jueves, 12 de abril de 2018

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Jimmy Scott. Nothing compares to you


El treaty shopping y las cláusulas de limitación de beneficios en los convenios para evitar la doble imposición: incidencia del proyecto BEPS de la OCDE y del modelo de convenio de Estados Unidos.

  Por Félix Alberto Vega Borrego Uno de los beneficios más importantes de los convenios para evitar la doble imposición (CDI) es reducir la tributación que soportan los contribuyentes en los países donde no son residentes pero obtienen rentas (Estado de la...
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martes, 10 de abril de 2018

Propiedad en el common law y en el Derecho continental

undecimo mandamiento de la ley de dios thefromthetree


foto: @thefromthetree


Lo que sigue es una traducción libre de algunos párrafos del trabajo que se cita al final. Entender el sistema inglés – y norteamericano – de derechos reales es complicado. Lo más interesante (para los que aplican el Derecho) es la referencia, al final, al caso del rascacielos en Canary Wharf frente a cuya construcción se presentó una demanda por parte de los propietarios de fincas vecinas. La resolución del caso implicaba la aplicación de sectores distintos del Derecho en Inglaterra y en Alemania. Esto ocurre a menudo y responde a la distinta comprensión del “problema”. En cierto sentido, ocurre algo parecido, por ejemplo, en la aproximación a problemas tan distintos como la regulación del aborto, la adopción por parejas homosexuales o la más amplia o menos amplia utilización del Derecho Penal para regular las conductas sociales.


La diferencia más notable entre los sistemas de common law y de Derecho continental en el campo de la propiedad se encuentra en la propiedad inmueble (terrenos).

La diferencia se debe principalmente a cómo se concibe la posición del que ostenta algún derecho sobre el terreno.

En el Derecho continental, un individuo prueba que es dueño de un terreno, normalmente, por referencia a algún registro público donde se inscriben los derechos reales sobre inmuebles. Si el propietario arrienda el terreno, el arrendatario tiene un derecho a ocupar el terreno pero, en principio, sus derechos son puramente obligatorios, sin eficacia real o erga omnes.

En los sistemas de common law, la dogmática del derecho de propiedad sobre inmuebles deriva históricamente de la época del feudalismo. En el common law, una persona adquiere un derecho – un título (estate) – a poseer un terreno. No adquiere la propiedad. Estos derechos, por tanto, consisten en el derecho a poseer de forma exclusiva un terreno por un período de tiempo. La forma más simple de estate y la más amplia en cuanto a los derechos que atribuye al titular es la fee simple que da derecho al titular a poseer en exclusiva la tierra durante toda su vida y más allá – es un derecho heredable – salvo que muriese intestado y sin herederos. Esto significa, en la práctica, que se trata de un derecho de duración ilimitada. Otros tipos de derechos (estates) son el derecho vitalicio (the life estate) y el devengo (the entail) que han desaparecido prácticamente en los Derechos modernos.

Al final de la Edad Media surgió un nuevo tipo de título que, basado en el arrendamiento perdura hasta hoy (y tiene características de un derecho real, esto es, eficacia erga omnes): el arrendamiento real (the leasehold estate). El origen de este derecho real se encuentra en que los juristas empezaron a aceptar que el arrendatario pudiera defender su título cuando un tercero usurpaba la tierra arrendada, de forma que a los arrendatarios cuyo derecho a poseer y explotar las tierras provenía de un contrato con el propietario se les atribuyó una acción para recuperar dichas tierras que podía ejercitarse frente a cualquier tercero, una acción típicamente reservada a los propietarios, esto es, a los terratenientes en la Edad Media (acción reivindicatoria). De modo que los juristas del common law concluyeron que un arrendatario de este tipo también tiene un derecho de propiedad.

