casación. Y desestima el recurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2016

La acción individual de responsabilidad de los administradores exige que se identifique la conducta a la que se imputa el daño y que este daño sea directo

Por Marta Soto-Yárritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016

La sociedad demandante era una proveedora de la sociedad demandada. La deuda impagada ascendía a casi 200.000 euros. La demandante inició acción de reclamación de dicha deuda, así como acción de responsabilidad contra la administradora legal y el administrador de hecho de la sociedad demandada (art. 241 LSC). Tanto en primera instancia como en apelación se estima la acción de responsabilidad de ambos demandados, condenándoles al pago solidario de la deuda. La sentencia fue recurrida en casación únicamente por la administradora legal. Alegaba que no se cumplían los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción de responsabilidad individual ya que no se identificaba a qué conducta se asociaba la responsabilidad por el impago ni la relación de causalidad.

El TS recuerda que la acción de responsabilidad individual no es el medio para hacer responsables solidarios a los administradores por las deudas sociales ante cualquier incumplimiento contractual de la sociedad. Para que pueda apreciarse deben darse varios requisitos:

(i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; (iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante legal; (iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.”

En este sentido, el TS entiende que las sentencias dictadas en instancia son confusas en la identificación de la conducta de la administradora a la que se imputa el daño ocasionado y la relación de causalidad de dicha conducta con el impago de la deuda. Por tanto, el TS estima el recurso de casación y absuelve a la administradora legal.

V., últimamente en el blog sobre la acción individual aquí, aquí y aquí parece evidente que los demandantes no afinaron con la acción ejercitada.

Consecuencias de la inasistencia de los administradores


Foto: Aranguren, La Spezia, Liguria 


Por Marta Soto-Yárritu


En junio de 2011 se celebró junta general ordinaria de una S.L. (se trataba de una sociedad patrimonial), de la que se levantó acta notarial (a petición de dos socias minoritarias). La junta había sido previamente convocada, incluyéndose entre los puntos del orden del día, además de la censura de la gestión social y la aprobación de las cuentas, una delegación en el consejo de administración y en el consejero delegado para suscribir “operaciones crediticias y novaciones de préstamos y, en su caso, liberar a los socios de avales personales en préstamos”. Una de las socias minoritarias impugnó los acuerdos alegando que los administradores no habían asistido a la junta (art. 180 LSC). Tanto en primera instancia como en apelación se estimó la demanda, declarando la nulidad de la junta. La sociedad recurre en casación.

El TS advierte que el art. 180 LSC establece de forma imperativa el deber de los administradores de asistir a las reuniones de la junta, aunque reconoce que no establece cuáles son las consecuencias del incumplimiento de dicho deber. Señala que incluso se admite implícitamente la posibilidad de que los administradores no estén presentes, al permitir que los socios designen como presidente y secretario a personas diferentes (art. 191 LSC). Por tanto, como regla general, la ausencia de los administradores no determinará la nulidad de la junta. Y explica que esto es así porque lo contrario
“podría dar lugar a la imposibilidad de celebración de juntas generales por la sola voluntad de una o varias personas [los administradores], que mediante el simple expediente de no acudir a las juntas, paralizarían la sociedad.”
El incumplimiento del deber de asistencia podrá dar lugar a responsabilidad de los administradores (art. 236 LSC).

Entrada en vigor vs. Aplicación: Una interesante distinción al hilo del nuevo Reglamento de Protección de Datos

Por José María Baño Fos

Para aquellos interesados en el derecho de protección de datos, la publicación del Reglamento de Protección de Datos en el DOUE no supone una gran novedad pues ya estaban al tanto del contenido del mismo desde las negociaciones por codecisión en Bruselas. Sin embargo, he de confesar que he preferido esperar a verlo publicado para darle una lectura más sosegada, temeroso de que no se llegase a publicar o que se modificase por cualquier pacto última hora en Bruselas. Como lector “vago” no he podido evitar irme directamente a la entrada en vigor de la norma y de ahí mi sorpresa cuando me encuentro con esta aparente contradicción:

“1. El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

2. Será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018.”

Y ha llamado mi atención pues en un caso profesional me encontré con una contradicción similar en la Directiva de Concesiones

La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. La presente Directiva no se aplicará a la adjudicación de concesiones ofrecidas o adjudicadas antes del 17 de abril de 2014.”

Quizá en mi ignorancia desconozca que se trata de un método habitual de desarrollo transitorio en el Derecho Comunitario, si es así, estaré muy agradecido de cualquier comentario que me lleve hacia jurisprudencia en la cuestión. Mientras tanto, lanzo aquí, a la nebulosa de los potenciales lectores, mi interpretación: Aunque pueda parecer más lógico decir que el presente reglamento entrará en vigor en 2018, la realidad es que técnicamente (entrada en vigor y aplicación) no son la misma cosa. De hecho, no parece descabellado pensar que aunque el Reglamento no sea de aplicación hasta el 2018, por lo que no podrán imponerse sanciones conforme a lo dispuesto en el mismo (cosa lógica conforme al principio de irretroactividad de la ley penal menos favorable), ello no obsta a que el derecho nacional se interprete a la luz del Reglamento siempre que no sea contra legem (es decir contra la ley nacional), en cuyo caso, sí estaríamos utilizando el Reglamento aunque no aplicándolo.

En otras palabras, que la norma entre en el ordenamiento jurídico la hace necesariamente parte de un sistema en el que debe “encajar” aunque no se deriven consecuencias jurídicas directas del mismo todavía. Dicho de otra manera y para mis compañeros letrados, hay campo para plantear ya cuestiones prejudiciales al hilo del Reglamento, de hecho, hay que plantearlas, sólo así lograremos llegar a 2018 sabiendo con cierta seguridad jurídica como aplicarlo en 2018. Esta mi apresurada y aventurada opinión que quizá tenga que corregir más adelante, pero para eso está el debate académico y los blogs cómo el que utilizo de lanzadera, ¿no creen?

jueves, 5 de mayo de 2016

Lo siento mucho. No tienes por qué sentirlo. No es culpa tuya


The Alchemist, 2015 by Paulina Olowska (b. 1976)

Es de suma importancia que el mal realizado sin intención sea considerado una desgracia tanto por el agente como por el paciente… la sabiduría de la naturaleza ha establecido que la felicidad de toda persona inocente es de la misma manera santa, consagrada y protegida frente a los ataques de cualquier otra persona; no está permitido pisotearla desconsideradamente y ni siquiera quebrantarla inintencionada e involuntariamente en modo alguno, sin exigir alguna expiación, alguna reparación en proporción a la magnitud de tal violación no intencional. Un hombre benevolente que accidentalmente y sin la más mínima negligencia ha sido responsable de la muerte de otro hombre, lo lamenta pero no se siente culpable. Durante toda su vida considera que ese accidente ha sido una de las mayores desdichas que le pudo haber sobrevenido. Si la familia del muerto es pobre, y él mismo se halla en una posición llevadera, inmediatamente la toma bajo su protección y sin necesidad de ningún otro mérito la juzga con derecho a recibir cualquier grado de favor y amabilidad. Si la familia tiene medios, él procura compensarles por lo ocurrido mediante toda suerte de sumisiones, expresiones de pesar, prestaciones de cualquier buen oficio que él pueda conceder o ellos aceptar, y así intenta aplacar en todo lo posible su animadversión, quizá natural aunque sin duda sumamente injusta, por la grave aunque involuntaria ofensa que les ha ocasionado 

