La libertad de expresión no incluye los insultos

otras expresiones contenidas en los editoriales han sobrepasado el ámbito de la libertad de expresión que resulta constitucionalmente amparado, y han vulnerado de modo ilegítimo el derecho al honor del demandante, de un modo que este no se encuentra obligado a soportar, pese a la mayor tolerancia exigible a las personas que ocupan un cargo público. Las manifestaciones atentatorias al honor se repitieron con mucha frecuencia en un lapso prolongado de tiempo (habían comenzado con más de un año de antelación a la interposición de la demanda, con motivo de la denegación a la empresa demandada de una licencia de radio), en ellas se emplearon algunas expresiones de un contenido ofensivo muy elevado que no pueden considerarse conectadas legítimamente con una crítica política y los demandados habían de ser plenamente conscientes de que no estaban criticando al demandante, sino simplemente insultándolo, humillándolo y escarneciéndolo. Tal ocurre con calificativos tales como "enano", "incapaz cerebral", "descerebrado", "de baja estatura", "memo", "hijo de p.", "idiota", "morralla", "chucho", "estúpido", "necio", "analfabeto", "mentecato", "tonto", "canalla", "cretino" y otros insultos similares

Las razones que, según la Audiencia Provincial, excusarían la conducta de los demandados no son aceptables. La sentencia recurrida afirma que es notorio en las Islas Canarias que ese es el estilo del periodista demandado, estilo que califica como «enfático y tremendista, en ocasiones demagógico y abundante en expresiones y formas literarias grandilocuentes y que en ocasiones pueden calificarse de pueriles». Parece como si ese estilo eliminara la ilicitud de la conducta porque resta credibilidad a las afirmaciones de quien las hace. El argumento no se admite.

En el presente caso, que el periodista demandado tuviera ese estilo «enfático», «tremendista» y «demagógico», según la Audiencia Provincial, no excluye la ilicitud de su conducta, puesto que, de ser cierto que el empleo de esos calificativos fuera habitual en los editoriales y artículos periodísticos que redactaba, solo supondría que su conducta injustificable no es puntual, fruto de una ofuscación momentánea, sino que constituiría una constante en su quehacer periodístico, lo cual sería aún más grave.

Tampoco constituye una causa excluyente de la ilicitud de la conducta el hecho de que el uso de esas expresiones haya sido reiterado durante un largo periodo de tiempo, lo que, de acuerdo con la Audiencia, solo provocaría cansancio y hartazgo en los lectores. Esta sala ha declarado que, por el contrario, la reiteración en el uso de este tipo de calificaciones aumenta la gravedad de la intromisión ilegítima en el honor… La reiteración en la utilización de expresiones ofensivas no puede constituirse en una especie de patente de corso que las justifique porque, como dice la sentencia 677/2015, de 26 de noviembre… constituiría un contrasentido convertir esa habitualidad en una autorización general para ofender a los demás.

Ahora bien, dado que algunas de las conductas que el Juzgado de Primera Instancia consideró lesivas del honor del demandante pueden considerarse legitimadas por el ejercicio de la libertad de expresión de los demandados (tales eran las que atribuían al demandante conductas prepotentes, autoritarias o despreciativas de los ciudadanos canarios, y a su actuación de gobierno, conductas injustas, favorecedoras de los medios periodísticos de la competencia), la gravedad de la intromisión en el derecho al honor del demandante es menor que la tomada en consideración por el Juzgado de Primera Instancia para fijar la indemnización. Por tal razón, el recurso de apelación debe ser estimado en parte y la indemnización fijada por el juzgado debe ser reducida a la mitad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016

Maldita devoción

Sobre los trabajos de Scott Atran

Fuente

Nos pocos, nos felices pocos, nos, banda de hermanos;

Porque aquel que hoy vierta su sangre conmigo

Será mi hermano; por muy vil que sea,

Este día ennoblece su condición:

Y los caballeros ahora en sus lechos de Inglaterra

Se considerarán malditos por no haber estado aquí,

Y tendrán su hombría en baja estima cuando oigan hablar

a aquel que luchara con nos ¡el día de San Crispín!

 

Enrique V, Shakespeare

En Deadly devotion: New studies explore why ordinary people turn terrorist."  se explican las razones (?) que pueden llevar a alguien a convertirse en un terrorista suicida, en alguien que está dispuesto a dar su vida por una causa como la del Estado Islámico. La explicación más simple es que esa gente está muy mal de la cabeza y la explicación ideologizada es que es la Sociedad la culpable porque esos desgraciados no tuvieron oportunidades en la vida. Luego están los que lo atribuyen a las técnicas sectarias de adoctrinamiento de personas de escasa capacidad mental y que viven en burbujas aisladas.

Pero esas explicaciones no son satisfactorias porque no nos dice en qué forma está alguien mal de la cabeza para hacer una cosa así cuando sólo unos pocos enfermos mentales incluso graves acaban de esa manera o solo unos pocos pobres o solo unos pocos de los expuestos a las sectas acaban cayendo en ellas hasta ese punto de sacrificar la propia vida. Sobre todo cuando los terroristas suicidas son  barbudos jóvenes de pelo en pecho pero también chicas que no han llegado a los veinte años como sucedía en Israel con las palestinas que se ataban una ristra de explosivos como cinturón y la hacían estallar en un autobús lleno de gente. Los terroristas “clásicos” como ETA nunca se suicidaban ni ponían en peligro sus vidas cuando atentaban, lo que hacía su comportamiento más predecible por la policía porque ésta podía “meterse” en la cabeza del terrorista y reproducir el cálculo de riesgo/beneficio de éste. Así que tiene todo el interés que la Ciencia se ocupe de explicarnos qué puede llevar a la gente a este tipo de comportamientos.

El resumen: un devoto es alguien que convierte en sagrados los valores de la causa y se identifica con otras personas que sostienen, también como sagrados, los mismos valores. O sea formar parte de un grupo en torno a una causa importante

“Los individuos estarán dispuestos a proteger valores sagrados o moralmente importantes y sacrificarse o realizar acciones extremas, incluyendo matar y morir, en particular, cuando tales valores están insertados o fusionados con una identidad grupal que fusiona la identidad personal y la identidad del grupo, el yo y el nosotros”

Así pues, los “devotos” (devoted actors) actúan moralmente, por un sentido del deber y lo hacen colectivamente – así somos los humanos – sin medir los riesgos ni las recompensas, esto es, sin tener en cuenta las consecuencias. Lo que Atran y otros avanzan es que se necesitan los dos ingredientes (valores sagrados e identificación individual extrema con el grupo) para explicar el comportamiento de los terroristas suicidas y los combatientes de grupos como el Estado islámico.

¿Qué significa que un valor es “sagrado”?

Que tiene un valor absoluto. “no negociable” dicen en inglés, lo que expresa la idea de que no pueden ser objeto de una transacción, de un intercambio, de forma que, careciendo de “precio” no pueden redimirse a cambio de ninguna otra cosa lo que justifica cualquier sacrificio (recuérdese el origen etimológico de la palabra). Se comprenderá fácilmente que esos valores están asociados, normalmente, a la religión, porque el carácter religioso de una creencia la hace inmune a la lógica y a la refutación, aunque puede tratarse de valores secularizados.

Pero la calificación de sagrado por sí solo no es bastante para explicar estas conductas. Recuérdese que, a menudo, se sacraliza un objeto para aumentar a bajo coste el cumplimiento de las normas culturales que se han revelado exitosas en el pasado (no comer carne de determinados animales que pueden transmitir enfermedades). La identificación con el grupo en el que se comparten esos valores de carácter sagrado hace el resto: el grupo de devotos se convierte en la familia, en el “imagined kin”. El individuo se siente “uno” con el grupo. Ahora bien, la iniciativa individual no desaparece porque la identidad individual y la social se unifiquen.

“la gente casi nunca mata y muere sólo por la causa, sino por sus correligionarios, por su grupo, por aquellos que conforman la familia imaginaria de extraños genéticos, su banda, su patria, su hogar”

Lo peor es que los valores sagrados han de percibirse como en riesgo, amenazados por un tercero al que hay que combatir. Si los grupos humanos florecieron porque aumentaban las posibilidades de supervivencia de sus miembros frente a la existencia individual, estos comportamientos extremos pueden explicarse porque se perciba por los individuos que la supervivencia de esos valores amenazados por terceros depende de la disposición a sacrificarlo todo por ellos.

No es fácil que estos grupos lleguen a constituirse, pero, una vez formados, son los más eficaces para la causa por la que luchan, sobre todo, si existe competencia con otros grupos. En la lucha con otros grupos, aquellos cuyos miembros están dispuestos al sacrificio de sus propias vidas por el grupo tienen, ceteris paribus mayores posibilidades de supervivencia. Naturalmente, no pueden ser grupos muy grandes porque los costes de lograr la identificación con el grupo, aumentan con el tamaño de éste y la posibilidad de que aparezcan elementos egoístas que anteponen su interés al del grupo, también.

