Cuando le prestas dinero a una sociedad cuya accionista de control o único es un sinvergüenza, como no te fías del sinvergüenza y de lo que vaya a hacer con la sociedad prestataria y el dinero que le has dado a la sociedad prestataria, le pides garantías reales o personales. Y la mínima es que el sinvergüenza avale personalmente a la sociedad prestataria. De esa forma, si, al día siguiente de haberle prestado el dinero a la sociedad, el sinvergüenza lo saca de la sociedad y lo dedica a cualquier otra finalidad que le pete, al menos contarás con la responsabilidad universal del art. 1911 CC.
¡Ay! No sirve de nada porque si el sinvergüenza quiebra ese aval será rescindido. Moraleja: no prestes a un sinvergüenza ni a ninguna sociedad del grupo del sinvergüenza.
La Administración Concursal interpuso demanda incidental contra el concursado Don Evelio (en adelante, Sr. Evelio ) y contra las entidades BANCO POPULAR S.A. y DEMI STONE S.L. en ejercicio de la acción de reintegración prevista en el Art. 71-1 de la Ley Concursal con el fin de obtener la rescisión del aval solidario otorgado por dicho concursado en relación con un préstamo de 900.000 € concedido el 27 de marzo de 2009 por parte de BANCO POPULAR S.A. en favor de DEMI STONE S.L. La acción se fundó de modo principal en la presunción de perjuicio que el Art. 71-2 de la Ley Concursal dispensa a los actos de disposición a título gratuito, y ello por entender la administración concursal demandante que la prestación del aval solidario por parte del concursado en relación con una operación provechosa para DEMI STONE S.L. ocasionó a aquel un quebranto patrimonial no compensado por la obtención de ventaja alguna para su propio patrimonio. Subsidiariamente, para el caso de que el acto no se considerase de carácter gratuito, se invocó el apartado 4 del mismo precepto legal, reservado para los supuestos en los que el carácter perjudicial del acto a rescindir no se encuentre favorecido por presunción alguna.
Ahora bien, lo que sucede en supuestos como el que nos ocupa es que el carácter en principio perjudicial del acto es algo que deriva, "ex re ipsa" , de la descripción del propio acto, pues no parece dudoso que la prestación de un aval solidario en garantía de una deuda ajena origina en el patrimonio del garante un quebranto empíricamente perceptible concretado en la aparición de una partida de pasivo anteriormente inexistente. De lo que se trata, en consecuencia, es de ponderar en qué medida ese sacrificio para el patrimonio del Sr. Evelio haya podido verse compensado por alguna ventaja económica capaz de justificarlo y de eludir la idea de perjuicio.
Siendo DEMI STONE S.L. la entidad a quien aprovechó el préstamo avalado por el Sr. Evelio , no es controvertido el hecho de que la totalidad de su capital social pertenece a la sociedad UNIÓN DE CAPITALES S.A.U., y tampoco es discutido que con anterioridad a la prestación del aval objeto del presente litigio el capital de UNIÓN DE CAPITALES S.A.U. había pasado a pertenecer -también en su integridad- a la mercantil de nacionalidad luxemburguesa LENCOR INVESTMENT S.A. Así las cosas, la tesis de la apelante BANCO POPULAR S.A., tesis que la sentencia apelada no consideró demostrada, es la de que el capital de LENCOR INVESTMENT S.A. pertenece al Sr. Evelio , de manera que, a través de dicha sociedad, sería propietario único del capital de UNIÓN DE CAPITALES S.A.U. y, a través de esta última, lo sería a su vez del capital de DEMI STONE S.L., de tal suerte que el provecho que esta entidad obtuvo de la concesión del préstamo garantizado mediante aval del Sr. Evelio aprovecharía también indirectamente a este.
A mi juicio, el Banco tiene toda la razón. Es obvio que el Sr. Evelio no habría avalado a Demi Stone SL frente al Banco Popular si no estuviera interesado en que el Banco concediera el préstamo a Demi Stone SL y, salvo que se demuestre que Don Evelio avaló a Demi Stone en interés de un tercero, ¿por qué no se ha de presumir que lo hacía en su propio interés? Si Demi Stone no era mas que una sociedad holding (un vehículo más de las decenas creadas por Evelio para ocultar su patrimonio y engañar a todo el mundo sobre su solvencia), que un banco le diera un préstamo sólo podía entenderse como un préstamo a Evelio a través de una de las sociedades controladas por él. Es más, Evelio no necesitaba ser propietario de las acciones o participaciones de Demi Stone para aprovecharse del dinero del préstamo. Le bastaba con controlarla. La sentencia, sin embargo, se mete a distinguir entre el “control” de Demi Stone y la “propiedad” de las participaciones de Demi Stone (rectius, de las acciones de Deoleo que eran propiedad o por las que votaba Demi Stone).