Adam Smith, La Teoría de los Sentimientos Morales

 "Imagínese que paseando junto a un estanque ve que un niño se ahoga. Usted no sabe nadar, y bien que lo sabe, porque está en la orilla desesperado mientras, ante su mirada, el niño se ahoga. Usted no tiene la culpa; pero si luego, hasta el final de sus días, no tiene remordimientos, es que le han extirpado alguna parte importante de sus entrañas morales"


Alekséi Tsevkov

Jared Diamond dedica el primer capítulo de su libro 


El mundo hasta ayer a explicar cómo se resuelven, en las sociedades primitivas, los conflictos provocados por accidentes en los que uno causa un daño a otro. Narra un accidente de tráfico y la consiguiente negociación entre el conductor del vehículo y la familia de la víctima. Un mediador interviene – porque el causante no era de la tribu, sino un occidental – que explica al conductor lo que tiene que hacer. Diamond se centra en la negociación de la indemnización pero también es muy relevante el deber del conductor de mostrar su pesar por el accidente a la manera que describe Adam Smith.

Hace muchos años, había un programa jurídico en la televisión alemana en el que se juzgaba un caso de responsabilidad extracontractual derivada de un accidente de tráfico. El demandante era un camionero que había atropellado – y matado – a un peatón que, saltándose vallas y reglas de prudencia, había cruzado la autopista. Demandados eran, naturalmente, los herederos del peatón fallecido. Y el camionero pedía que le indemnizaran los daños psicológicos que había sufrido como consecuencia del atropello. No podía dormir bien desde entonces al tener sobre su conciencia la muerte de un hombre.

En este artículo, (Keith Hankins Adam Smith's Intriguing Solution to the Problem of Moral Luck) el autor examina lo que tenía que decir respecto al problema de la suerte moral Adam Smith en su libro La teoría de los sentimientos morales. Dice el autor que Adam Smith explica 


nuestra tendencia a culpabilizarnos de resultados de nuestras acciones que no estaban cubiertos por nuestra intención


 – dolo – o por nuestra negligencia – culpa – en nuestros actos. El camionero circulaba a la velocidad apropiada y cumplía toda la regulación aplicable al ejercicio de su oficio. En términos técnicos, se trataba de un caso de culpa exclusiva de la víctima (art. 1 LRCSCVM). Sin embargo, nada de eso impidió que el camionero se sintiera muy mal por lo ocurrido y que se preocupara intensamente del mal causado hasta el punto de ver alterada su salud mental. Dice Smith que estos sentimientos de culpabilidad sin culpa son útiles socialmente, que “la causalidad (natural)” es decir, el hecho de que si el camionero no estuviera conduciendo por esa autopista ese día y a esa hora, el peatón no estaría muerto, es suficiente motivo para generar sentimientos irregulares – o una irregularidad de sentimientos incluso aunque nuestras acciones no sean ni culpables ni dolosas.

El punto de partida de la discusión de Hankins es la idea de la “suerte moral”, o sea, que no se puede valorar moralmente un resultado que está fuera del control del agente moral. Parece evidente “que el azar, la suerte o la fortuna no deberían influir la extensión en la que un agente debe considerarse moralmente responsable o no de algo”. El problema es que no podemos dejar de hacer tales valoraciones morales en casos de suerte moral.

En los términos en los que plantea el problema Smith, se trata de que nuestros sentimientos morales se forman demasiado rápido en nuestra mente o tardan demasiado en formarse. Smith dice que podemos emitir un juicio moral juzgando nuestras intenciones, nuestras acciones y los resultados o consecuencias de nuestras acciones. Pero que ni nuestras acciones ni las consecuencias de éstas, por sí solas, son suficientes para que podamos calificar nuestra conducta como moral o inmoral. 

Moralmente enjuiciables son sólo nuestras intenciones (en sentido amplio)


Es evidente que si las consecuencias no llegan a producirse, tenderemos a perdonarnos más fácilmente nuestras malas o negligentes intenciones y, al revés, que si las consecuencias dañinas se producen, tenderemos a valorar más negativamente nuestras intenciones. Si se ha producido la muerte del peatón, en nuestro ejemplo, dirigiremos nuestra mente, inmediatamente, a la conducta del camionero. Pero la regla general, se aplica: la conducta sólo puede calificarse de moral o inmoral por su correspondencia con la intención del agente. Smith no cree, pues, en la suerte moral: el valor moral de nuestras conductas no puede depender de los resultados que provoquemos si éstos no son imputables a nuestras intenciones. Los juristas hablamos, si se obliga a indemnizar a tales agentes, de responsabilidad objetiva. No hay reproche moral al agente pero el bienestar social exige que responda, esto es, que indemnice el daño causado.

Pero que la conducta del camionero se considere impoluta desde el punto de vista moral no evita que el camionero tenga esos sentimientos y que nuestra mente nos lleve a pensar “sobre nosotros mismos en términos que no reflejan nuestro verdadero valor como seres morales”. Pues bien, según Henkins, Smith encontró un sentido positivo a estos “sentimientos irregulares” desde el punto de vista moral. Hankins comienza reproduciendo lo que dice Smith sobre las conductas gravemente negligentes:
“La persona culpable de (negligencia grave) muestra un desprecio insolente por la felicidad y la seguridad de los demás. Su conducta es realmente injusta. Arbitrariamente, expone a su vecino a un mal al que ningún hombre en su sano juicio elegiría exponerse a sí mismo, y, evidentemente, falta al sentido de lo que es debido a sus semejantes, que es la base de la justicia y de la vida social”
Y nos dice que Smith añade que si de la conducta gravemente negligente se sigue un daño, nos sentimos autorizados para tratar al agente como si hubiera querido causar los daños pero no hacemos tal juicio si no se ha seguido ningún daño de esa conducta. Henkins explica:
En otras palabras, nuestro deseo de conducir al actor negligente hacia el sentido más justo de <<lo que es debido a los demás>> se mitiga, en los casos en los que nadie ha sufrido un daño, por nuestra aversión a los sentimientos asociales o malevolentes. Pero nuestra simpatía con las víctimas nos permite superar tal aversión… porque esta simpatía con las víctimas tiende a a superar nuestro juicio respecto de la calificación que merezcan las acciones del agente.
De manera que el hecho de 

que el agente tenga sentimientos de culpa 


cuando se han producido daños como consecuencia de sus acciones a pesar de que su conducta haya sido impecable tiene una gran utilidad social, tanta que Smith lo considera un regalo del creador de la naturaleza humana, porque nos proporciona impulsos útiles y constriñe tendencias menos útiles socialmente.

