miércoles, 4 de enero de 2017

El que quiera una Cataluña independiente, que haga una revolución, la reforma de la Constitución no le servirá

Prof. Dr. Huber

Consciente de su responsabilidad ante Dios y ante los hombres, animado de la voluntad de servir a la paz del mundo, como miembro con igualdad de derechos de una Europa unida, el pueblo alemán, en virtud de su poder constituyente, se ha otorgado la presente Ley Fundamental. Los alemanes, en los Länder de Baden-Wurtemberg, Baja Sajonia, Baviera, Berlín, Brandeburgo, Bremen, Hamburgo, Hesse, Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Renania del Norte-Westfalia, Renania-Palatinado, Sajonia, Sajonia-Anhalt, Sarre, Schleswig-Holstein y Turingia, han consumado, en libre autodeterminación, la unidad y la libertad de Alemania. La presente Ley Fundamental rige, pues, para todo el pueblo alemán.

En esta entrada hemos explicado por qué no hay solución en la Constitución Española para las pretensiones secesionistas de una parte de los catalanes. Hemos sugerido incluso que la cláusula de nuestra constitución que dice que la soberanía reside en el pueblo español forma parte de las cláusulas “eternas” de la Constitución en el sentido de que no puede ser objeto de reforma, es decir, de modificación a través de los procedimientos de reforma previstos en su título X. Habría que proclamar una nueva Constitución por un nuevo sujeto constituyente para declarar, por ejemplo, que la soberanía reside en las 17 Comunidades Autónomas, como pretende Podemos.

martes, 3 de enero de 2017

Algunas grandes frases sobre la competencia

Antitrust policy normally seeks to deter misconduct rather than subject businesses to regulatory controls
MURIS

¨Looking over the entire history of U.S. antitrust law, I conclude that the most powerful explanatory variable is simply the state of economic opinion. Antitrust doctrine has changed more or less in tandem with changes in economic theory, albeit with a lag”
R. POSNER

“Competition and the process of creative destruction not only increase the efficiency of the economic system… but they also increase the amount of risk that individuals have to bear”
RAJAN/ZINGALES

There is a fundamental tension underlying any market economy. On the one hand, everybody is a consumer, standing to benefit from competition. More competition leads to better quality goods at lower prices… At the same time, everybody is a producer of goods and services, and in that role would like to have as little competition as possible. Workdays would be less stressful and remunerations higher if we faced no competition. You cannot have both, societies must choose between competition and monopolies… competition must prevail, for otherwise reforms are likely to be overturned at some point in the future. Citizens benefit from market oriented reforms when competition is allowed to prevail.
Eduardo Engel

“It is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker, that we expect our dinner, but from their regard to their own interest. We address ourselves, not to their humanity but to their self-love, and never talk to them of our necessities but of their advantages.”
Adam Smith

Principles of fairness and justice are extraneous to competition law: the lion eats the deer.
Marc van der Woude

“la concorrenza è la democrazia dei rapporti economici”
G. Tesauro

La competencia es the action of endeavoring to gain what another endeavors to gain at the same time”
Dr. Samuel Johnson

A “radical” invention implies a new monopoly price below the old competitive price.
Arrow

Judge Learned Hand wrote as early as 1916 that ‘the consumer’s interest in the long run is quite different from an immediate fall in prices’ and spoke of competition as a ‘proper stimulus to maintenance of industrial advance. Using the right concepts imperfectly is better than precisely applying the wrong ones.
Sidak/Teece

A monopolist need not have market power. Consider the local grocery in a small rural town in France in which no one has cars. The grocery has a monopoly on local groceries. Given the ease of entry, however, it lacks market power to raise its prices above a competitive level.
Adam Candeub

"[e]very agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence
Board of Trade of Chicago v. United States, 246 U.S. 231, 238 (1918)

Competencia y cooperación entre las élites en las sociedades modernas con una coda sobre la idea más importante del mundo después de la de la evolución

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Pseudoerasmus mantiene una animada discusión con Peter Turchin (y réplica aquí y observaciones adicionales aquí) acerca de cómo se desarrollan y con qué efectos las relaciones (de competencia o de cooperación/colusión) entre los miembros de las élites en las sociedades modernas. La discusión tiene interés para los juristas porque tiene mucho que ver con el Derecho de la Competencia, el cumplimiento normativo y el capitalismo clientelar.