¿Por qué estos grupos recurren a la violencia?

Porque, según otros estudios de los mismos autores, cuando se confronta a los individuos con la posibilidad de utilizar la violencia, dejan de pensar en términos de coste/beneficio de la actuación y pasan a hacerlo en términos morales, en si es lo que hay que hacer. Una vez que los valores a proteger se han calificado como sagrados, el uso de la violencia en su defensa es lo-que-hay-que-hacer. E incentivar la transacción o el arreglo pacífico sólo empeora las cosas porque los individuos no están en “modo cooperativo” o “modo intercambio” sino en “modo moral”:

“cuando la gente percibe que una regla sagrada ha sido infringida, se sienten obligados a castigar a los infractores incluso si la venganza hace más mal que bien”

¿Cómo se les combate?

Lo del “modo moral” ayuda.

“Ofrecer gestos simbólicos aunque sean económica o materialmente insignificantes pueden funcionar donde no funcionan los incentivos materiales. Por ejemplo, los agentes devotos palestinos estaban más dispuestos a reconocer el derecho de Israel a existir si los israelíes ofrecían una disculpa oficial por el sufrimiento palestino en la guerra de 1948… (aunque las disculpas percibidas como puramente formales y faltas de sinceridad pueden empeorar las cosas, como ocurrió en Japón) avanzar en el ámbito de los valores sagrados puede abrir la vía para negociar en relación con las cuestiones materiales”

Y la forma más fácil de avanzar pasa por reconocer los valores sagrados del otro que no entran en conflicto directo con los propios (p. ej., dice Atran, que Irán reconozca el holocausto).

Probablemente, sin embargo, este tipo de soluciones no funciona para los combatientes. El autor dice que, aunque podría arrasarse el territorio controlado por el Estado Islámico, eso no garantiza la desaparición de los devotos, sólo su dispersión y el renacimiento con más razones para morir por su devoción. Los kurdos han sabido hacerlo bastante bien - señala Atran - oponiendo valores a valores e identidades a identidades: el valor de la vida y la libertad y la identificación con grupos en que esos valores son los valores sagrados. Los kurdos que luchan eficazmente contra el Estado islámico son tan devotos de su tierra y su pueblo (el Kurdistan es sagrado y más sagrado que el Islam) como los islamistas lo son de sus valores religiosos y se sienten igualmente identificados con su pueblo.

A base de preguntar a soldados que participan en estos grupos terroristas o guerrilleros, los estudiosos han destacado la estrechísima ligazón que les une a los devotos con sus compañeros. Se trata de una ligazón más estrecha que la que une al individuo con su familia. A los devotos sólo les combaten eficazmente otros devotos. También es relevante, aunque no lo abordamos aquí, dividir a estos grupos.

Transiciones

Exagerando un poco, pero no mucho, ¿podría decirse que un grupo de devotos puede actuar como un macroorganismo, donde los individuos pierden su individualidad y pasan a ser parte de un todo (transiciones en Biología)?, es decir, lo que es una sociedad acaba convirtiéndose en un organismo, de manera que el objetivo deja de ser la supervivencia de los componentes y pasa a ser la del grupo o, dado el carácter cultural y no genético del mismo, del objetivo o valores sagrados que conforman la ligazón entre los miembros. Una suerte de transición no genética sino cultural donde el grupo, en la especie “ultrasocial” que es el ser humano, absorbe al individuo y traslada desde el individuo al grupo el objetivo de la supervivencia.

Cómo se mide la identificación con el grupo

Este cuadro está sacado de este trabajo y en él se concluye que los lazos entre los miembros de los batallones que combaten en Libia (los que pertenecen a estos grupos pero no combaten no muestran estas pautas), esto es, entre personas que no tienen relación genética, son más estrechos e intensos que los lazos familiares, esto es, los lazos con los que se comparten genes y apenas mostraban identificación con la población en general del país

En otro trabajo citado – en el que participa Angel Gómez, de la UNED –, se entrevistó a varias centenares de marroquíes en barrios donde había existido amplio reclutamiento de yihadistas y a varios centenares de españoles. En el resumen puede leerse que los marroquíes estaban dispuestos a sacrificarse para asegurar la implementación de la sharía tanto más cuanto más identificados estaban con el grupo que sostenía tales valores como sagrados.

“De forma semejante, los españoles que formaban parte de un grupo de amigos que consideraba sagrada la democracia eran los españoles más dispuestos a hacer sacrificios costosos por la democracia tras recordárseles la amenaza terrorista del yihadismo y, al mismo tiempo, eran los españoles que, con más probabilidad, consideraban al propio grupo como formidable y a los yihadistas como débiles”

Para no distorsionar el sentido de esta devoción de los españoles, hay que recordar que sólo el 12 % de los entrevistados en España estaban dispuestos a realizar estos sacrificios y uno de los autores sospecha que la corrupción puede tener que ver con este bajo espíritu de sacrificio por la democracia de los españoles. Pero, en general, los occidentales no califican como sagrados los valores de la democracia y, por tanto, es menos probable que se conviertan en devotos.

Scott Atran, The Devoted Actor Unconditional Commitment and Intractable Conflict across Cultures Current Anthropology Volume 57, Supplement 13, June 2016

Vota populista y atente a las consecuencias

Siempre me he preguntado por qué los economistas, con tantos comportamientos absurdos a su alrededor, presumen rápidamente que los seres humanos actúan racionalmente. La razón se encuentra en que los economistas estudian el sistema económico, en el cual la disciplina del mercado garantiza que, en un entorno competitivo, las decisiones son más o menos racionales. El que dirige una empresa y compra los insumos por diez pero vende sus productos al público a ocho no tardará mucho en quebrar. Alguien que hace lo mismo en su economía familiar, dará a su cónyuge y a sus hijos una vida miserable. Sin embargo, un dirigente público que despilfarra los recursos de su país y lo hace a gran escala, puede tener una carrera política exitosa

Ronald Coase, “Comment on Thomas W. Hazlett”

La salida del Reino Unido de la Unión Europea cambiará Europa, pero no debe forzar a Europa a cambiar

 

 

 

 

Europa es un superlegislador

La Historia nos cuenta que cada vez que un líder nacional tiene un problema, se busca un enemigo exterior que pueda galvanizar y unir a la tribu. En el pasado, esas tentaciones conducían a la guerra. Hoy, conducen a convocar un referéndum para salirse de la Unión Europea o del euro o de la OTAN o del festival de eurovisión según lo ridículo que el conflicto interno sea. Gracias al éxito de la Unión Europea, ahora los políticos tienen, automáticamente, alguien a quien echar la culpa de lo que no va bien en sus países. Y los demás países, en lugar de afear la conducta al populista de turno, lo imitan. La Unión Europea no tiene quien la defienda.

Europa no es un SuperEstado, es un “superlegislador” que utilizan los gobiernos nacionales para obtener las economías de escala en la cooperación económica y saltarse a sus parlamentos. Ese es el verdadero déficit democrático de la Unión Europea, no los “unelected officials” de Bruselas que, como su nombre indica, obedecen a los gobiernos nacionales que eligen también a los comisarios. La Unión Europea no aplica las normas, solo las dicta. Excepto en materia de defensa de la competencia, típicamente, Bruselas ni cobra impuestos ni gasta. Los programas europeos se ejecutan a través de los Estados aunque, en los últimos tiempos, los europeos se hayan dado cuenta de que en Europa se gestiona mejor que en la mayoría de los países y los Estados estén más dispuestos a encargar la gestión de un programa – investigación científica, patentes o servicio exterior, por ejemplo – a Bruselas.

Esta naturaleza de superlegislador de la UE explica que se haya avanzado mucho en el mercado único y muy poco en las políticas que, típicamente, están en manos de los gobiernos – no de los parlamentos – nacionales (política exterior, política de defensa, política fiscal).

Tras el Brexit

Ahora, pongámonos en el mejor escenario posible tras el resultado del referéndum británico de ayer. En dos años (la buena fe impide al Reino Unido retrasar la notificación correspondiente sine die), de acuerdo con lo previsto en el art. 50 del Tratado de la Unión y de acuerdo también con lo que el Gobierno alemán ha preparado respecto a las futuras negociaciones con el Reino Unido, se firma un tratado semejante al que une a Noruega con la Unión Europea a través de la EFTA. Esta vía parece preferible a la de Suiza, mucho más compleja y estática y permitiría al Reino Unido no sólo el acceso y disfrute de las libertades de circulación en el mercado único sino beneficiarse de la red de tratados internacionales de la Unión Europea. Eso aplacaría las ansias secesionistas de Escocia, a quien podría reconocérsele un status especial dentro del tratado entre la UE y el Reino Unido,. Al fin y al cabo, los británicos ya están acostumbrados a ese complejo sistema jurídico en el que distintas normas tienen diferente ámbito de aplicación objetivo.