Primero, porque si no se producen consecuencias, nuestras intenciones y sentimientos no se someten al escrutinio público. Recuérdese que, como hemos dicho en otro lugar, no es posible una sociedad libre si los individuos tuvieran que explicar las razones de su conducta en cada ocasión. De manera que, a falta de efectos sobre los demás, no hay control social sobre los procesos mentales de cada individuo lo que es muy valioso desde el punto de vista de la libertad de conciencia y reduce los efectos perniciosos de la tendencia humana a “pensar mal” y atribuir a la mala intención de algún agente los resultados dañinos que observamos. 

Segundo, “el infierno está empedrado de buenas intenciones”, de manera que estos sentimientos irregulares nos inducen a actuar teniendo en cuenta las consecuencias de nuestras acciones de una forma más vívida y tomar las precauciones adecuadas (medidas de prevención del daño). Y, dice Henkins citando otro paso del libro de Smith, estos sentimientos irregulares conducen a que, cuando se produce el daño a pesar de que la conducta del agente es intachable desde el punto de vista moral (porque no hay negligencia por su parte)
“la propia persona que, por un accidente (fortuito) ha herido a otro involuntariamente parece tener un cierto sentido de su propio desamparo en relación con la víctima. Y, como es natural, se acerca a ésta para expresar su preocupación por lo que ha sucedido y su disposición a hacer todo lo que esté en su mano para remediar el daño. Si es una persona sensible, tendrá deseos de reparar el daño y de hacer todo lo que pueda para apaciguar el resentimiento animal que podría surgir en el seno de la víctima”
Tan es así – no se olvide que Adam Smith era, sobre todo, un jurista, - que asignaremos responsabilidad al que causa un accidente fortuito pero abandona la escena del accidente sin atender a la víctima y le hacemos responsable de todas las consecuencias que podrían haberse evitado si hubiera permanecido junto a la víctima y adoptado las medidas razonables para evitar la producción de éstas. De manera que el sentimiento de pesar o desamparo contribuye a que nos comportemos moralmente una vez que el daño se ha producido. Los sentimientos irregulares que surgen en el causante del daño contribuyen así a que las víctimas de accidentes fortuitos reciban la atención adecuada. Y que el causante del daño pida perdón en estas circunstancias no expresa que ha hecho algo moralmente reprobable, sino “su propio desamparo” ante las consecuencias de su acción.

Previamente, Smith había justificado la bondad de estos sentimientos irregulares para evitar la parálisis total a la que conduciría una excesiva preocupación porque nuestras acciones, incluso las desplegadas con diligencia, causen daño a terceros. A través de estos sentimientos “Se le hace saber que la alabanza de las buenas intenciones sin el mérito de los buenos oficios servirá de poco a la hora de atraer las aclamaciones más sonoras del mundo o incluso el grado más alto de auto-aplauso”. Los riesgos de la vida de los que hablan los penalistas para excluir la responsabilidad. 

En fin, este sentimiento de desamparo reduce la tendencia del resto de los miembros de la sociedad, movidos por su simpatía con las víctimas, a expresar resentimiento o castigar a los que causan daños no culpables. Dice Henkins
“En los casos en los que nuestra aprobación (de la conducta de alguien) incluye otras cosas distintas del estricto juicio moral sobre su mérito – por ejemplo, nuestra simpatía hacia el sufrimiento de las víctimas de un accidente, o la expectativa de que el que lo ha causado sin culpa reconozca esta relación con el accidente de cualquier forma – es perfectamente apropiado que nuestros juicios reflejen las consecuencias no pretendidas de las acciones de un sujeto… (y) que expresemos la sensibilidad adecuada hacia lo que hemos hecho aunque la calidad de nuestra voluntad sea impecable”
De manera que esos sentimientos irregulares del camionero son beneficiosos socialmente aunque no estén justificados desde el punto de vista de la moral. Y son un ejemplo de que los principios morales y los juicios concretos no coinciden en todo caso como cuando enjuiciamos la conducta del camionero. Y Smith añade no sólo que son útiles sino que tales sentimientos serían aprobados por el espectador imparcial .

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porque el espectador imparcial aprueba, en alguna medida, los sentimientos morales, basándose en su utilidad del mismo modo que las acciones que tienen resultados beneficiosos son aprobadas en mayor medida por sus consecuencias: “la utilidad de una acción, a veces, contribuye a nuestro juicio sobre su mérito, independientemente de nuestro juicio acerca de lo correcto de los motivos”. Y eso conduce a consecuencias injustas cuando juzgamos al causante del daño. Pero, en sentido contrario, tendemos a sobrevalorar la moralidad de las conductas que producen efectos beneficiosos (obsérvese la relación de esta discusión con la metáfora de la mano invisible: no es la moralidad de las intenciones de los empresarios lo que nos permite juzgar favorablemente la competencia, sino los resultados – la satisfacción de las necesidades de los consumidores – de ésta). Los sentimientos irregulares – o la irregularidad de los sentimientos – permite al individuo mantener su autoestima (y la estima de otros) moral:
Sin embargo, a pesar de todas estas aparentes irregularidades de los sentimientos, si un ser humano lamentablemente provoca males que no pretendía, o fracasa en el logro del bien que sí pretendía, la naturaleza no ha dejado su inocencia sin consuelo alguno, ni su virtud sin recompensa alguna. El invoca en su ayuda esa máxima justa y equitativa, según la cual los acontecimientos que no dependen de nuestra conducta no deben disminuir la estima que merecemos. Emplaza toda su magnanimidad y fortaleza de espíritu y procura mirarse a sí mismo no a la luz bajo la cual aparece en el presente sino bajo la que debería aparecer, y bajo la que de hecho aparecería si sus generosos designios hubiesen sido coronados por el éxito, y bajo la que, a pesar de haber sido frustrados, seguiría apareciendo si los sentimientos de la humanidad fueran completamente sinceros y ecuánimes, o perfectamente coherentes consigo mismos.
La fracción más sincera y benevolente de la especie humana se adhiere totalmente al esfuerzo que realiza para vindicarse a sus propios ojos. Ejercita toda su liberalidad y grandeza de ánimo para corregir esa irregularidad de la naturaleza humana y tratan de contemplar su desafortunada magnanimidad en la misma perspectiva desde la que habrían estado naturalmente dispuestos a considerarla, sin esfuerzo generoso alguno, si hubiese tenido un buen resultado.