No consideramos que este último tipo de inferencia pueda realizarse en abstracto y sin fisuras si al propio tiempo se desconoce tanto la situación patrimonial de DEMI STONE S.L. en el momento de la concesión del préstamo como el destino dado a la suma prestada, ya que en función de estos y otros parámetros podría perfectamente resultar que ese préstamo no hubiera resultado provechoso para el concreto círculo de acreedores del Sr. Evelio . No obstante, manejaremos a continuación a efectos meramente dialécticos la idea de que DEMI STONE S.L. experimentó a consecuencia de la concesión del préstamo un incremento de valor positivo equivalente a la pérdida sufrida por el Sr. Evelio al incorporar a su pasivo una deuda solidaria anteriormente inexistente.
El no distinguir convenientemente entre dichos conceptos (propiedad y control) lleva a la apelante BANCO POPULAR S.A. a deducir, contra toda lógica, que todas las comunicaciones por las que el Sr. Evelio participó a la CNMV ostentar el control sobre los derechos de voto correspondientes a las acciones de SOS CUÉTARA S.A. pertenecientes a DEMI STONE S.L. son equivalentes a otras tantas manifestaciones virtuales por las que el Sr. Evelio hubiera comunicado a dicha institución ser propietario de esas acciones. Y la diferencia no es baladí: caso de ser propietario siquiera indirecto del capital, la prestación del aval ahora controvertido hubiera generado -siempre según la tesis de la apelante- ventajas en el patrimonio del Sr. Evelio en correspondencia con el mayor valor que la prestataria habría experimentado a consecuencia de la concesión del préstamo garantizado mediante aquel; sin embargo, si lo único ostentado por el Sr. Evelio fuera el control de derechos de voto en virtud de relaciones jurídicas diferentes del dominio, la eventual revalorización de DEMI STONE S.L. consecutiva a la concesión del préstamo no reportaría provecho alguno al patrimonio de dicho concursado ni, por ende, a los acreedores integrados en la masa pasiva de su concurso.
Se ve que la Audiencia no “compra” la idea de los beneficios particulares o privados del control de una sociedad.
Y para esos acreedores (o, si se prefiere, para la Administración Concursal que actúa en su provecho) la virtual comunicación por la que el Sr. Evelio hubiera participado a la CNMV ser propietario indirecto del capital de DEMI STONE S.L. no solo no sería algo provechoso: sería manifiestamente perjudicial para dicha parte demandante (la Administración concursal) y, por lo tanto, debería de encontrar respaldo probatorio fuera de las propias manifestaciones que el codemandado Sr. Evelio haya podido efectuar. En otras palabras: aun admitiendo -como ahora lo hacemos a efectos puramente polémicos- que el Sr. Evelio hubiera manifestado extraprocesalmente que era propietario del capital de DEMI STONE S.L., aun quedaría en pie la obligada carga de demostrar la realidad de dicho alegato, sin que esa mera e hipotética declaración pudiera identificarse con la prueba del dato en cuestión cuando su contenido sería objetivamente opuesto a los planteamientos y pretensiones de la parte contraria. O mejor: en vista de las posiciones respectivas de las partes que aquí contienden, las declaraciones (a la CNMV) que el demandado Sr. Evelio pueda realizar no constituyen prueba de su propia veracidad si, cual sucede, esas declaraciones son perjudiciales para la parte contraria (de igual modo que el interrogatorio judicial solamente hace prueba en lo que resulte perjudicial para autor pero no en lo que le resulte provechoso y sea perjudicial para su proponente, de acuerdo con el Art. 316 L.E.C .).
No parece muy razonable. Son declaraciones hechas por Evelio cuando no estaba en concurso y, de ser falsas, significaría que Evelio habría cometido un delito. Estas dos circunstancias hablan a favor de su veracidad. Por otro lado ¿por qué Demi Stone aceptó el préstamo y que le avalara frente al banco don Evelio? ¿por qué el Banco llamó a Evelio y le dijo que si no avalaba a Demi Stone no le daba el préstamo? ¿Por qué Demi Stone “presentó” a Evelio al banco cuando solicitó el préstamo?