Noruega con esteroides

Así pues, el Reino Unido, se habría convertido en otra Noruega dentro de dos o tres años : un país al que se aplica la inmensa mayoría de las regulaciones europeas. El Parlamento británico tendrá que ir aprobando sucesivamente las nuevas Directivas y Reglamentos que se aprueben en Bruselas sin haber participado en su elaboración. Y, a través de la Asociación Europea de Libre Comercio, tendría que aportar a los gastos comunes. Abandonad cualquier esperanza de que, al respecto, Alemania y Francia se muestren generosos. Y recordad que Europa tiene una larguísima experiencia en negociar tratados de adhesión y un tratado de salida es lo mismo, pero al revés. Ya puede enviar el gobierno inglés a sus funcionarios a Oslo para ver cómo se hace esto.

Es probable que a los noruegos se la traiga al fresco no participar en la negociación de las Directivas y Reglamentos. Al fin y al cabo, son un país periférico que alberga a poco más del 1 % de la población europea. ¿Pero a los británicos? ¿Les es indiferente lo que decidan los europeos sobre el pasaporte único para las actividades financieras o sobre las fusiones empresariales entre empresas británicas? ¿o lo que diga el Tribunal de Justicia sobre todas esas reglas que van a seguir considerando como normas británicas a pesar de que no han participado en su elaboración? ¿Qué capacidad de presión tendrán para impedir que los franceses y los alemanes pongan en vigor medidas que disminuyan el atractivo de Londres para hacer negocios europeos?

Lo más absurdo del resultado es que Gran Bretaña es un país grande – además de un gran país –. La estrategia noruega puede ser sensata para alguien pequeño y periférico para el cual no cambia mucho estar o no estar en la mesa de negociaciones porque su peso en la toma de decisiones es muy pequeño. Pero ¿para un país grande? Absurdo. Si Holanda o cualquier otro pequeño país caen presas del populismo y deciden hacer lo mismo, Europa no será tan generosa como con el Reino Unido, simplemente, porque la ganancia para todos de que el Reino Unido esté en el mercado común es muy superior a la ganancia de que pertenezca a él un país como Dinamarca o Estonia.

Minimizar las pérdidas, no reformar la UE: una mutación constitucional

Así pues, aceptando que el Reino Unido se ha autoinfligido un daño enorme y que Europa no será tan idiota como para castigar al Reino Unido a costa de quedar ella misma tuerta, podemos ser optimistas respecto a que lo que ocurrió ayer no es el comienzo de la tercera guerra europea.

Pero el Brexit no debería ser la ocasión para reformar la UE. Ya se sabe, en tiempos de desolación, no hacer mudanza. La UE dispone del precedente noruego. Debe atenerse al precedente y tratar con equidad y buena fe al Reino Unido para minimizar los daños para todos de esta victoria del populismo. Y las lecciones que hay que sacar no tienen que ver con la reforma de la UE. Tienen que ver con la “Constitución” europea realmente existente.

Pensemos en términos de teoría de las organizaciones. Con la conversión del Reino Unido en una “Noruega-2” pero multiplicada por 12 en población e importancia económica, la Unión Europea será una organización internacional ciertamente extraña: 27 “accionistas” que tienen acciones con voto y 5 países que podemos calificar de “accionistas sin voto” que son los actuales cuatro miembros de la AELC al que se uniría ahora el Reino Unido, un gigante rodeado de cuatro enanos (Liechtenstein, Suiza, Islandia y Noruega). Y dentro de los accionistas con voto, los países de la eurozona (19), que tienen un “pacto parasocial” añadido al contrato de sociedad que es la Unión Europea.

Europa, gracias al ius commune, sabe lidiar con la complejidad organizativa y regulatoria. Olvidémonos de cualquier tentación de empezar de cero. Vayamos resolviendo los problemas conforme se presenten y ampliando o reduciendo la cooperación entre todos los “socios” cuando haya oportunidades y sea conveniente hacerlo. Si ahora el Reino Unido quiere convertirse en un accionista sin voto de la Unión Europea, sea. Que pruebe a serlo unos pocos años y, cuando haya visto cómo le va, que vuelva a pedir su derecho de voto.

Esto va de mejorar la cooperación entre europeos. No de construir un imposible megaestado. Ni una concesión al populismo ni a los ingenieros de almas.

Actualización: v., Europa ¿delenda est? 

Corporaciones de base territorial y corporaciones de base personal: el Consulado de Bilbao

En el blog nos hemos ocupado a menudo de las organizaciones previas a la Revolución Industrial. Lamikiz ha escrito un trabajo en el que analiza el Consulado de Bilbao – el gremio de los comerciantes bilbainos – que produjo las Ordenanzas de Bilbao – el precedente más importante del Código de Comercio de 1829.

Comienza, en lo que interesa, señalando las importantes diferencias, en términos de importancia económica y política de los gremios de artesanos (las “corporaciones de oficios”) y los gremios de comerciantes. Estos últimos controlaban, a menudo, no solo los intercambios comerciales, sino también la producción – no industrial – de forma que la función principal de los primeros era defenderse tanto frente al Rey – preservando su monopolio de producción – como frente a los comerciantes que, a menudo, financiaban la producción y eran contrapartes de los artesanos con gran poder de negociación, lo que deprimía los precios. Remitiéndose a trabajos de otros autores, Lamikiz señala como diferencia fundamental entre ambos el poder jurisdiccional de los gremios de comerciantes, es decir, la capacidad de impartir justicia y resolver los conflictos entre los miembros mediante tribunales autónomos que aplicaban reglas también autónomas. En un mundo corporativo, como es el pre-contemporáneo, los gremios de comerciantes eran corporaciones “completas” una vez obtenido el privilegio real correspondiente. Recuérdese que el papel del Rey en este mundo es el de árbitro.

En un mundo en el que no hay libertad individual para actuar en la Economía y en la Política, el poder regio residía, no en su capacidad para hacerse obedecer, sino – al margen del control de la milicia - en su capacidad para erigir corporaciones, porque son las corporaciones las que organizan la vida social, no sólo la económica sino la política y la religiosa.

Y, en ese mismo mundo, pertenecer o no a la corporación determinaba la capacidad de “desarrollo de la propia personalidad”, en el sentido de que marcaba una diferencia fundamental en relación con las posibilidades de participar en la vida económica, social y política de los individuos. De ahí que se haya dicho que restringían la competencia. Pero no sé si hablar en estos términos tiene sentido. En una Sociedad en la que la vida económica no se organiza a través de mercados de acceso libre, las corporaciones comerciales permitían el ejercicio del comercio. La regla por defecto es, precisamente, que esta posibilidad estaba vedada.

Y, como diremos al final de esta entrada, en el caso español, las corporaciones más relevantes no parecen haber sido las mercantiles o las de artesanos sino las religiosas y las de base territorial, esto es, las ciudades, villas y pueblos que retuvieron, hasta casi el siglo XIX, el poder político frente al monarca.

En el caso del Consulado de Bilbao, su carácter de corporación “plena” se logró “en 1511, gracias a un privilegio y carta real” que autorizó la constitución de un tribunal mercantil. Lamikiz resume así la creación de Consulados en las coronas de Aragón y Castilla

… los primeros consulados se crearon en territorio de la Corona de Aragón en los siglos XIII y XIV (y en) la Corona de Castilla … (en) 1494, cuando los comerciantes de Burgos obtuvieron permiso para fundar su propio consulado. En 1511 sería el turno de Bilbao, creado bajo el mismo fuero que el de Burgos. En 1543 la institución llegaría a Sevilla, puerto que canalizaría todo el comercio español con las posesiones americanas,… trasladado a Cádiz en 1717. Durante el siglo XVII en la península solo se fundaría un consulado, el de San Sebastián en 1682. Sin embargo, puede decirse que la edad dorada de creación de consulados de comercio llegaría en las décadas finales del siglo XVIII, … Sería sobre todo la publicación en octubre de 1778 del Reglamento y aranceles reales para el comercio libre de España a Indias lo que confirió a los consulados de comercio un importante papel dentro una estrategia imperial de desarrollo económico. …  En España las ciudades que recibieron permiso para fundar consulado fueron Sevilla en 1784, Málaga, Alicante, La Coruña y Santander en 1785, y Santa Cruz de Tenerife en 1786… Ocho gremios fueron fundados en América entre 1792 y 1795 … donde hasta entonces solo habían existido los de la Ciudad de México y Lima, fundados en 1592 y 1613, respectivamente… El código de comercio de 1829 pondría fin a la historia de los consulados; en América, sin embargo, algunos países optaron por mantenerlos hasta la segunda mitad del siglo XIX…