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piacular: “the word ‘piacular’ is derived from the Latin 'piaculum' which referred to both the act of trespass on sacred ground prohibited by religious law in Ancient Rome and the act of expiation required to atone for such trespass”. Este doble significado ha pasado al español en la palabra expiar y expiatorio.

Todo acaba en el cine: de Henry Ford a Humpfrey Bogart sobre el capitalismo

Bogart: Ganar dinero no es el objetivo principal de los negocios. Ganar dinero es una consecuencia inevitable

Holden: ¿Y cuál es el objetivo principal? ¿el poder?

Bogart: ¡Ay! eso se ha convertido en una palabra malsonante.

Holden: Y ¿qué? Tú estás en el sector de los plásticos ¿Qué prueba eso?

Bogart: ¿Probar? Nada en particular. Se inventa un nuevo producto, algo que es útil para la gente. La industria se desplaza y ocupa un área hasta entonces sin desarrollar. Se construyen fábricas, se monta la maquinaria y ya estás en el negocio. Es una casualidad. Y es una coincidencia que gente que no han tenido nunca un duro, ahora tengan diez y que los niños que iban descalzos lleven ahora zapatos y la cara lavada. ¿Qué hay de malo en un impulso o en una ambición que proporciona a la gente bibliotecas, hospitales, campos de béisbol y películas el sábado por la noche?

Texto del guion de la película Sabrina que hemos sacado del blog de Adam Gurri

Para lo de Henry Ford

"Si logras todo eso", respondió Ford , que debió pensar que el Abogado había formulado espléndidamente cuáles eran sus objetivos "el dinero y los beneficios te vendrán dados por añadidura y no podrás hacer nada para evitarlo"

Y también lo dijo muy bien John Kay

La importancia del “however”




En la película Evelyn, (1 h 25’)


Agotamiento del derecho de marca, protección del prestigio de la marca y distribución selectiva


Las compañías demandantes, integradas en el grupo L'Oreal, dedicadas a la producción y venta de productos de perfumería de lujo, distribuidos en España por L'Oreal España mediante un sistema de distribución selectiva, y titulares de diversas marcas nacionales, comunitarias e internacionales, interpusieron una demanda contra Websales Ibérica, S.L. (en lo sucesivo, Websales) porque esta entidad vendía on line productos signados con dichas marcas a través de las páginas web www.outletbelleza.com y www.outletbelleza.es, al margen de la red de distribución selectiva y en condiciones que suponían un menoscabo del prestigio y reputación de tales marcas
La comercialización fuera del sistema de distribución selectiva, incluso si se realiza on line , no constituye, por sí misma, un motivo legítimo que permita al titular de la marca oponerse a la comercialización ulterior de los productos y excepcionar, por tanto, el agotamiento de la marca.


La sentencia de instancia


Así lo declara correctamente la sentencia recurrida, cuando afirma: «También es criterio de este Tribunal considerar que no existe una necesaria correlación entre la infracción del derecho a la distribución selectiva y el perjuicio marcario porque es dable vulnerar aquél sin que exista perjuicio para la marca cuando, por ejemplo, quien no está autorizado como distribuidor selectivo cumple con los criterios de distribución. 
»Y sin duda es cierto que muchos de los criterios que pueden imponerse con ocasión de la selectividad de la distribución no tienen una incidencia directa e inmediata en el prestigio de la marca en tanto pueden responder a otros criterios como, principalmente, económicos, publicitarios, de marketing o equivalentes». Lo que se discute en este litigio es si concurren «motivos legítimos» que justifiquen la excepción al agotamiento de la marca porque las circunstancias concretas en que se ha producido la comercialización on line , fuera del sistema de distribución selectiva establecido por las demandantes, de los productos signados con sus marcas, podrían perjudicar tales marcas. 
Ahora bien, los términos literales en que está redactado el fallo, dan a entender que lo que vulnera la marca es el mero hecho de que no se cumplan todos y cada uno de los criterios de la distribución selectiva de la red establecida por las demandantes. En el apartado b del fallo se declara que la demandada infringe las marcas de las demandantes al comercializar sus productos con las marcas «vulnerando los criterios de distribución selectiva» y condena a la demandada a cesar y abstenerse en el futuro de comercializar los productos distinguidos con las marcas de las demandantes «cuya comercialización no se corresponda con los criterios del régimen de distribución selectiva autorizada».