Para este autor, Turchin está equivocado porque no tiene en cuenta la diferencia entre sociedades tradicionales en las que no hay crecimiento económico y sociedades modernas en las que sí lo hay. Pseudoerasmus, pues, considera que las relaciones entre los miembros de la élite en las sociedades modernas son relaciones más de cooperación – colusión, puesto que es cooperación en perjuicio de terceros que no participan en la “negociación” – que de competencia. Las élites modernas cooperan entre sí para maximizar la parte de los resultados del crecimiento (de la producción total de la Sociedad) de la que pueden apoderarse.

El modelo de Turchin funciona mejor, sin embargo, en sociedades agrarias “en las que adquirir tierras y trabajar para el gobierno son básicamente las únicas vías para obtener estatus social”. En las sociedades agrarias tradicionales, las élites se apoderan de una parte de la producción agrícola bien porque sean los propietarios de las tierras, bien porque puedan gravar a los agricultores: “cuando hay una crisis demográfica, esto es, cuando la relación tierra/agricultores cae” (y, por tanto, la mano de obra no es “escasa” sino que es la tierra lo que escasea), “la miseria se extiende y los ingresos de la élite también caen”, de manera que la élite tiene que aumentar la coacción para mantener su nivel de ingresos y su estilo de vida. Pero claro, eso lo que provoca es que el “pueblo” vea reducido su nivel de vida (que puede estar ya en niveles de subsistencia física) con lo que se reducirá la población bien por inanición bien porque parte de la población se desplace hacia otras zonas donde el grado de extracción por parte de las élites sea menor. De manera que, en situaciones extremas “sólo hay una forma para las élites para preservar su nivel de ingresos: apropiarse de los ingresos de otros miembros de la élite”. Se abre, pues, la formación de coaliciones entre miembros de la élite y episodios de guerra entre las distintas coaliciones o, en otros términos, inestabilidad política y caida y auge periódico de Estados. En ese escenario, dice Pseudoerasmus, es en el que el modelo de Turchin (competencia, no cooperación) sirve para explicar las dinámicas sociales: “este modelo se corresponde con muchos casos históricos, como explica Turchin en su libro Secular Cycles”.

Pero explicar la dinámica de las élites en términos de competencia “no tiene sentido en las sociedades industriales modernas”. ¿Por qué? Dice Pseudoerasmus que en las sociedades modernas la riqueza no es fija. Desde la Revolución Industrial, las economías crecen de forma estable entre un 1 y un 2 % al año. Dado que buena parte de la riqueza que se crea la retienen las élites sociales, sus miembros tienen menos incentivos para competir entre sí por apoderarse de los ingresos y la riqueza de los otros miembros de la élite y tiene muchos más incentivos para cooperar en la conservación del statu quo que les permite apoderarse de una fracción importante de la nueva riqueza generada.

Es más, dice Pseudoerasmus que si los miembros de la élite saben lo que les conviene, comprenderán que deben cooperar entre sí. Como hemos dicho, para mantener el statu quo que les ha convertido en élites en primer lugar: han de cooperar para asegurarse de que seguirán siendo élite, que seguirán llevándose la parte más grande del pastel social y, de ser posible, toda la nueva riqueza creada por el sistema económico y que podrán hacer frente a los otros grupos sociales que pretendan (los trabajadores por ejemplo) alterar las reglas de reparto, para lo que obtener el control del Estado es muy importante lo que, de nuevo, exige que todos los miembros de la élite cooperen.

En otros términos, si la supervivencia/bienestar individual de cada miembro de la élite se debe, de forma importante, a que uno es miembro de la élite, todos los miembros de la élite comprenderán que el resultado más adverso es que desaparezca la élite o ser expulsado de la élite y para evitar tales resultados, la conducta racional es la de cooperar con todos los demás miembros de la élite y hacerlo en perjuicio de los que no forman parte de la élite, esto es, restringiendo el acceso a la élite o, en términos jurídicos, llegando a pactos colusorios.  