En el sistema social del Antiguo Régimen, es lógico esperar que existieran barreras de entrada a los Consulados. Lamikiz aborda la cuestión respecto del de Bilbao y señala que “no existía ningún libro de matrícula que recogiera los nombres de los agremiados” lo que parece indicar que la condición de vecino y la dedicación al comercio eran suficientes para considerarse miembro del gremio. Quizá porque “con arreglo a los fueros eran libres los vizcaynos de comprar y vender y por consiguiente casi todos sus moradores eran comerciantes”. De manera que la condición de miembro del Consulado no era relevante para poder ejercitar el comercio. Aunque solo los miembros del Consulado participaban en el gobierno de la corporación (elección del prior y de los dos cónsules-jueces), la pertenencia al mismo no estaba limitada sino por criterios objetivos:

tenían derecho a votar los comerciantes y dueños de navíos vecinos de Bilbao que supieran leer y escribir y pagaran el derecho de avería (el impuesto sobre importaciones y exportaciones cuyo procedido se empleaba en el mantenimiento de la ría) o, en su defecto, se dedicaran a negociaciones con letras y préstamos

De forma que Lamikiz concluye que el Consulado de Bilbao – un consulado de la Edad Moderna, no de la Edad Media – no supuso barrera de entrada alguna al comercio ni generó “capital social” entre sus miembros de forma que la pertenencia al mismo produjera ganancias en forma de reputación, confianza y mejor cumplimiento de los contratos entre los miembros. Es más, el tribunal del consulado se ganó la confianza de los comerciantes extranjeros – ingleses – hasta el punto de que

En los más de 200 pleitos en los que aparecen involucrados comerciantes ingleses entre 1620 y 1650, no hay constancia alguna de protestas por trato injusto, abusos de autoridad o problemas similares (Grafe, 2005: 206-7). A comienzos de 1663, tras el nombramiento de cónsul inglés para Bilbao ordenado por el monarca Carlos II de Inglaterra, los comerciantes ingleses aseguraron no necesitar “semejante cónsul por haver en [Bilbao] consulado y casa de contratación para todos los negocios mercantiles con plena potestad y jurisdicción para juzgar todas las causas de mercaderes y nabegantes así naturales como extranjeros”, y también que en Bilbao siempre habían hallado “amistad y buena correspondencia, tratándonos como a sus mismos naturales sin que se dé lugar a que se nos haga el menor agravio”.

El dominio inglés del comercio en Bilbao hasta el siglo XVII explica este estado de cosas. Dice Lamikiz que las cosas cambiaron y las fricciones aparecieron cuando los locales incrementaron su presencia en la actividad comercial. Pero que estas fricciones se explican, no porque los bilbainos quisieran cerrar el mercado a su favor y en perjuicio de los extranjeros, sino, al contrario, porque los bilbainos quisieron generalizar la aplicación de las reglas y, por tanto, reducir las barreras de entrada terminando con los privilegios de los “incumbentes” que eran, precisamente, los comerciantes ingleses. Los ingleses trataron de trasladar el negocio a Santander donde esperaban conservar sus privilegios – impuestos a la corona española en los tratados que terminaron las guerras en las que se vio envuelta España en el siglo XVII – de mejor manera que en Bilbao y, sobre todo, trataban de impedir que los bilbainos actuaran como corresponsales en España de comerciantes extranjeros. Dice Lamikiz:

el cambio de parecer de los extranjeros con respecto a los tiempos en que se mostraban satisfechos con el trato recibido en la villa se debió a dos novedades fundamentales. Primeramente, por supuesto, al mayor protagonismo adquirido por los comerciantes locales, lo cual aumentó la concurrencia; y, en segundo lugar, al esfuerzo denodado del Consulado por mejorar la seguridad jurídica del comercio y el nivel de competencia de su tribunal mercantil, esfuerzo que se inició en la década de 1660 y que alcanzaría su cénit, al menos legislativamente, con … El esfuerzo por realizar mejoras institucionales estaría motivado por la competencia (o la amenaza) que representaba la alternativa de Santander para las exportaciones de lana … las ordenanzas, junto con la jurisdicción mercantil única para todos, contribuyeron a aumentar la reputación de Bilbao como plaza internacional donde a cualquier comerciante, fuera vecino o foráneo, un tribunal avezado le dispensaba una justicia imparcial, y donde la legislación mercantil pasaba a estar codificada con más claridad y detalle que en cualquier otra plaza de la Monarquía Hispánica… Esto significaba que los extranjeros desplazados a Bilbao ya no contaban con la ventaja que les daba un mayor grado de incertidumbre jurídica o los propios tratados de paz – ventajas a las que supieron sacar buen provecho en el resto de plazas españolas. A ojos de un comerciante inglés establecido en Londres, los comerciantes y comisionistas bilbaínos pasaron a ser una opción tan viable y fiable como los propios ingleses residentes en Bilbao.

De modo, concluye Lamikiz, que los Consulados de la Edad Moderna, a diferencia, probablemente, de los de la Edad Media, contribuyeron a crear instituciones que promovían la confianza generalizada más que confianza particular entre sus miembros promoviendo las instituciones impersonales como la promulgación y aplicación de reglas jurídicas que no hacían diferencias entre los sujetos que entraban en su ámbito de aplicación por razón de la pertenencia o no a la corporación.

Por todo ello, no es casual que, después del declive de participación española experimentado en el siglo XVII, fueran precisamente los bilbaínos los primeros comerciantes peninsulares en reincorporarse al comercio internacional en el siglo XVIII.

Una vez más, se demuestra la importancia que tuvo en la monarquía hispánica la condición de “vecino” de una localidad, esto es, las corporaciones territoriales, villas, pueblos y ciudades. La condición de vecino tenía mayor relevancia, al parecer, en relación con el status personal que cualquier otra, lo que, seguramente, no puede decirse de otros territorios europeos ni en la Edad Media ni en la Edad Moderna donde las corporaciones de tipo personal determinaban el estatuto jurídico.

Xavier Lamikiz,

¿Qué tipo de capital social generaron los gremios de comerciantes? Reflexiones a partir del ejemplo del Consulado de Bilbao, (1511-1829),

2016

Hayek revisitado: no es solo el Leviatán. Es cualquier concentración de poder

“We can have democracy in this country, or we can have great wealth concentrated in the hands of a few, but we can’t have both.”

Louis Brandeis

“La dispersión del poder es la esencia de cualquier democracia que funcione”. La función primordial del Estado, recuérdese, es la de evitar la concentración de poder en manos de nadie. La competencia entre los empresarios es el mecanismo más poderoso para desapoderar a los individuos y evitar que ninguno alcance una posición social dominante. El Estado ha de sentar las reglas para evitar la formación de poderes privados y, a través de la garantía de los mercados competitivos, impedir el ejercicio del poder. Y ha de organizarse – el Estado – para evitar su captura por parte de ningún grupo de particulares. Porque en una Sociedad organizada de acuerdo con las reglas de los mercados competitivos, solo el Estado concentra el poder. Por esta razón Hayek dedicó su libro “Camino de Servidumbre” a advertirnos de los peligros del socialismo, esto es, de la concentración de poder en el Estado.

En los últimos años, sin embargo, la sensación de que se está concentrando poder en manos de grupos distintos del Estado es cada vez más intensa, a la vez que la debilidad de los Estados nacionales para concentrar el poder se acrecienta por la globalización. Los que carecen de poder tratan de apoderarse del único que puede permitirles ejercerlo sin medios económicos: el Estado. Los populismos, en consecuencia, arrecian. Los ricos concentran proporciones cada vez mayores (en los Estados Unidos) de la riqueza nacional e influyen sobre los procesos políticos para asegurarse que el poder del Estado no se ejercita contra sus intereses.

En el trabajo que resumimos, parcialmente, Komlos ensaya la siguiente crítica a Hayek y su Camino de Servidumbre

La mentalidad de Hayek estaba completamente cerrada a la posibilidad de que hubiera múltiples amenazas – y no solo la del crecimiento del Estado – a la libertad individual.