La Sentencia del Supremo


Para decidir el recurso de casación planteado por la demandada, ha de analizarse en primer lugar la función que tiene el agotamiento de la marca (arts. 13.1 RMC, 7.1 de la Directiva y 36.1 LM) y los «motivos legítimos» que pueden excepcionarlo (arts. 13.2 RMC, 7.2 de la Directiva y 36.2 LM). La jurisprudencia comunitaria ha resaltado la estrecha relación existente entre la regulación del agotamiento de la marca y la libre competencia protegida por los tratados comunitarios. El apartado 37 de la STJCE de 4 noviembre de 1997, asunto C-337/1995, caso Parfums Christian Dior , afirma: «En efecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se deduce que el artículo 7 de la Directiva debe interpretarse a la luz de las normas del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías, y en particular del artículo 36 (véase la Sentencia de 11 julio 1996 [TJCE 1996\125], Bristol-Myers Squibb y otros, asuntos acumulados C-427/93 , C-429/93 y C-436/93, Rec. pg. I-3457, apartado 27), y que la regla del agotamiento pretende evitar que se permita a los titulares de una marca compartimentar los mercados nacionales y favorecer así el mantenimiento de las diferencias de precio que puedan existir entre los Estados miembros (véase la Sentencia Bristol-Myers Squibb y otros, antes citada, apartado 46) ». 
De lo expuesto se deduce que el titular de la marca no puede excepcionar el agotamiento de la marca para introducir restricciones injustificadas a la libre competencia, como ocurre cuando pretende imponer que la comercialización ulterior de los productos solo pueda realizarse por quien esté autorizado para ello por el titular de la marca. 
Está justificada la excepción al agotamiento de la marca cuando las circunstancias en que se comercializan los productos afectan negativamente a las funciones de dicha marca y, por tanto, la perjudican.
Como primera cuestión a tratar, la mención que los preceptos citados hacen a que el estado de los productos se haya modificado o alterado tras su comercialización es meramente indicativa, no exhaustiva. No constituye el único motivo legítimo por el que el titular de la marca puede oponerse a la comercialización ulterior de sus productos, tras la primera comercialización de los mismos en el Espacio Económico Europeo por dicho titular o con su consentimiento. Así lo ha declarado el TJUE en sentencias tales como las de 11 de julio de 1996, asunto C-427/93 , caso Bristol-Myers Squibb , apartado 39, 4 de noviembre de 1997, asunto C-337/95 , caso Parfums Christian Dior, apartado 42 , y 23 de abril de 2009 , asunto 59/08 , caso Copad , apartados 19 y 54. Por tanto, que no haya sido alterado el envase en que es presentado el producto, como alega la recurrente, no excluye que puedan concurrir motivos legítimos para excepcionar el agotamiento de la marca. 7.- La recurrente impugna la afirmación que la Audiencia Provincial hace en el sentido de que la carencia de un punto de venta físico, la falta de servicio de asesoramiento o la falta de venta a prueba mediante testers o probadores en la venta on line constituyen motivos legítimos que justifican la excepción al agotamiento de la marca. Alega que imponer una condición propia de la venta en un establecimiento físico a la venta on line constituye una condición desproporcionada que supone una barrera injustificada a la libre circulación de mercancías. 
La Audiencia Provincial citaba, en apoyo de su tesis, el apartado 132 de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 1996, asunto T-19/92, caso Leclerc , en la que se declaraba lo siguiente: «Este Tribunal considera que la presencia en el punto de venta de una persona capaz de asesorar al consumidor o de informarle apropiadamente constituye en principio un exigencia legítima para la venta de cosméticos de lujo, y forma parte de una buena presentación de dichos productos». Esta Sala no considera correcto este argumento, por cuanto que la sentencia citada se refiere a la venta de productos de marca en establecimientos físicos. Traspasar esas exigencias a la venta en Internet puede constituir un obstáculo que suponga una restricción injustificada de la libre competencia, al excluir en la práctica la posibilidad de venta on line de este tipo de productos. 
El TJUE se ha pronunciado sobre el carácter anticompetitivo de las cláusulas que en los contratos de distribución selectiva, con base en criterios cualitativos, de productos cosméticos, imponen la venta en espacio físico con asistencia de personal especializado. En la STJUE de 13 de octubre de 2011, asunto C-439/09, caso Pierre Fabre Dermo-Cosmétique , tras recordar que en anteriores resoluciones no había admitido la excusa de la necesidad de proporcionar un asesoramiento personalizado al cliente y de asegurar su protección ante un uso indebido de los productos, en el marco de la venta de medicamentos que no están sujetos a prescripción médica y de lentes de contacto, para justificar una prohibición de venta por Internet (apartado 44), y tras afirmar que «[e]l objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia» (apartado 46), el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 47: «[...] una cláusula contractual, en el marco de un sistema de distribución selectiva, que exige que las ventas de productos cosméticos y de higiene corporal se realicen en un espacio físico obligatoriamente en presencia de un licenciado en Farmacia, que tiene como consecuencia la prohibición de la utilización de Internet para dichas ventas, constituye una restricción por objeto en el sentido de dicha disposición si, tras un examen individual y concreto del tenor y del objetivo de dicha cláusula contractual y del contexto jurídico y económico en el que se inscribe, resulta que, habida cuenta de las propiedades de los productos de que se trata, dicha cláusula no se justifica objetivamente». 
Esta Sala considera aplicable esta doctrina a las excepciones al agotamiento de la marca, habida cuenta la estrecha relación de esta institución con la protección de la libre competencia en la Unión Europea. La imposición de tales requisitos (exigencia de un punto de venta físico, servicio de asesoramiento o la venta a prueba mediante testers o probadores) puede suponer, de facto , la prohibición de la venta de dichos productos en Internet a comerciantes que carezcan de establecimiento físico abierto al público, lo que supone un rechazo a priori de una concreta forma de comercialización de estos productos y excluye la competencia que pueda suponer la actuación de estos nuevos operadores del comercio exclusivamente on line de un modo incompatible con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , antiguo art. 81 TCE . 
Tales exigencias no están justificadas por las propiedades de los productos (como señalaba la sentencia del Juzgado Mercantil, algunas de ellas no se cumplen en ventas de estos productos tan asentadas como las que se realizan en los aviones) y, como tal, constituyen una restricción injustificada de la libre competencia. 
Por tanto, el incumplimiento de tales condiciones no constituye un motivo legítimo que justifique la excepción al agotamiento de las marcas de las demandantes. La consecuencia de lo expuesto, como antes se apuntó, es que procede modificar el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial para eliminar la declaración de que la demandada vulnera los derechos de marca de las demandantes por comercializar los productos marcados «vulnerando los criterios de distribución selectiva» y la condena a cesar y abstenerse en el futuro de comercializar esos productos «cuya comercialización no se corresponda con los criterios del régimen de distribución selectiva autorizada», por su excesiva generalidad, al comprender criterios de comercialización (punto físico de venta, asesoramiento personalizado, venta a prueba mediante testers o probadores) cuya ausencia no puede considerarse un motivo legítimo para excepcionar el agotamiento de la marca.

However


Las circunstancias mencionadas (nombre de la página web, presentación en ella de los productos por criterios esencialmente alfabéticos, junto con otros de inferior calidad, limitación de la gama de productos, limitación de estocaje, falta de novedades, no admisión de la devolución de productos) no son inherentes a la comercialización on line de productos de perfumería, por lo que su exigencia no supone una prohibición de facto de la comercialización de tales productos exclusivamente por Internet, y, sin embargo, sí son susceptibles objetivamente de afectar negativamente a la reputación de las marcas de las demandantes, pues perjudican el aura y la imagen de prestigio que confieren a sus productos una sensación de lujo. Lo expuesto lleva a considerar que concurrían motivos legítimos que permitían a las demandantes excepcionar el agotamiento de sus marcas y oponerse a la comercialización de sus productos que la demandada realizaba en su página web. 
La consideración de que solo la inobservancia de algunos de los criterios impuestos por las demandantes para la comercialización de sus productos a través de la red de distribución selectiva constituyen motivos legítimos para excepcionar el agotamiento de las marcas no afecta a los pronunciamientos relativos a la titularidad de las marcas por parte de las demandantes, a la existencia de la infracción o a la condena a indemnizar. Pero sí afecta al pronunciamiento que asocia la declaración de infracción de las marcas con la vulneración de los criterios de distribución selectiva, sin más precisiones, y con el que condena a cesar y abstenerse en el futuro de comercializar los productos distinguidos con las marcas de las demandantes «cuya comercialización no corresponda con los criterios del régimen de distribución selectiva autorizada», también sin más precisiones. 
Esas menciones genéricas al incumplimiento de los criterios de distribución selectiva autorizada deben sustituirse, en este caso, por la enumeración de aquellas circunstancias que determinan la existencia de motivos legítimos para excepcionar el agotamiento de las marcas: la utilización en el nombre del dominio del término «outletbelleza», el entorno de la página web de la demandada que traslada una débil imagen de las marcas de lujo debido al sistema de localización esencialmente alfabético, la ausencia de productos, la limitación de estocaje, la falta de novedades y la no admisión de la devolución de productos.