De forma explícita como observamos en el caso de las conductas prohibidas por el Derecho de la Competencia (cárteles, monopolios, concentración de empresas que reducen significativamente la competencia etc) y, a través de la influencia sobre los gobiernos, para que se pongan en práctica las regulaciones que favorezcan el mantenimiento del status quo e impidan el acceso de cualquiera a las ganancias derivadas del crecimiento económico. Por eso, dice Pseudoerasmus que “la captura del regulador y las actividades de captura de rentas son en nuestros días conductas cooperativas, conspiraciones – en el sentido de acuerdos entre malhechores – para falsear las reglas e incrementar los márgenes”. Pero esas actividades requieren cooperación entre los malhechores. Y, añade Pseudoerasmus, “comparado con el aumento de la concentración monopolística, las peleas entre élites políticas respecto de Trump o del Brexit son peccata minuta”.

Conforme el sistema económico se sofistica, las relaciones de cooperación se intensifican incluso a pesar de la existencia de reglas jurídicas que prohíben la cooperación. Lo observamos en algunas evoluciones recientes. Dice Pseudoerasmus que “los dueños de una compañía de móviles no tienen que competir con los de otra si pueden cooperar para hacer lobby frente al gobierno” y extraer de la regulación márgenes más grandes y más seguros a costa del público que utiliza los teléfonos. A esta evolución se refería The Economist no hace mucho y explica, por ejemplo, el cambio de conducta de los grandes inversores institucionales en lo que a cómo colocan sus inversiones cuando su volumen es tan grande que no pueden arriesgarse a “apostar” por la competencia, esto es, a apostar porque uno de los oligopolistas en cualquier sector será el que gane en la lucha competitiva. Mejor apostar por todos e inducir a los oligopolistas a cooperar en lugar de competir. También explica – nos dice Pseudoerasmus – que las políticas públicas en los EE.UU. reflejen las preferencias de los más ricos. “Esto no es competencia intraélites. Esto es cooperación entre los miembros de la élite para capturar al regulador y dominar la política”. Como decía Pío Cabanillas tras las elecciones, "hemos ganado, no sé quien, pero hemos ganado". Goldman Sachs siempre gana, esté un republicano o un demócrata en la Casa Blanca.

No asistimos, pues, dice Pseudoerasmus, como pretende Turchin, a un proceso de fragmentación de las élites. Los argumentos de Turchin se basan en la distribución bimodal de los ingresos de los abogados (esto es, que hay unos pocos abogados que ganan muchísimo y muchísimos abogados que ganan muy poco) y en la creciente polarización de la política. Pero hay mejores explicaciones para ambos fenómenos que los de la fragmentación. En el caso de los abogados, ya Adam Smith explicó que la distribución extremadamente desigual de los ingresos entre ellos es la única forma de asegurarnos que algunos de los más brillantes miembros de la sociedad se dedicarán a la abogacía. Un premio enorme sólo puede atribuirse a unos pocos. Si se distribuye igualitariamente, deja de ser el “gordo”. Las señales de cooperación y unidad entre las élites – continúa Pseudoerasmus – son ubicuas y más potentes que las de fragmentación.

La conclusión se puede compartir: si una Sociedad se estanca económicamente y se estanca por períodos largos de tiempo, la dinámica que describe Turchin – fragmentación de las élites – puede volver a aparecer. Así ocurre, dice Pseudoerasmus en algunos países africanos o en el mundo árabe, donde observamos que las guerras civiles “vinieron precedidas de una amplia expansión de las capas educadas de la población a la vez que se ralentizó o se estancó el crecimiento económico”.

Si se examina la cuestión en términos más amplios que los estrictamente económicos (riqueza individual de un miembro de la élite), la conclusión no varía. En las sociedades modernas, las posibilidades de obtener estatus social se han ampliado. Uno puede ser miembro de la élite sin pertenecer al 1 % más rico o de más ingresos. Este estudio muestra cómo el 1 % más inteligente desarrolla vidas exitosas en formas diferentes a la mera acumulación de riqueza. Cuanto más abierta sea una Sociedad, mayores son las posibilidades de formar parte de alguna élite. “Justin Bieber con treinta millones de seguidores en twitter tiene más estatus social que “un senador de Nebraska” dice Pseudoerasmus. En otros términos, en las sociedades modernas, los puestos o posiciones sociales que proporcionan estatus de élite no existen en números fijos ni son inamovibles. Por el contrario “el estatus social en las sociedades agrarias lo confieren un número determinado de puestos públicos y el tamaño de las parcelas de tierra que se le asignen a cada uno”. Una sociedad que crece económicamente es un buen proxy de una sociedad abierta y en una sociedad abierta, en la que hay movilidad e innovación, las actividades y las cualidades que permiten obtener estatus social y acceso a bienes escasos son variadas, variables y cambiantes.
“las sociedades agrarias no tienen las mismas dinámicas sociales que las sociedades industriales modernas. La competencia por los puestos públicos no tienen la misma importancia o saliencia para las élites que tenían para las élites en las sociedades tradicionales. El cursus honorum es solo una de las opciones a disposición de los aspirantes a formar parte de la élite para satisfacer sus ansias de alcanzar un elevado estatus social”
 