Cualquier concentración de poder, no solo en el Estado, amenaza la libertad individual

La crítica de Komlos a Hayek se basa en que, en Camino de Servidumbre, interpretó el nazismo – erróneamente – como una evolución del socialismo en lugar de una expresión del colapso del capitalismo, como lo ha explicado la mayor parte de los historiadores pero, sobre todo, Komlos critica a Hayek su ceguera para no ver que, entre el socialismo y el capitalismo hay muchas formas intermedias, algunas de las cuales se estaban poniendo en práctica en los países nórdicos y en EE.UU. en los tiempos en los que Hayek escribió su opúsculo. Y estos experimentos – los Estados sociales o del bienestar – no habían reducido la libertad individual en los términos temidos por Hayek, es decir, no habían conducido ni a la abolición de la propiedad privada de los medios de producción, ni al totalitarismo. Más bien al contrario, habían hecho de las sociedades correspondientes, las más felices del mundo, al combinar sabiamente “los principios básicos del capitalismo… con una preocupación por el bienestar de todos y la garantía de la seguridad para los ciudadanos, lo que incluye cobertura sanitaria, educación gratuita, pensiones públicas y promoción de la movilidad social”, es decir, proteger a los individuos frente a la inseguridad que genera el mercado, con sus resultados inciertos y con las asimetrías ubicuas de poder de negociación entre trabajadores y empresarios. La libertad contractual la asegura la posibilidad de decir “no” a una oferta que nos parece inaceptable. Y esa posibilidad la garantiza no sólo la existencia de competidores sino, complementariamente, lo que los alemanes llamaron la garantía de la Daseinvorsorge o cobertura de las necesidades vitales mínimas por parte del “grupo” representado por el Estado. Aunque Hayek sostenía que los humanos tenemos una infinita variedad de necesidades potencialmente cubribles por el mercado, no pensó – dice Komlos – que el Estado no necesita ocuparse mas que de una pequeña porción de aquellas.

Lo que ha cambiado desde aquellos tiempos a los que vivimos es las expectativas. La seguridad que hoy se reclama exige una enorme creación de riqueza de la que puedan extraerse recursos en cantidad bastante para atender a esas nuevas expectativas. Ya no se trata de acabar con la miseria, como decía León XIII o el Informe Beveridge, sino de garantizar la seguridad a todos de que mantendremos el nivel de vida al que cincuenta años de paz y crecimiento económico nos habían acostumbrado.

Añade Komlos algo sobre lo que es muy difícil discrepar: “el objetivo de la política económica debería ser intervenir en aquellos ámbitos de la economía en los que el mercado, por sí mismo no logra mejorar el bienestar general y, por el contrario, concentra riqueza y poder en manos de una élite”. Pero critica a Hayek que, sin demasiada argumentación, descartara la mera posibilidad de que un sistema económico mixto, tal como el practicado en toda Europa fuera sostenible o estable. Lo difícil es determinar cuáles son esos ámbitos. Pero el sector financiero tiene algunas papeletas para ser “sobrerregulado”.

Donde exagera Komlos es en la comparación de la situación actual con la de los siervos de la gleba. Ni como institución jurídica ni materialmente, la situación de las “masas” tiene ningún parecido con la de los siervos en el Antiguo Régimen. Para justificarla, recurre a la conocida calificación de la la libertad, no como ausencia de coacción, sino como falta de posibilidades de realización personal plena (el art. 10 CE). Comprenderán que, en semejante jardín, no sea nada apetecible entrar. Pero Komlos no está en buena compañía porque utiliza a Erich Fromm para argumentar la alienación que sufrimos los humanos que vivimos en Economías de mercado. Si las economías de mercado son tan exitosas es, precisamente, porque se adaptan mejor que ningún otro sistema económico al ser humano moldeado por centenares de miles de años de evolución.

El resto del trabajo tiene poco interés y demasiada carga ideológica.

John Komlos, Another Road to Serfdom,2016

La estupidez

Iván Bunin

Días malditos

Las personas jurídico-públicas no son titulares del derecho al honor (ni de ningún derecho fundamental)

 El Tribunal Supremo aclara

El Ayuntamiento de Sobrescobio interpuso demanda frente a un particular, a raíz de unas alegaciones que hizo este último con motivo de un expediente administrativo abierto sobre una concesión y en cuyo seno se cuestionaba su propia apertura, al no existir estudio de impacto medio ambiental, ni informe de sanidad y denunciar que se falsificó la autorización de carreteras. La Sala Primera se cuestionó de oficio, al ser determinante de la legitimación activa, si el Ayuntamiento, en cuanto persona jurídica de Derecho Público, sin individualizar a sus miembros, era o no titular del derecho fundamental al honor, concluyendo que no. 

Para justificar las razones de esta conclusión, la Sala se apoya en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al estimar que el honor en nuestra Constitución tiene un significado personalista y por eso resulta inadecuado hablar de honor de las instituciones públicas, respecto de las cuales, en cambio, se predican otros valores que pueden ser tutelados por el legislador, como la dignidad, el prestigio y la autoridad moral. Por otro lado, esta es la posición que sigue la doctrina científica de modo prácticamente unánime y también se vislumbra en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por último, el Tribunal Supremo reconoce que las personas jurídicas de derecho público pueden ser titulares de otros derechos fundamentales, como son los procesales derivados del artículo 24 de la Constitución y aquellos necesarios para la consecución de sus fines, sin que tampoco estén impedidos para reclamar, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil, indemnización de los perjuicios que les causen los atentados a su prestigio institucional o autoridad moral.

Ni siquiera de los del art. 24 ni de otros necesarios para la consecución de sus fines. Las personas jurídico-públicas tendrán las facultades que les otorguen las leyes que regulan su creación, actividad y funcionamiento. Por tanto, queda al arbitrio del legislador decidir cuándo otorga legitimación activa, por ejemplo, para interponer un recurso a una persona jurídico-pública. Y, a falta de previsión legal, habrá que examinar si, como dice el Supremo, para cumplir las funciones para las que fue creada, es necesario reconocerle legitimación activa o derecho a apelar, por ejemplo. Pero ni siquiera en estos casos es correcto decir que la persona jurídica pública ejerce un derecho fundamental.

 

Sólo en el caso de que la propia Constitución incluya una garantía institucional, podrá apoyarse la institución en dicha garantía si se viera infringida por la actuación de otro poder público. Por ejemplo, la autonomía universitaria, aunque el Constitucional dijera hace muchos años que era un derecho fundamental. Lo que habrá, en estos casos, es un conflicto de competencias.

La Sentencia del Tribunal Supremo es de 15 de junio de 2016 y concluye:

 

Hay que partir, pues, de la regla general que las personas jurídicas de Derecho Público no son titulares de derechos fundamentales. Dicha regla puede tener excepciones, incluso para derechos diferentes de los procesales que reconoce el artículo 24 CE ; pero no ha hallado esta Sala, ni en la doctrina constitucional española ni en la comparada, razones que impongan que entre esas excepciones se encuentre el derecho fundamental al honor.

Y, en cuanto a la comparación con las personas jurídicas privadas se remite a la STC 139/1995

«[...] Hemos dicho que existe [en la propia Constitución] un reconocimiento específico de titularidad de determinados derechos fundamentales respecto de ciertas organizaciones. Hemos dicho, también, que debe existir un reconocimiento de la titularidad a las personas jurídicas de derechos fundamentales acordes con los fines para los que la persona natural las ha constituido. En fin, y como corolario de esta construcción jurídica, debe reconocerse otra esfera de protección a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas, gracias a los derechos fundamentales que aseguren el cumplimiento de aquellos fines para los que han sido constituidas, garantizando sus condiciones de existencia e identidad. »

Cierto es que, por falta de existencia física, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la vida, del derecho a la integridad física, ni portadoras de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de esos fines. En ocasiones, ello sólo será posible si se extiende a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales que protejan -como decíamos- su propia existencia e identidad, a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la medida en que los derechos fundamentales que cumplan esa función sean atribuibles, por su naturaleza, a las personas jurídicas».

A lo que el Supremo añade

Resulta evidente, en primer lugar, que esa conexión sistemática con el derecho fundamental de asociación ( art. 22.1 CE ), establecida por el Tribunal Constitucional, cae por su base cuando se trata de las personas jurídicas de Derecho público. La referencia, en fin, que los párrafos transcritos hacen a los derechos fundamentales necesarios y complementarios para la consecución de los fines de tipo de persona jurídica de que se trate puede, sin duda, justificar que se reconozca, por ejemplo, a las universidades públicas la titularidad de libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE ); o la titularidad de la libertad de información [ art. 20.1.d) CE ] a los entes públicos de radiodifusión. O que, en países en los que existan iglesias u otras entidades religiosas de naturaleza jurídico-pública, se les garantice constitucionalmente la libertad religiosa y de culto. Pero no cabe sostener sensatamente que la consecución de los fines característicos de las personas jurídicas de Derecho Público requiera reconocerles la titularidad del derecho fundamental al honor, para garantizar así su existencia e identidad.

Decir que RTVE es titular de la libertad de información no es completamente correcto, a mi juicio.

 

En la mayor parte de los casos, decir tal cosa permite resolver los problemas prácticos de forma satisfactoria, pero en casos difíciles conduce a aplicar las doctrinas desarrolladas por la dogmática de los derechos fundamentales a unos supuestos de hecho que carecen de la base que justifica dicha dogmática.