Fallamos

«b) declaramos que la demandada ha infringido el derecho exclusivo de las demandantes al comercializar los productos con las marcas de las actoras en la forma en la que reflejan las páginas web www.outletbelleza.es y www.outletbelleza.com; en consecuencia: »1) condenamos a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento. »2) a cesar inmediatamente y a abstenerse en el futuro de comercializar los productos distinguidos con las marcas de las demandantes utilizando en el nombre del dominio el término «outletbelleza», en una página web que traslada una débil imagen de las marcas de lujo debido al sistema de localización esencialmente alfabético, con ausencia de productos, limitación de estocaje, falta de novedades y no admisión de la devolución de productos»

De esta sentencia de 22 de abril de 2016, se ocupará, en el futuro el Almacendederecho.org

El Supremo interpreta el art. 164.2.5º de la Ley Concursal

Cuando el simple control de la lógica del razonamiento de las sentencias de instancia es suficiente para estimar el recurso de casación

Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que: «[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. »La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). »Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

Y estima el recurso del concursado porque

En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto,

es contradictorio enjuiciar… que en un mismo negocio jurídico no hay mala fe en su celebración y al mismo tiempo que es fraudulento

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016

La Sentencia se ocupa, además, de la interpretación del requisito del retraso culpable en la declaración de concurso y reprocha a los tribunales de instancia que mezclen la realización de tratos o contratos que no podían ser cumplidos por el deudor con la obligación de declarar el concurso:

La sentencia recurrida basa su conclusión de que el retraso en solicitar el concurso agravó la insolvencia en dos datos específicos: la suscripción de un contrato de arrendamiento con compromiso de construcción de una nave por importe de 760.602 €, que quedaría en beneficio del arrendador; y que no se iniciara la reclamación de deudas por importe superior a dos millones de euros hasta después de la declaración de concurso. Sin embargo, más allá de la enunciación de tales datos en sí, no se justifica en qué medida ello agravó la insolvencia. Es más, se trata de actos concretos que podrían ser reprochables desde otras perspectivas, pero que

no están referidos propiamente a la conducta imputada, esto es, el retraso en la solicitud de concurso. Por el contrario, la sentencia no conecta esos datos con los elementos objetivos

a que antes hemos hecho referencia: la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial

miércoles, 4 de mayo de 2016

Asociaciones estilo Putnam y asociaciones estilo Olson

putnam

olson

Por qué la alta participación política tiene un lado oscuro: la superior moralidad de los que participan en asociaciones de la Sociedad civil

El nivel y la intensidad con que los individuos participan en asociaciones está relacionado con el nivel y la intensidad de la confianza entre los miembros de la Sociedad. Tanto con los niveles de confianza general como particular. En otras entradas hemos llamado la atención sobre la importancia para el bienestar social de la confianza que exista entre los habitantes de un país. Lo que los estudios empíricos indican es que, cuanto mayor es el nivel de confianza generalizada (medido a través de la pregunta: ¿cree Vd que se puede confiar en la gente?) mayor es la cooperación social en esa comunidad y mayor nivel de riqueza y de desarrollo económico se genera. España está muy mal situada en esos rankings de confianza generalizada y en otras entradas hemos explicado por qué.

En este trabajo, los autores distinguen entre dos tipos de asociaciones. La intuición es que, a mayor nivel de asociacionismo en una comunidad política, mayor nivel de confianza generalizada y mayor intensidad de la cooperación social y mayor bienestar social. Pero no todos los asociacionismos son buenos. Los autores distinguen dos tipos de asociaciones que llaman “estilo Putnam” y “estilo Olson” (las fotos son de wikipedia y de The Economist) basándose en el análisis de Knack y Keefer.

Las primeras son las asociaciones a las que se refiere nuestro artículo 22 de la Constitución: las asociaciones que permiten a los individuos desarrollar su personalidad “en compañía de otros” y que potencian, por tanto, las capacidades de los individuos para llevar a cabo proyectos comunes. En otras entradas hemos explicado que la producción en grupo es el “invento” de mayor importancia de la Historia de la Humanidad porque nos ha permitido obtener las economías de escala y la cobertura de riesgos que han permitido al ser humano dominar la naturaleza y salir de la existencia “corta, sucia y brutal” que atenazó a nuestros antepasados durante cientos de miles de años en los que el riesgo de extinción era una experiencia cotidiana. Las segundas – las estilo Olson – son las asociaciones “malas” para el bienestar de la comunidad. Son “malas” porque, en realidad, son coaliciones de individuos que persiguen apropiarse de “rentas”, es decir, de una porción lo más grande posible de lo producido por todo el grupo. Los populismos favorecen este tipo de asociación.

Y, en el ámbito político, las asociaciones son, a menudo, del tipo Olson. Los autores incluyen aquí los partidos políticos, los sindicatos y asociaciones semejantes, es decir, las que articulan la cooperación entre individuos que tienen intereses semejantes y utilizan el proceso político para avanzar tales intereses (asociaciones empresariales, grupos de presión etc).

En el ámbito de la sociedad civil, florecen en mayor o menor medida las asociaciones tipo Putnam: desde las Damas de la Caridad de San Vicente de Paúl hasta el club de ajedrez de un barrio pasando por las asociaciones deportivas, culturales o religiosas en general.

Una clasificación más jurídica llevaría a distinguir entre asociaciones productivas y asociaciones distributivas. Las primeras – las tipo Putnam – tienen como “objeto social” crear bienes colectivos, o sea, coordinar la actividad de los miembros para maximizar la producción individual. Las segundas – las tipo Olson – tienen como objeto social maximizar la parte del “pastel” social que acrece a los miembros. Ni que decir tiene que una democracia liberal sana verá florecer las primeras y no las segundas.

Los autores pretenden confirmar las siguientes hipótesis 

HIPÓTESIS PUTNAM: “los miembros de una asociación tipo Putnam despliegan más confianza hacia el público en general que los que no son miembros de tales asociaciones (+ confianza generalizada) y despliegan más confianza hacia los miembros de su grupo (+ confianza particularizada) que hacia los miembros de la Sociedad en general (- confianza generalizada)

HIPÓTESIS OLSON: “los miembros de asociaciones tipo Olson no muestran niveles más elevados de confianza generalizada que los no miembros y despliegan más confianza particularizada que confianza generalizada

Y lo hacen a través del siguiente experimento: se selecciona aleatoriamente a un grupo de personas a los que se divide en dos grupos, unos son “remitentes” y los otros “destinatarios”. Cada persona recibe 25 €. Los remitentes comienzan el juego y han de decidir qué cantidad envían a su destinatario. Pueden enviar 0, 5, 10, 15, 20 or 25. A continuación, el organizador del experimento duplica la cantidad enviada. El destinatario tiene que decidir, entonces, cuánto devuelve al remitente de la totalidad del dinero en su poder, esto es, de los 25 € iniciales más lo que ha recibido del remitente y lo que haya añadido el organizador del experimento.