Juegos suma cero y juegos de suma positiva


I think it’s a ready ability for us to see the world in zero-sum terms and I don’t think it takes very much to push people into zero-sum thinking

Lo que sugiere la discusión entre Turchin y Pseudoerasmus es que la idea más esencial para entender las dinámicas sociales y explicar las relaciones entre los miembros de un grupo es la de la conciencia de si los “juegos” – las interacciones – son juegos de suma positiva o juegos suma cero. Si los miembros del grupo son conscientes de que el juego al que juegan es de suma positiva, se generarán conductas cooperativas. Si el juego es – o los participantes creen que es – de suma cero, se generarán conductas competitivas. De manera que la existencia de juegos de suma positiva y la conciencia de que las interacciones entre los miembros del grupo configuran un juego de suma positiva constituye la condición necesaria y suficiente para que florezca la cooperación y se reduzca la competencia.

Naturalmente, las conductas cooperativas solo serán completas (sólo existirán conductas cooperativas) en entornos mucho más exigentes que la simple conciencia de que el juego social es un juego de suma positiva puesto que los individuos pueden hacerse con una parte del pastel de mayor tamaño compitiendo por el pastel si es capaz de dominar a los otros jugadores que la que le correspondería si todos cooperasen para hacer el pastel mas grande y repartírselo igualitariamente. Pero en la medida en que no haya grandes diferencias de “poder” entre los individuos y que ninguno de ellos pueda ganar el juego competitivo de forma permanente, los incentivos para la cooperación aumentan. Lo maravilloso del mecanismo de mercado y de su extensión en las sociedades modernas es que ha minimizado los requisitos de las conductas cooperativas: para incrementar las ganancias para todos de los juegos de suma positiva no hace falta, en el mercado, sacrificar el propio interés. Basta con abstenerse de usar la violencia y el engaño.  

Las élites, diríamos, en las sociedades modernas, han comprendido que los juegos sociales son juegos de suma positiva, no juegos suma cero de manera que se da, en las sociedades modernas, el requisito fundamental para el florecimiento de la cooperación: hacer la tarta más grande es la mejor opción para aumentar la riqueza y los ingresos individuales en comparación con la opción de apoderarse de la riqueza y los ingresos de otros si todos los miembros de la élite son semejantes en cuanto a sus posibilidades de ganar en una pelea de unos contra otros. Así pues, Pseudoerasmus lleva la razón: intuitivamente, en un mundo de juegos de suma positiva, los individuos que formen un grupo cooperarán en lugar de competir para hacerse con las ganancias del juego. Es el derecho de los otros grupos el de impedir esa cooperación y obligar a los que por suerte o nacimiento están mejor posicionados para apropiarse de una parte mayor de los frutos de la cooperación social a que no coludan (cooperen) en perjuicio de los que están peor posicionados por la suerte o el nacimiento.

Un buen argumento contra el arbitraje en los tratados internacionales de comercio

En relación con los tratados internacionales de comercio, la discusión pública se hace dificultosa porque se abordan simultáneamente muchas cuestiones, de manera que resulta muy difícil refutar las objeciones a su bondad que no tienen un pase sin dejar de reconocer que otras tienen buenos argumentos detrás de sí. Las columnas de Dani Rodrik contienen casi todos los mejores argumentos en contra de tratados como el TPP o el TTIP y en esta columna de Pablo Salvador tienen los mejores argumentos en su defensa. Mattias Kumm formuló el año pasado un argumento específicamente dirigido contra la inclusión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos entre los Estados y los inversores internacionales.