 

Si RTVE es la televisión pública, carece de sentido protegerla frente a las injerencias en su actividad por parte del Estado. Podrán combatirse esas injerencias en la medida en que supongan, a la vez, infracción de normas del estatuto legal de la televisión pública de manera que RTVE no podrá utilizar el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales ni recurrir en amparo. Deberá utilizar el procedimiento previsto para poner fin a la ilegal actuación de la Administración correspondiente.

 

Pero la base de los derechos fundamentales, de todos los derechos, es la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Esta base permite la extensión de los derechos a las personas jurídicas privadas, en cuanto organizaciones creadas por individuos, por tanto, como una forma de proteger los derechos de los individuos que son miembros (en las corporaciones de base personal) o que crearon tales organizaciones como expresión del libre desarrollo de su personalidad (fundaciones). De manera que estas personas jurídicas privadas, analíticamente, no son más que una forma resumida de referirnos a los individuos que las crearon o que son sus miembros por lo que resulta correcto afirmar que también son titulares de derechos fundamentales - de todos, no solo del derecho de asociación - en la medida en que "representen" a sus miembros o a su fundador.

No es lesivo para el interés social modificar los estatutos para atribuir el ejercicio de los derechos de socio al acreedor prendario

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 30 de octubre de 2015

Uno de los socios de una sociedad, solicitó que se modificaran los estatutos sociales para atribuir el ejercicio de los derechos de socio al acreedor prendario en caso de prenda de acciones. Lo hizo porque así se lo pidieron los bancos que le financiaban y a favor de los cuales el socio pignoraba sus acciones en la sociedad. La mayoría de los socios estuvieron de acuerdo. Un socio minoritario lo impugna por contrario al interés social. La Juez no compra el argumento:

Ahora bien, ello no conlleva per se que el acuerdo sea contrario al interés social. Previamente procede recordar que no corresponde a los Tribunales valorar la oportunidad o conveniencia de las decisiones de la junta general, sino su posible lesividad. Asimismo la STS de 12 de abril de 2007 que señala que "...el interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados (sentencias de 29 de noviembre de 2.002 y 20 de febrero de 2.003), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1.983 , 19 de febrero de 1.991 , 30 de enero de 2.001 y 29 de noviembre de 2.002), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto". Ahora bien, resulta preciso determinar en qué basa la actora la "lesividad" del acuerdo adoptado. Se detecta que con el nuevo tenor de los estatutos se anticipa el traspaso de los derechos del socio al acreedor prendario, pero obviamente tal consecuencia viene precedida de que en cada caso se opte a la financiación precisa, bien para ZED, bien para los socios. (Por lo que respecta a la entidad ZED+B.V., que 6 es diversa de ZED WORLDWIDE, S.A., habría de estarse a la documentación aportada junto con el escrito de 9 de octubre de 2015). Por otra parte, que uno o varios socios obtengan financiación mediante la constitución de garantías prendaria y que, en caso de demanda ejecutiva o expediente notarial, los derechos se trasvasen del socio al acreedor prendario, en nada perjudica a la sociedad, al interés social, es una cuestión que influye exclusivamente en la relación interna entre acreedor prendario y socio. Es por ello que cabe concluir que no existen datos para sustentar la afirmación de lesividad del acuerdo.

Y tampoco se ve como podría perjudicar a la minoría (salvo que ésta tuviese pignoradas sus acciones con anterioridad, claro). La Sentencia anula el acuerdo social de retribuir al administrador ejecutivo con la entrega de acciones de autocartera por incumplimiento de la previsión estatutaria sobre retribución.

Omisión de la censura de la gestión social como causa de nulidad de los acuerdos de la junta ordinaria

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016

… en el orden del día de la junta general ordinaria ha de figurar forzosamente la censura de la gestión social. En consecuencia, la omisión de dicho punto en el correspondiente anuncio de la convocatoria (como debería hacerse, según prevé el artículo 174 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), siendo esencial por tratarse de una junta general ordinaria, ha de determinar la nulidad de los demás acuerdos que integran el contenido mínimo de la junta general ordinaria.

Y los administradores no pueden alegar que el socio impugnante actúa con abuso de derecho porque denuncie tal omisión

Tampoco consideramos ajustado al caso que se censure al demandante el ejercicio de los derechos de modo contrario a la buena fe, por el hecho de no haber denunciado este problema en ejercicios precedentes. Hemos de decir, en primer, que la antigüedad del demandante en la condición de socio no era tan longeva al tiempo de la junta como para poder deducir de ello su aquietamiento a prácticas sociales inveteradas. Por otro lado, lo que ocurrió es que el órgano de administración no sometió a un evento social todo lo que inexcusablemente la ley le exigía que debiera ser llevado a él y como consecuencia, además, no se adoptó acuerdo alguno sobre lo que debería haber sido el contenido necesario de una junta ordinaria. No resulta admisible que se intente justificar la omisión de lo que constituía una inexcusable obligación inherente al ejercicio de su cargo por parte de los miembros del órgano de administración, con el forzado reproche dirigido al demandante de no haber reaccionado en ejercicios precedentes, pues estuviese más o menos diligente al respecto en tiempo pretérito, lo que no resulta admisible es que el responsable del defecto cometido trate derivar hacia otro lo que sólo le es atribuible a su propia incuria y produce además, de modo objetivo, consecuencias inadecuadas en el seno del desarrollo del funcionamiento social.

Vean en la sentencia lo que el ponente le dice al impugnante que, no obstante ser estimada íntegramente su demanda, apela.

Exclusión de socios: seguimos sin justos motivos y destitución del administrador por hacer competencia a la sociedad

foto: torre Montaigne, Aranguren

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2016. Se trata de una pelea entre socios-sociedades. Al parecer, el administrador social hacía competencia a la sociedad, pero no era socio directamente, sino a través de sociedades. Los demás socios intentan destituirlo como administrador y excluir de la sociedad a las sociedades-socias controladas por el administrador.

Supongo que el ponente de la Audiencia ha debido de creer que, en realidad, el administrador-socio de control de las sociedades-socias no estaba haciendo competencia prohibida a la sociedad porque, también al parecer, los demás socios también competían con la sociedad y no había prohibición expresa de hacerlo para los socios (la prohibición a los administradores está en la ley). La demandada – administradora y representante de la sociedad demandada – había dicho que

La sociedad HABIAL CONSULTING SL tiene su objeto delimitado a dos concretas promociones inmobiliarias, no a más, según acuerdo entre los socios, por lo que no puede Ariadna entrar en conflicto con ellas en su actividad empresarial. 

El hecho de que Ariadna se dedicaba por su cuenta a tal actividad, a través de sociedades, era conocido para todos los socios de HABIAL CONSULTING SL, lo que también realizan esa misma práctica. 

No puede expulsarse a los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL de la sociedad HABIAL CONSULTING SL, ya que todos los demás socios están también incursos en la misma situación de competencia.

De manera que la Audiencia rechaza el recurso de los socios

pidiendo que se anulase el acuerdo de “no expulsar” a las sociedades-socias controladas por el administrador

no porque no pueda anularse un acuerdo negativo sino porque, según la audiencia, no se daban los requisitos –estrechísimos- para excluir a un socio previstos en el art. 350 LSC. Pero el 190 LSC prohíbe al socio que va a ser excluido de la sociedad votar en el correspondiente acuerdo, y las sociedades-socias habían votado. De manera que la Audiencia anula el acuerdo tras efectuar la prueba de la resistencia pero no considera que el efecto de tal anulación sea la expulsión de las sociedades socias:

La estimación de la impugnación contra el acuerdo del contenido negativo de la propuesta de expulsión de socios conllevaría necesariamente entender adoptado el acuerdo de signo contrario, es decir, el positivo respeto de la propuesta de expulsión, no ya sólo porque así lo plantea el conjunto de la pretensión de AVEMA XXI SL y OTROS, sino porque se trata de una opción exclusivamente alternativa en la expresión de la voluntad de la Junta de socios, esto es, o se acuerda rechazar la expulsión, o se adopta la misma.  

Esa solución impone la necesidad de algún tipo de control sobre el resultado del acuerdo virtual que se pretende proclamar en este proceso judicial, ya que, además, una vez acogido judicialmente no cabría contra el acuerdo virtual, proclamado en sentencia, un nuevo proceso de impugnación para su sometimiento a control de legalidad, al menos no sin graves dificultades en relación con la cosa juzgada. 

Debe partirse de que, ciertamente, el art. 190.1.b) TRLSC dispone que "el socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: (...) excluirle de la sociedad". Por ello, inicialmente, sí concurriría en apariencia formal un deber de abstención de los socios ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, cuya expulsión era sometida a debate en Junta. 