Los resultados son los que cabía esperar intuitivamente excepto en un extremo. Dicen los autores

Primero, los miembros de asociaciones tipo Putnam confían en la gente en general (confianza generalizada) significativamente más que los que no son miembros de tales asociaciones. Es más, no discriminan entre sus coasociados y el público en general…

Segundo, los miembros de asociaciones del tipo Olson confían en el público en general (confianza generalizada) en la misma medida que los que no son miembros de una asociación de este tipo. Es más, confían más en sus coasociados – otros miembros de la asociación tipo Olson – que en gente de la población en general.  Pero, cuando juegan el papel de destinatarios… devuelven cantidades significativamente mayores que los que no son miembros de una asociación de este tipo…

Y, al contrario, los miembros de asociaciones tipo Putnam no son más dignos de confianza (la gente no confía más en ellos) que la gente de la población en general, tanto cuando se les empareja con otros miembros de una asociación tipo Putnam como cuando se relacionan con gente de la población en general.

Con independencia de la legitimidad de generalizar estos resultados a partir de un experimento semejante, los resultados son especialmente interesantes porque se corresponden con otro tipo de análisis que llevan a cabo los moralistas, los antropólogos y los biólogos evolucionistas. Así, es especialmente interesante que los que participan en asociaciones productivas extiendan su confianza a cualquier persona de la Sociedad. Este efecto es el más importante para el bienestar social en los estudios que asocian el nivel de confianza generalizada en una Sociedad y los resultados económicos de esa Sociedad. Si la relación causa-efecto va desde la participación en asociaciones productivas a la mayor confianza generalizada, haremos bien en fomentar el asociacionismo civil. El asociacionismo civil genera una externalidad positiva: aumenta la confianza entre todos los miembros de la Sociedad y no sólo entre los que forman parte de la asociación correspondiente o de otra asociación semejante.

Pero el resultado más interesante es el que deriva del comportamiento de los miembros de asociaciones distributivas y que, a mi juicio, explica el comportamiento de muchos votantes de los nuevos partidos populistas que han florecido como consecuencia de la crisis económica. Estos, según el estudio, no “aportan” al nivel de confianza generalizada en una Sociedad porque no confían más en la gente en general que los que no participan en una asociación semejante, esto es, los que no participan en ningún tipo de asociación. Se deduciría que un nivel elevado de participación en organizaciones políticas y sindicales o gremiales no mejora el bienestar social en términos de capital cívico o social. Y, lo que aún es más interesante, a mi juicio, es el resultado referido a la “generosidad” de estos miembros de asociaciones distributivas. Son más generosos con lo que reciben y lo son con todo el mundo, no sólo con los miembros de su grupo. Este último resultado podría explicarse por dos razones. La primera, porque uno es siempre más generoso con lo que ha recibido gratuitamente que con el producto de su trabajo o esfuerzo. La segunda, y más atractiva intuitivamente, es que, de esa forma, reducen la disonancia cognitiva que supone participar en una asociación distributiva. Es decir, es normal que personas que se consideran con derecho a recibir una parte mayor de la que reciben de la producción común de la Sociedad (reflejada en su participación en una asociación tipo Olson) deseen ser coherentes y estar dispuestos a compartir lo obtenido con otras personas. Recuérdese la contestación que dan, típicamente, estos “activistas” cuando alguien dice que paga muchos impuestos: “eso significa que ganas mucho”. Y que sean ese tipo de personas los que vigilan de forma más estricta que nadie gane mucho más que cualquier otro miembro de la Sociedad.

Una “lección” correlativa a la que hemos extraído respecto de la conveniencia de fomentar el asociacionismo civil es la de que la participación en los procesos políticos no es algo bueno per se. Dado que no es ni siquiera imaginable que todos los miembros de una Sociedad participen con una intensidad semejante – y, por tanto, se anulen recíprocamente las pretensiones redistributivas – cabe imaginar que hay algún mecanismo de “autoselección” entre aquellos que optan por participar en la vida social a través de una asociación tipo Putnam o a través de una asociación tipo Olson, mecanismo que permitiría predecir la acumulación de “gorrones” en las asociaciones activas en el proceso político y en la toma de decisiones públicas. Si es así y contamos con los costes de agencia correspondientes, el resultado es que el nivel de redistribución será muy superior al deseado por la totalidad de la población y en una dirección muy diferente a la que desearía la totalidad de la población. ¿Es extraña la composición de la militancia en nuestros partidos políticos y sindicatos y, en general, asociaciones que articulan la defensa de intereses particulares? ¿Es extraño que muchos de los miembros de partidos políticos y sindicatos que han participado en la corrupción política “robando para el partido” no hayan tenido problemas morales con tal actuación y sí con la conducta de aquellos que robaban para ellos mismos?

Giacomo Degli Antoni and Gianluca Grimalda Groups and Trust: Experimental Evidence on the Olson and Putnam Hypotheses,

(publicado sin acceso libre en  Journal of Behavioral and Experimental Economics Volume 61, April 2016, Pages 38–54)

¿Qué hacen las sociedades cuando el legislador les da libertad de configuración estatutaria?

En este trabajo se analizan los estatutos de más de 200 sociedades del tipo LLC, un tipo de relativa reciente aparición en los Estados Unidos y sobre cuya constitución jurídica hay una intensa competencia entre los distintos Estados. El resultado de esa competencia es que los Estados permiten prácticamente cualquier cláusula en los estatutos societarios. La jurisdicción lider – Delaware – sólo impone – como regla imperativa – la de que los administradores están obligados a actuar “de buena fe y de forma equitativa” (“good faith and fair dealing”) que es un estándar de comportamiento mucho menos riguroso que el que deriva del deber de lealtad. Recuérdese que, en nuestro Derecho, el deber de lealtad de los administradores es imperativo (art. 230 LSC) y que no puede ser de otra manera porque permitir a los socios derogar tal exigencia de conducta equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio de los administradores (art. 1256 CC). El autor encuentra que, cuando a las sociedades se les permite hacer uso de la libertad contractual en su concreción de libertad de configuración estatutaria, aprovechan esta oportunidad. En la medida en que la participación en estas sociedades es voluntaria, no hay razones para limitar la libertad contractual más allá de lo que dispone el art. 1255 CC (volenti non fit iniuria). En concreto,

“dos de cada cinco LLCs reducen o eliminan la aplicación de la doctrina de las oportunidades de negocio y la prohibición de competencia; dos tercios derogan o liberan de responsabilidad a los administradores por infracción del deber de lealtad y casi la mitad hacen lo propio en relación con el deber de diligencia. El veinte por ciento reducen el deber de actuar de buena fe (que no existe en nuestro derecho como un deber independiente) y el diez por ciento priva a los accionistas del derecho a solicitar la disolución de la compañía (un derecho que no está explícitamente atribuido a la minoría en España pero que tienen, a mi juicio, cualesquiera socios minoritarios en los mismos casos en los que tendrían derecho a separarse por justo motivo), que se considera una herramienta fundamental para proteger a los minoritarios frente a mayoritarios opresores.