Una nota sobre una nota sobre los referéndum: la importancia de su naturaleza jurídica

José Luis Martí publicó un artículo en Agenda Pública titulado “Tres confusiones sobre los referendums” que tiene interés porque, efectivamente, hay confusión respecto de las tres cuestiones analizadas. Sin embargo, no creo que esos temas sean los más específicos del referendum. Como “herramienta” de una democracia, lo específico del referendum – constitucional, no de los locales – es su estructura como mecanismo para adoptar decisiones en el seno de un grupo: un referendum es un acuerdo adoptado por mayoría frente a una propuesta que se plantea a un grupo, de acuerdo con lo previsto en el contrato marco (la Constitución) que rige la vida del grupo. De la naturaleza jurídica de este tipo de decisiones colectivas nos hemos ocupado con algún detalle en otro lugar.

De manera que un referéndum nunca puede plantearse fuera del marco del “contrato” que constituye la base de que exista el grupo en primer lugar, es decir, fuera del marco que define al grupo que ha de adoptar la decisión colectiva. El referendum no puede servir para definir al grupo. Un referendum sin un grupo previamente definido por otra “norma” es una contradicción en sus propios términos.

jueves, 29 de diciembre de 2016

Más juntas clandestinas

El demandante, don Marcial , presentó demanda de impugnación de la junta y, subsidiariamente, del acuerdo de ampliación de capital, alegando, en esencia: a) abuso de derecho y fraude de ley en la convocatoria, con infracción de los artículos 7 y 6.4 del Código Civil , al haberse convocado la junta conforme a las previsiones legales pero sin previa comunicación verbal o escrita al socio demandante como siempre se había hecho en la sociedad;
Don Marcial gana. El juez de lo mercantil anula la junta. La Audiencia desestima el recurso de apelación.
Por esta razón no basta el mero cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, puesto que, si atendidas las circunstancias… se evidencia un intento de obstaculizar de algún modo dicho conocimiento por parte del socio, los acuerdos adoptados habrán de reputarse nulos y a esta solución se acude atendiendo a la vulneración del principio de buena fe o al abuso del derecho…

Un acuerdo por el que se decide ejercer la acción social de responsabilidad no puede impugnarse ex art. 204 LSC

Esto es lo que se deduce de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de septiembre de 2016. Y es plenamente correcta. Si un socio-administrador se siente “ofendido” porque sus consocios acuerden ejercitar la acción social de responsabilidad contra él porque lo único que hizo fue oponerse a una ampliación de capital, lo que fue visto por sus consocios como una maniobra obstruccionista por su parte que podía haber dado al traste con la financiación que la sociedad necesitaba, lo que tiene que hacer es recurrir a las acciones que protegen el honor y la reputación de las personas y, eventualmente, si el acuerdo social puede calificarse como una “actuación en el mercado”, las acciones de competencia desleal. No a las acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Rescisión de aval otorgado por un individuo en beneficio de una sociedad controlada por él

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Cuando le prestas dinero a una sociedad cuya accionista de control o único es un sinvergüenza, como no te fías del sinvergüenza y de lo que vaya a hacer con la sociedad prestataria y el dinero que le has dado a la sociedad prestataria, le pides garantías reales o personales. Y la mínima es que el sinvergüenza avale personalmente a la sociedad prestataria. De esa forma, si, al día siguiente de haberle prestado el dinero a la sociedad, el sinvergüenza lo saca de la sociedad y lo dedica a cualquier otra finalidad que le pete, al menos contarás con la responsabilidad universal del art. 1911 CC.

¡Ay! No sirve de nada porque si el sinvergüenza quiebra ese aval será rescindido. Moraleja: no prestes a un sinvergüenza ni a ninguna sociedad del grupo del sinvergüenza.

Junta convocada por administradores mancomunados

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Sin que sirva de precedente, no estoy de acuerdo con la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. Pero lo que dice sobre la diferencia entre inscripción y validez de las cláusulas estatutarias tiene un gran alcance dogmático


En esta entrada hemos explicado que la actuación mancomunada o solidaria de los administradores sociales – cuando no se trata de una sociedad con administración compleja, esto es, gobernada por un consejo de administración – va referida exclusivamente a los actos de representación o actos por los que se relaciona la persona jurídica con terceros. Es eso lo que tiene que quedar inscrito en el Registro Mercantil para que éste pueda cumplir la función de publicidad y protección del tráfico. La cuestión de si, cuando la administración social se encarga a varios administradores, éstos pueden actuar en el ámbito de la gestión de la empresa y del contrato social individualmente no está, pues, resuelta en la Ley de Sociedades de Capital sino en las reglas generales sobre pluralidad de mandatarios. En la entrada citada concluíamos que la solución de la DGRN (extender el modo de actuación previsto para los actos de representación a los actos de gestión) es absurda porque supondría afirmar que, para dar órdenes a un empleado de la sociedad o para organizar el trabajo de éstos, los administradores deberían actuar mancomunadamente si eso es lo que se ha previsto en los estatutos para los actos de representación.