Lo que ocurre es que el enunciado mismo de la propuesta de acuerdo, contenida en el Orden del día, era manifiestamente contraria a la legalidad, ya que lo sometido a la Junta no era la expulsión de socios incursos en causas legales para ello, esto es, del art. 350 TRLSC, la que afecta al socios que es a su vez administrador de la sociedad y ha incurrido en competencia no autorizada con la misma. Sino que lo que se pretendía aplicar por acuerdo de la Junta era una expulsión de la sociedad por competencia de administrador, cuando en los dos socios afectados, ALSIMASICOSULLA INVERSIONES SL y SISULLA SL, no concurría objetiva y palmariamente dicha condición. 

Con ello, el acuerdo virtual que resultaría, favorable a la expulsión, de la anulación del efectivamente adoptado, negativo a la expulsión, infringiría frontalmente una norma con rango legal, arts. 350 en relación con el art. 204 TRLSC. (vii).- Es decir, ciertamente el art. 190 TRLSC impone el deber de abstención al socio cuando se debate una propuesta de acuerdo que conlleva su exclusión. Si tal precepto aparece en este caso formalmente infringido, ya que esa era la clase de acuerdo propuesto, ello debería conllevar la proclamación de un resultado en la votación distinto al obtenido, al estimar la abstención de los socios afectados. Pero tal defecto legal de forma no puede conducir, de modo que resulte abusivo, a imponer la proclamación de un resultado de la votación que suponga la adopción de un acuerdo radicalmente contrario a derecho, por la formulación de su contenido intrínseco, como es la separación de socios no administradores por incurrir en competencia. (viii).- Frente a ello, la valoración puramente formal que atendiese a que la propuesta de acuerdo es de expulsión y ello, automáticamente, debería haber conllevado la abstención de los socios afectado, conduciría a decisiones irrazonables, que abocarían a la sociedad y sus socios a un nuevo proceso de impugnación, del acuerdo proclamado, sin sentido, siempre y cuando se pudiese eludir la excepción de cosa juzgada en ese segundo proceso.

En cuanto a la destitución de Ariadna como administradora por hacer competencia a la sociedad, la Audiencia dijo que procedía la destitución porque, efectivamente, estaba haciendo competencia a la sociedad y el pacto parasocial por el que se limitaba la actividad de la sociedad al desarrollo de dos promociones inmobiliarias concretas no era oponible a la sociedad porque no se había celebrado entre todos los socios

no se trata de pactos parasociales omnilaterales… ya que no consta la incorporación a aquellos pactos de KINDPOLD HISPANO ALEMAN SL, ni AVEMA XXI 2 SL, por mucho que algunos de los firmantes de los pactos puedan estar relacionados con estos dos últimos socios. 

…. En todo caso, el art. 2 de los Estatutos sociales de HABIAL CONSULTING SL fija con toda amplitud el objeto social, al señalar que "la Sociedad tiene por objeto las inversiones en las adquisiciones, tenencia, promoción y construcción de bienes inmuebles y su explotación en régimen de venta o alquiler (...)", sin limitación a promoción concreta alguna [f. 64 de los autos, certificación del Registro Mercantil]. 

Por tanto, la limitación de objeto pactada entre algunos de los socios no fue incorporada nunca a los estatutos…. Respecto del objeto así establecido, en la única forma reconocible por la propia sociedad, socios y terceros, no puede negarse que la actividad empresarial personal de Ariadna entre en competencia. 

… Los socios de la sociedad no están sometidos a la prohibición legal de competencia con la sociedad, la que sí pesa sobre el administrador, de modo que para ellos resulta legítima tal actividad. Por tanto, pueden desarrollarla libremente, y no quedan por ello vinculados, en modo alguno, a tener que consentir la infracción del deber de lealtad del administrador social que concurre en el negocio de la sociedad. En cuanto al conocimiento o no por los socios de la circunstancia de que Ariadna concurría con la actividad empresarial de HABIAL CONSULTING SL, no es particularmente relevante, ya que de ello no puede derivar un consentimiento tácito de admisibilidad de tal circunstancia, puesto que el art. 230 TRLSC exige 8 no ese consentimiento tácito de cada socio, sino una declaración de voluntad formal de la sociedad misma, expresada a través de la adopción de un acuerdo en Junta, bajo las garantías legales para su adopción.

Supongo que Ariadna estará contenta porque sólo tiene que designar a quien quiera como administrador en su sustitución. La lectura de la sentencia sugiere tres reflexiones:

La primera es que parece poco coherente que se admita que Ariadna se comportó deslealmente con la sociedad – al hacer competencia a ésta – pero se impida excluir como socios a los “vehículos” a través de los cuales Ariadna participaba en la sociedad. Da la impresión de que la Audiencia se cree el alegato de Ariadna – que no estaba actuando deslealmente al desarrollar conductas competitivas con las de la sociedad o, mejor, que ésta era una sociedad “ocasional” en el sentido de constituida para el desarrollo de esas dos promociones – pero no se lo cree lo bastante como para anular el acuerdo de destitución como administradora. V. la SAP de Lérida de 1 de febrero de 2016 en donde los maridos firman un acuerdo en relación con un negocio común y su liquidación que habrían de cumplir unas sociedades de las que eran socias sus respectivas esposas. La Audiencia ilerdense dice que el acuerdo entre los maridos no era un pacto parasocial ni nada (¿para qué lo firmarían?).

La segunda es que está bien que la Audiencia recuerde que los acuerdos negativos son impugnables. El de no exigir responsabilidad a los administradores es, en todo caso, especial, porque el socio derrotado puede ejercer la acción de responsabilidad por sí mismo. De hecho, tras la reforma de 2014, directamente, sin necesidad de recabar el previo acuerdo de la junta, en caso de deslealtad de los administradores.

La tercera es que si los jueces no aceptan la existencia de una causa de exclusión de socios por justos motivos, se hace urgente que los socios la incluyan en los estatutos sociales.

Las doctrinas generales del Derecho de Contratos se aplican también en el marco del Derecho de Sociedades

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de marzo de 2016. De los pactos parasociales nos hemos ocupado a menudo en el blog (véase aquí y, muy recientemente, aquí, y los vínculos que se incluyen a lo largo de la entrada y, para ver la influencia de nuestra doctrina allende los mares, v., aquí).

 

Los hechos

a) El demandante Sr. Sebastián es titular en cada una de las sociedades del 47,39 % de las participaciones sociales. Otro porcentaje igual corresponde al Sr. Benigno y el restante 5,223 % corresponde al Sr. Daniel .

b) Los referidos socios tenían entre sí buena relación personal desde varios decenios antes, al haber coincidido prestando servicios laborales para SEAT, sociedad de la que marcharon para instalarse por su cuenta. Habían constituido entre sí diversas sociedades en cuya gestión participaban de forma conjunta e incluso se había llegado a abonar la retribución pactada incluso en el caso de situaciones de baja laboral de algunos de los administradores.

c) Ambas sociedades, SOCIMA y CEM, fueron constituidas el 29 de noviembre de 2010, previa transformación, fusión y escisión de otras sociedades anteriores también constituidas por los tres mismos socios.

d) Los socios acordaron la administración conjunta y mancomunada de las dos sociedades y que sus retribuciones laborales fueran similares y en atención a la participación social.

e) En SOCIMA prestaban servicios laborales diversos parientes del demandante Sr. Sebastián .

f) Durante el año 2012 habían surgido entre los socios diversas desavenencias que dieron lugar a que se señalara la junta general cuyos acuerdos son objeto de impugnación, con el propósito de apartar al socio Sr. Sebastián de la gestión social.

g) En fecha 26 de septiembre de 2012, después de la adopción de los acuerdos impugnados, el Sr. Sebastián ejercitó el derecho de separación.

Con posterioridad a la destitución de Sebastián como administrador, la sociedad repartió dividendos. Pero, hasta su destitución, las dos sociedades no lo habían hecho (al menos desde 1992). Los socios-administradores recibían, sin embargo, pingües emolumentos en su condición de administrador, retribución que ni siquiera se condicionó a la prestación de trabajo efectiva como administradores.

El Juzgado desestimó la demanda de Sebastián porque no consideró probada la existencia de un pacto parasocial omnilateral sobre el reparto de dividendos en forma de retribuciones a los administradores.

La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado sobre la base de argumentar que los socios habían acordado

 

disimular el reparto de dividendos bajo la forma de retribución de los administradores.

Digamos, pues, que el acuerdo anual de aplicación del resultado se “sustituyó” por un acuerdo entre los socios para distribuirse aquél en forma de retribución por el ejercicio de las funciones de administración. Tal simulación la deduce la Audiencia de dos circunstancias:

La primera es que las retribuciones anuales de los administradores variaban en función de cómo le había ido a la sociedad.