Además, frecuentemente, los estatutos modifican significativamente las reglas supletorias aplicables a la resolución de conflictos entre socios (arbitraje etc) y, en buena medida, imponen a los minoritarios un drag along; hay frecuentemente cláusulas de tag along en proporción inversa a la existencia de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones. También se limita el objeto social para asegurar que los fondos invertidos no se destinan a actividades distintas de las que llevaron a los socios a invertir (en el 50 % de los casos) y se impone obligatoriamente el reparto de los beneficios en forma de dividendos (más del 50 % en forma de obligatoria distribución de la caja libre de la que disponga de la sociedad pero no en forma de imposición de un dividendo mínimo). No es frecuente (menos del 20 %) que se establezca una duración limitada para la compañía, a pesar de que esa es la forma en la que se protegen, normalmente, los inversores en fondos de private equity. En cuanto al tamaño de la participación de los insiders,

En dos tercios de las LLC constituidas en Delaware y la mitad de las constituidas en Nueva York, los administradores ostentan al menos 2/3 del capital social y en el 45 % y 35 % de las LLC respectivamente, son todos insiders. Solo hay tres casos en los que los administradores no ostenten participación en el capital.

El autor se pregunta, a continuación, si tales modificaciones del derecho supletorio aplicable es producto del ejercicio de la libertad contractual – y, por tanto, “eficiente” – o, más bien denota un fallo de mercado que permite a los socios de control expropiar a los minoritarios. Para decidir sobre esa cuestión, el autor se pregunta – creemos que equivocadamente – si en compensación por la eliminación de las cláusulas estatutarias y la derogación de las protecciones legales de los minoritarios, los estatutos societarios incluyen protecciones alternativas. Pero no vemos por qué la presencia o ausencia de tales protecciones alternativas habría de reflejar que los promotores de esas sociedades ofrecen “compromisos creíbles” de que no utilizarán, en el futuro, la mayor discrecionalidad que les permiten los estatutos para expropiar a los minoritarios.

La suposición del autor no es tan burda distingue entre “socios minoritarios vulnerables” y no vulnerables, calificando como vulnerables a aquellos que “invierten poco en la LLC y es menos probable que obtengan asesoramiento jurídico antes de realizar la inversión”. Pero esta distinción resulta poco útil. Precisamente porque invierten poco, no les compensará asesorarse. Sus pérdidas son limitadas. Y, precisamente porque su inversión es pequeña, los insiders tienen menos incentivos para expropiarlos. Sólo si los insiders pueden expropiar a muchos pequeños inversores deberíamos preocuparnos y, esos casos, están cubiertos como veremos por el Derecho del Mercado de Valores porque implican, normalmente, ofertas públicas. Cuestión distinta es que, a través de las normas propias de los mercados bursátiles alternativos, en donde suelen cotizar este tipo de compañías, exijamos unos estándares mínimos de protección de los inversores en los estatutos sociales.

Dice el autor que estos promotores no ofrecen protección alternativa a las normas legales “clásicas”. El autor reconoce que los inversores pueden protegerse frente al riesgo de expropiación futura aplicando un descuento mayor a las acciones de esas sociedades, esto es, estando dispuestos a pagar un precio menor del que ofrecerían si los estatutos sociales les protegieran más. Si tal fuera el caso, los promotores – los insiders – estarían pagando el precio de esa mayor discrecionalidad y su reputación serviría de garantía implícita de que no se comportarán oportunistamente. Puede existir un problema – un fallo de mercado – semejante al del insider trading. Manne dijo que permitir a los administradores traficar con información privilegiada sería equivalente a remunerarles de esa forma y que podía ser una forma eficiente de retribución. La objeción más eficaz frente a esa propuesta es la que afirma que, como tal, permitir el insider trading es muy ineficiente porque genera una “espiral viciosa”, es decir, conduce a los administradores, en el extremo, a apoderarse de todos los activos e ingresos de la sociedad generando información que sea valiosa para ellos y con la que puedan traficar aunque no aporte ningún valor a la compañía. Que en las salidas a bolsa – o en la constitución de la sociedad cerrada – los inversores puedan protegerse ofreciendo un precio inferior al que ofrecerían en otro caso puede no resolver un problema como el que plantea la liberación absoluta de los administradores de sus deberes de lealtad. De ahí que, sabiamente, el legislador español, concretando el art. 1256 CC como hemos dicho, declare el carácter imperativo del deber de lealtad: no se puede decir en un contrato: “cumpliré las obligaciones que me incumben si me da la gana, esto es, si no me conviene, en cada caso, adoptar una decisión diferente”

Por tanto, sería relevante examinar qué tipo de insiders promueven la constitución de LLC’s (por ejemplo, la LLC se usa como vehículo de inversión al estilo de las GmbH & Co KG en Alemania y sirven a gestores de fondos de private equity para allegar fondos del público para invertir en adquisiciones y reestructuraciones de empresas). Si, por el contrario, la LLC se utiliza como simple alternativa a la constitución de una sociedad limitada, cabe barruntar que los socios incorporarán pactos parasociales que les protejan si van a adquirir o suscribir una participación minoritaria. Es más, de los propios datos aportados por el autor se deduce que, en muchos casos, no hay socios minoritarios a los que proteger – cuando los que están en el control ostentan el 100 % del capital. Y, en otros, es inexplicable que los socios minoritarios no se protejan por vía contractual cuando saben que van a ser minoritarios y que no van a participar en la gestión.

En definitiva, los casos que deben preocuparnos son aquellos en los que, para gestionar una empresa familiar o una típica empresa en la que los socios son, a la vez, trabajadores y van a participar en la gestión, se recurra a formas societarias que eliminan los deberes que nos parecen elementales en una sociedad cerrada en la que los socios pueden afectar, con su conducta, de forma significativa a los demás socios. Y, dentro de estos casos, los que más deben preocuparnos son los cambios estatutarios introducidos durante la vida de la sociedad. A menudo, tales modificaciones estatutarias podrán ser declaradas nulas por abusivas o contrarias al interés social ya que no podrán defenderse sino como una maniobra expropiatoria del socio mayoritario.

El autor reconoce que, en las primeras, la protección que ofrece el derecho del mercado de valores puede ser suficiente para compensar la pérdida de derechos derivados del Derecho de Sociedades. Y su estudio mejora los precedentes porque ¡increíble! utiliza casi trescientos estatutos societarios obtenidos de la litigación (los estudios previos utilizaban los estatutos incluidos en los expedientes depositados en la CNMV – en la SEC –). En España, si el Registro Mercantil tuviera acceso libre y gratuito, muchos más estudios podrían realizarse sobre nuestra práctica estatutaria.

Molk, Peter, How Do LLC Owners Contract Around Default Statutory Protections? (March 25, 2016). 42 Journal of Corporation Law, Forthcoming

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