Pues bien, el absurdo es aún mayor si hacemos caso a la opinión de la Audiencia Provincial de Madrid que comienza distinguiendo bien entre representación y gestión pero concluye que, para los actos de gestión todos los administradores han de actuar conjuntamente con independencia de si hubieran sido designados como mancomunados o solidarios.

El ponente se explica perfectamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 2016 remitiéndose a una sentencia anterior de la propia sección de 4 de mayo de 2012.


La demanda contra la sociedad en reclamación de una deuda no interrumpe la prescripción de las acciones contra los administradores

En consecuencia, la única prescripción que cabe combatir en esta alzada es la de la acción individual de responsabilidad, que es la única que fue estimada en la sentencia. La interrupción de prescripción por la reclamación efectuada a IMNSA no puede interrumpir la prescripción de la acción individual de responsabilidad, ya que en relación a esta acción no puede predicarse ninguna suerte de solidaridad, ni propia ni impropia entre la sociedad y los administradores. El artículo 949 del Código de Comercio , en la versión vigente en el tiempo que resulta de aplicación al caso contempla un plazo prescriptivo de cuatro años en relación a las acciones de responsabilidad de los administradores, a contar desde el cese. La demanda de autos tuvo entrada el 18 de noviembre de 2012, por lo que es obvio que se presentó una vez trascurridos cuatro años desde el cese de la Sra. Carina , que tuvo lugar el 19 de julio de 2007 y accedió al registro el 6 de noviembre de 2007. En consecuencia, procede declarar prescrita su responsabilidad.

La AP Madrid confirma su doctrina sobre impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas que incluyen transacciones vinculadas con administradores o socios mayoritarios: no son impugnables por esa razón

Consideramos que en este aspecto existe un claro defecto en el planteamiento del demandante. Las cuentas anuales de una sociedad no son el vehículo para la percepción por los administradores sociales de su retribución (no son la causa de la salida de fondos con ese fin) sino el instrumento de dación de cuenta ante los socios y ante terceros de la situación económica de la entidad en un determinado ejercicio. 
Por ello lo que puede exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas de las operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía correspondientes. 

Falta de transparencia en el caso concreto de una cláusula que establecía un interés mínimo del 5 %

La sentencia recurrida establece que los demandantes se encontraban en una situación económica muy grave, ya tenían descubiertos con el Banco y la firma del préstamo hipotecario era su única salida. Y el propio recurso afirma que se solicitó la refinanciación en el mes de agosto de 2010, "cuando el Euribor ya llevaba un par de años en mínimos históricos". En dicha situación es evidente que los prestatarios no conocían la carga económica que representaba suscribir una cláusula por la que se establecía un tipo de interés mínimo del cinco por ciento. Ese porcentaje resulta tan elevado que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, por otra parte en inmejorables condiciones para el Banco (atendiendo a la propia situación que describe el recurso en el momento de la firma). Por ello también es relevante que la cláusula se inserte en el conjunto de la estipulación tercera, que contempla un préstamo a interés variable entre un conjunto de previsiones de diverso tipo (hasta ocho apartados), en donde todas incluyen epígrafes en negrita (no en mayúscula), lo que únicamente refleja un formato uniforme. Alguno de esos epígrafes, como señala la sentencia recurrida comprende hasta ocho subapartados.