Primera, que no existe en el importe de las retribuciones anuales una proyección lógica, esto es, su importe varía cada año sin corresponder a una lógica interna que pueda estar relacionada con el efectivo trabajo desarrollado por cada uno de los administradores. Más bien parece que el importe se adecúa a los resultados obtenidos en cada ejercicio, como sostiene el demandante. A esa conclusión se llega porque no tiene fácil explicación una retribución tan elevada durante los años 2004 a 2007 y tampoco la importante disminución experimentada a partir de 2008, datos todos ellos que no son usuales en un sistema de retribuciones y que no han sido explicados por las demandadas.

La segunda es la diferencia en la retribución de cada uno de los administradores. Si los tres desarrollaban funciones semejantes ¿cómo se explica la diferencia en la retribución y que esta diferencia se corresponda grosso modo con la participación en el capital social?

Segunda, la distinta participación entre los Sres. Sebastián y Benigno (47 % cada uno), por un lado, y Daniel (5 %) , por otro, a pesar de que el demandante afirma que realizaban trabajos similares y esa alegación no se ha contradicho. Este dato abona la idea de que esa distinta retribución corresponde a que no solo se estaban retribuyendo servicios sino también repartiendo beneficios entre los socios-administradores, a pesar de que la desproporción no corresponda exactamente con la concreta participación de cada socio.

De manera que

En suma, todos esos datos creemos que son indicativos de la existencia de al menos una práctica de más de veinte años de antigüedad de acuerdo con la cual el reparto de los beneficios en las sociedades en las que participaban los tres socios se llevaría a cabo a través de la fijación de sus retribuciones anuales.

La cuestión es si basta la existencia de esa práctica tan prolongada para estimar acreditada la existencia de un pacto parasocial entre los socios. No toda práctica seguida entre los socios, por más que haya sido reiterada, equivale a la existencia de un verdadero pacto parasocial. El pacto equivale a la voluntad concorde de los socios de obligarse para el futuro; y la simple práctica no implica esa voluntad de obligarse para el futuro, de forma que puede dejar de ser seguida cuando se modifiquen las circunstancias.

En el supuesto que enjuiciamos tenemos datos suficientes para considerar acreditada la existencia de una práctica a la que se atuvieron los socios durante un largo periodo de tiempo, pero aceptamos que es más dudoso que esa práctica sea indicativa de un verdadero pacto entre socios.

No obstante, el hecho de que los socios hubieran ligado algo tan esencial como es el reparto de los beneficios con el desempeño del cargo de administrador nos hace decantarnos por la idea de que estamos ante un verdadero pacto de socios, aunque de carácter verbal. En suma, creemos que el acto constitutivo de estas nuevas sociedades, producido en noviembre de 2010, se asienta precisamente sobre la base de ese acuerdo tácito entre los socios que había venido rigiendo el funcionamiento de sus otros acuerdos asociativos. Por tanto, al aprobarse los acuerdos impugnados podemos hablar de ruptura de un pacto entre socios.

Se enfrenta, pues, la Audiencia, a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que los pactos parasociales, incluso los celebrados entre todos los socios, no son oponibles a la sociedad y no pueden fundar la impugnación de un acuerdo social, doctrina que, tal vez, no sea aplicable en algunos casos por una diferente interpretación de los hechos, aún más, deba considerarse revocada por pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo.

La Audiencia, tras repasar la jurisprudencia recaída sobre el particular, concluye que el acuerdo de destitución de Sebastián fue contrario al interés social (entendido como inclusivo, no solo de los acuerdos que perjudican el patrimonio social sino también los acuerdos mayoritarios que perjudican a la minoría). Como es sabido, tras la reforma de 2014, el artículo 204 LSC califica estos segundos como acuerdos impugnables. Pero, antes de la reforma, el Tribunal Supremo había llegado a una conclusión semejante por vía de calificar los acuerdos adoptados por mayoría en perjuicio de la minoría como constitutivos de abuso de derechos

 

La Audiencia razona de la siguiente forma

… la finalidad del pacto entre socios en los supuestos de coincidencia subjetiva entre el pacto extraestatutario y los estatutos (pactos omnilaterales) es la misma, es decir, velar por el interés social. Por esta razón, es posible aplicar de forma analógica la causa de impugnación de los acuerdos sociales cuando éstos sean contrarios al interés social, puesto que el acuerdo social que contravenga un pacto parasocial puede ser considerado una vulneración del interés social.

En ese sentido se indica por PAZ-ARES que por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento. El beneficio de unos y el perjuicio de otros está en la propia naturaleza de las cosas ( in re ipsa).

Argumentación que refuerza, como hemos dicho, apelando a la doctrina del Tribunal Supremo sobre

 

los acuerdos nulos por su carácter abusivo

Incluso aunque hubiéramos concluido que no existía propiamente pacto entre socios sino una simple (aunque asentada) práctica, las conclusiones a las que llegamos serían las mismas porque creemos que el acuerdo adoptado de modificar el órgano de administración no respondía a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptó con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio de una mayoría poco cualificada y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada.

Recuérdese que si el acuerdo perjudicial para la minoría está justificado desde el punto de vista del interés social, el acuerdo no puede calificarse como abusivo. Pero la Audiencia explica que, dado que eran administradores mancomunados y podían actuar de dos en dos, no había necesidad alguna de destituir a Sebastián como administrador, incluso si se pretendía apartarlo de la gestión diaria de la compañía.

 

no existía una razón clara y justificada para que los socios integrantes de la mayoría acordaran apartar de la gestión al Sr. Sebastián ,

pues omiten un dato esencial, que también los Sres. Benigno y Daniel ostentaban el cargo de administradores en el momento de la adopción de los acuerdos y durante todos los años anteriores y habrían podido imponer su criterio conjunto en la gestión de la sociedad al criterio del Sr. Sebastián sin necesidad de cesarle como administrador. De hecho, su concurso (al menos el de uno de ellos) era imprescindible para los actos de gestión del tercer administrador y hubiera bastado que conjuntamente los Sres. Benigno y Daniel ejercitaran las facultades que ostentaban (y que probablemente no ejercían de hecho, como afirma el demandante) para llevar a cabo los actos de gestión que como administradores hubieran deseado, pues bastaba con la voluntad concorde de dos de los tres administradores. Solo por su apartamiento de hecho del día a día de la gestión se puede explicar razonablemente que hubieran de acudir a una solución tan extrema como la que consensuaron para, presuntamente, resolver los problemas que la gestión del Sr. Sebastián habría ocasionado.

Por último, la Audiencia responde al argumento basado en la libre destituibilidad de los administradores sociales

Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2002 (ROJ: STS 2002/3669 ) ha dicho que " el cese del administrador como tal de la parte recurrente, nunca podrá catalogarse de abuso de derecho, ya que lo contrario significaría ir en contra el principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de las sociedades anónima ".

Ahora bien, en este caso, a nuestro juicio, el acuerdo es abusivo, porque la sociedad decidió ligar ese puesto al reparto de beneficios, de manera que si se quiere cesar al administrador, necesariamente, esa medida deberá ir acompañada de la aplicación de un nuevo régimen en el reparto de beneficios, para garantizar que la mayoría no está abusando de la minoría.

La buena fe exige que la modificación de aquella práctica sea completa y no parcial, en la parte que beneficia a unos accionistas, la mayoría, y perjudica injustificadamente a otros, sin provecho para la sociedad. En este punto, hay que precisar que, como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia 991/2011, de 17 de enero de 2012 (ROJ: STS 1686/2012 ), no es necesario que la lesión del interés de la sociedad sea actual, sino que basta con que sea potencial (fundamento jurídico 63). Literalmente afirma lo siguiente: « 63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea "actual", afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio , que "no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes"; la 898/2000, de 9 de octubre, que "[r]esulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial" ; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que "como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable (...) Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito (...)» .

La sentencia nos parece bien y refleja claramente cómo el Derecho de Sociedades se va “materializando”. Durante el siglo pasado, la aplicación judicial del Derecho de Sociedades era bastante procedimental. Los conflictos entre socios o la deslealtad de los administradores se resolvían a través de cauces estrechos procedimental (acciones de responsabilidad y acciones de impugnación de acuerdos sociales) y materialmente (solo casos egregios de apropiación indebida por los administradores o de expropiación de los minoritarios por los socios mayoritarios). En la última década especialmente, son centenares las sentencias que aplican doctrinas generales del Derecho de Obligaciones y Contratos como el ejercicio abusivo del derecho, la buena fe, la doctrina de los propios actos y otras específicas del derecho de sociedades como el carácter lucrativo del contrato de sociedad, la doctrina de los derechos individuales del socio o, sobre todo, el deber de lealtad de los administradores sociales para reprimir los comportamientos expropiatorios. Compárese si no, la sentencia que reseñamos ahora con esta otra de otra Audiencia Provincial en un caso muy semejante.