La verdadera ratio decidendi de la sentencia empieza a aparecer
la extrema dificultad que entraña acreditar que el Sr. Evelio es quien detenta el capital de la luxemburguesa LENCOR INVESTMENT S.A.,
Es vox populi que Lencor Investment es de Evelio. ¿Cómo se explicaría que sea la matriz de Unión de Capitales si no? El problema del ponente es otro. Que
este mismo tribunal ya abordó, en su sentencia de 14 de junio de 2013 , una acción de reintegración de las mismas características ejercitada en el propio concurso del Sr. Evelio y en relación también con un aval solidario que dicho señor prestó en favor de otra entidad financiera,
Y allí dijo la Audiencia algo realmente “imaginativo”
Parece claro que el Sr. Evelio albergaría algún tipo de interés en el éxito de la operación, lo que le llevó a admitir la prestación de garantías personales por su parte, pero dado que no consta en autos que el mismo sea socio de las entidades implicadas, sino sólo administrador de UNIÓN DE CAPITALES y representante de LENCOR INVESTMENT, es difícil que podamos concretar cuál sería ese interés propio del Sr. Evelio , distinto al inherente a su condición de gestor social, que le movió a obrar como lo hizo. No ha sido demostrado en este proceso que, como se alega por la recurrente, UNIÓN DE CAPITALES SA y LENCOR INVESTMENT sean precisamente sociedades patrimoniales del Sr. Evelio , siendo lo cierto que tampoco consta que hayan sido tratadas como tales en sede del concurso de dicha persona física. Por otro lado, también hemos decir que, incluso si se hubiese dado tal vinculación como socio, hubiéramos debido poder constatar la existencia de un concreto impacto positivo merced a la citada operación para el patrimonio del Sr. Evelio , ya que no debe olvidarse que este tiene su propio círculo de acreedores que ostentan un lógico interés en la preservación del patrimonio de su deudor para que pueda responder ante ellos sin derivaciones que pudieran beneficiar a tercero. Podríamos admitir, como hipótesis de trabajo, que no resultaba descartable que al Sr. Evelio pudieran haberle movido intereses económicos propios, pero tampoco podríamos rechazar, sin más, la existencia de otras posibilidades, como que, en función de un mal cálculo de riesgos y en una situación económica general particularmente delicada, simplemente se hubiese plegado, en tanto que gestor social que empeña su prestigio o su vocación personal como dirigente empresarial en el éxito de un proyecto, a las ambiciosas exigencias de una entidad financiera a la hora de reclamar exhaustivas garantías para acceder a vincularse en operaciones financieras con la entidad dirigida por aquél....
Y tan poco segura está la Audiencia de estar haciendo lo correcto que
"Pues bien, consideramos que, en efecto, el presente litigio hacía referencia a una situación que presenta, desde el punto de vista fáctico, algunos aspectos que resultan un tanto difusos, como lo han sido: 1º) la imposibilidad de constatar en este marco procesal el sustrato de la entidad extranjera LENCOR INVESTMENT, cuyas vinculaciones están en Luxemburgo, que reconoce que ostenta una titularidad fiduciaria del 100% de las acciones de UNIÓN DE CAPITALES SA; y 2º) que el objeto social de esta última descrito en el Registro Mercantil podría hacerla apta para funcionar como una entidad de índole patrimonial y por lo tanto para la mera tenencia de acciones en favor de un tercero.
Tales circunstancias proyectan sobre este caso algunas sombras que pueden suscitar ciertas dudas en un observador imparcial con respecto al trasfondo de la operación, el cual pudiera haber tenido alguna influencia en la valoración del significado la misma. Que ellas no permitan a este tribunal sentar conclusiones como las propuestas en el recurso, porque entrañarían el salto en el vacío al que nos hemos referido, no significa que debamos ignorar su existencia a la hora de aquilatar determinados efectos procesales. Es por ello que entendemos que estaría justificada la apreciación de la exención al principio del vencimiento objetivo en lo que respecta a las costas generadas por el proceso. Por lo tanto, este motivo de recurso debe ser acogido, lo que conlleva que debamos revocar en parte la resolución apelada, en lo referente al pronunciamiento en materia de costas, para decidir que no procedía efectuar expresa imposición de las derivadas de la primera instancia".
Igual, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de enero de 2017.El recurso de apelación ha de ser, pues, objeto de estimación parcial al merecer favorable acogida la pretensión de la apelante de ser exonerada del pago de las costas originadas en la instancia anterior.
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