Crédito subordinado en el concurso por vinculación de grupo de sociedades


El origen del crédito no era un préstamo o un acto con análoga finalidad


La polémica sobre la que versa esta apelación se centra en la correcta clasificación del crédito por importe de 37.610.533 dólares (29.212.064,47 euros) que la entidad MYTOS SARL tiene reconocido, y eso no se discute, en los concursos de FB TÉCNICOS ASOCIADOS SA y de OPERMETRONIA SL. La administración concursal de estas entidades optó por clasificarlo como subordinado, por entender que mediaba una vinculación grupal entre todas esas entidades, lo que motivó la presentación de sendos incidentes de impugnación por parte de MYTOS SARL, que aspiraba a que su derecho crediticio mereciera ser clasificado como ordinario.
La redacción de las normas aplicables para la resolución de este incidente era, por razones temporales, la resultante de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre sobre el texto de la Ley 22/2003. La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modificó el contenido de los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal , de manera que limitó el ámbito de la subordinación, con relación a los créditos de los socios de la sociedad concursada, de las sociedades que formen parte del grupo de empresas de la concursada y de sus socios comunes, pues aquella ciñe sus efectos a los créditos por préstamos o actos con análoga finalidad, dejando expresamente excluidos de la subordinación los créditos cuyo objeto hubiese sido diferente.

Cuando no se notifica bien al socio la convocatoria de la junta

    • La sentencia de instancia considera que la convocatoria de la junta impugnada debía remitirse a los socios por correo certificado con acuse de recibo, según se desprende de lo dispuesto en el art. 8 de los Estatutos Sociales,
    • El juez "a quo" entiende que el domicilio facilitado por INGESCO a SAN FERNANDO a efectos de notificaciones es el que se hizo constar en la escritura de 17 de julio de 2003, por la que INGESCO adquirió la mitad indivisa de la finca que posteriormente fue objeto de aportación a SAN FERNANDO.
    • INGESCO sostiene que el domicilio facilitado a estos efectos es el que consta en la escritura de constitución de SAN FERNANDO, otorgada el 9 de julio de 2008, es decir, cinco años después que la citada en el párrafo anterior.
    • El artículo 8 de los Estatutos sociales de SAN FERNADO señala que la convocatoria a la junta general se efectuará mediante el envío de carta certificada con acuse de recibo al domicilio de cada socio que conste en el libro registro de socios.
    • La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 21 de mayo de 2004 , tiene establecido que no se pueden atribuir consecuencias favorables a la conducta observada por quien habiendo sido convocado en la forma prevista en los estatutos, voluntariamente se abstuvo de pasar a recoger el escrito que los administradores le habían enviado certificado, de que le dejara aviso el funcionario de Correos que no le halló en su domicilio en horas de reparto. La citada sentencia del Tribunal Supremo continúa diciendo que la toma de conocimiento de un hecho no solo se produce cuando el mismo llega realmente a noticia del interesado, sino también cuando éste impide voluntariamente que tal cosa suceda
    • Lo que ocurre es que en el caso que nos ocupa no observamos una actitud obstruccionista del socio en la recepción de la comunicación, sino más bien atribuimos esa falta de recepción a un error de SAN FERNANDO.
    • En virtud del principio de facilidad probatoria, consagrado en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) SAN FERNANDO debió aportar a las actuaciones los particulares del libro registro en el que consta el domicilio de INGESCO a efectos de notificaciones.
    • A falta de tal aportación, la Sala considera que hubiera sido más razonable hacer uso del domicilio que consta en escritura de constitución de SAN FERNANDO que el que consta en otra escritura otorgada cinco años antes de que se constituyera la sociedad demandada y en la que, por razones obvias, SAN FERNANDO no consta como parte compareciente.
    • La incorrecta remisión de la convocatoria a INGESCO determinó la imposibilidad de su derecho de asistencia a la junta impugnada, consagrado en el artículo 179 LSC, lo que da lugar a la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados por ser contrarios a la Ley conforme al artículo 204 LSC, según su redacción conforme al momento de los hechos. Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2016. Nuestra duda es si efectivamente, INGESCO no asistió a la junta porque no se enteró.

Tweet largo: el larguísimo plazo es nunca


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Y tenía razón (o no).

Salvo armagedón, tratar de resolver los problemas actuales pensando en el larguísimo plazo tiene poco sentido en un mundo muy complejo. Esa es la principal lección que se extrae de la evolución. O del Derecho Antimonopolio.

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Hace un par de décadas, por ejemplo, Clinton auguró el nacimiento de una nueva época a partir de que se descifrara el genoma humano. Han pasado veinte años y se ha avanzado relativamente poco al respecto. En los años ochenta, se anunció que el SIDA se convertiría en una pandemia que derrumbaría el sistema sanitario y colapsaría los hospitales.

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