La prueba del título, en el common law, sea este del dominium o de cualquier estate incluyendo el leasehold se logra por referencia a las transmisiones o cesiones del terreno en cuestión. Todos los documentos correspondientes a esas transacciones se describen colectivamente como "títulos de propiedad" (“title deeds”) que, en la actualidad, han sido sustituidos normalmente por un registro público. Pero el registro recopila títulos de propiedad. No es un registro de fincas o inmuebles, sino de derechos sobre inmuebles. Dogmáticamente, se dice que en el common law no hay un concepto de propiedad. La que sigue es una típica formulación de un libro de texto sobre Derecho de Cosas inglés:

<<Todos los títulos sobre un terreno se basan en última instancia en la posesión en el sentido de que el título del demandante prevalece frente a todos los que no puedan demostrar mejor derecho a poseer (seisin). La posesión  es la base del derecho y puede decirse sin excesiva exageración que en lo que respecta a la tierra no existe en Inglaterra un derecho de propiedad, sino solo un derecho a poseer>>

Esta comprensión de los Derechos reales sobre inmuebles contrasta fuertemente con el Derecho Romano clásico. Las acciones romanas afirmaban que la cosa vindicada (reivindicada) era algo a lo que el demandante tenía un título absoluto. De esta formulación procesal se construyó un concepto singular de "dominium" que se mantuvo por los juristas incluso después de que dejó de corresponderse con el Derecho aplicable…

He argumentado que las concepciones de propiedad son esencialmente amalgamas no definidas ex ante de poderes o derechos a usar, controlar y transmitir. La ley no dice: porque X posee algo, tiene derecho a hacer las siguientes cosas A, B,… Z en relación con el objeto 0. Más bien lo que ocurre es que cuando hay una disputa respecto de un uso en particular del bien, el Derecho establece que dado que X es el propietario, tiene derecho a actuar de esa manera a menos que haya alguna razón en contra de que lo haga. La situación jurídica en cada caso concreto en relación con un bien concreto es la que resulta del concepto de propiedad que sea aplicable y de las reglas particulares que limitan ese derecho de propiedad. El common law utiliza como punto de partida una concepción no-técnica de la propiedad y unos derechos sobre las cosas que se definen en la disputa sobre ellos. Esto era también lo que ocurría en el Derecho romano clásico a pesar de la obsesión por el “dominium”. Los juristas romanos definieron el usufructo y las distintas clases de servidumbres sobre predios pero no tenían que determinar lo que el que tenía el dominium sobre un terreno agrícola o sobre una vaca podía o no podía hacer porque todo el mundo lo sabía. Los sistemas modernos de Derecho continental tienen definiciones de la propiedad tan abstractas que el contenido real y concreto tiene que determinarse recurriendo a criterios extrajurídicos, a criterios sociales sobre su significado.

En el ámbito de los títulos y de las inmisiones o de la usurpación o de las relaciones de vecindad, las diferencias entre el common law y el civil law son importantes. Pero en lo que se refiere al contenido del derecho, esas diferencias desaparecen. Por tanto, es perfectamente posible que se cite una sentencia de un tribunal de un país de civil law en una de un país de common law cuando la cuestión a dilucidar se refiere a las facultades que ostenta, en relación con la tierra, el titular de un derecho real sobre ella.

Un ejemplo reciente es la sentencia de la Cámara de los Lores sobre si la construcción de un rascacielos en la zona de Canary Wharf de Londres que provocaba interferencias en la recepción de la señal de televisión a los vecinos de la zona constituía una inmisión que éstos no tenían por qué soportar. No había un precedente inglés pero sí una sentencia del BGH alemán según la cual, los vecinos no tenían derecho a impedir al propietario usar su propiedad como tuviera por conveniente porque la construcción tuviera tal efecto. Bastaba con que el propietario construyera dentro de los límites de su terreno… Lord Goff afirmó que

<<la solución alemana parece basarse en que la idea de que el remedio aplicable tiene que fundarse en los derechos de propiedad de ambas partes (en las relaciones de vecindad) que, como son contiguos, tienen que conciliarse entre sí. Sin embargo, en Derecho inglés, el caso se trata como un caso de responsabilidad extracontractual (law of torts) aunque las consideraciones de política jurídica que subyacen a las normas en uno y otro caso parecen ser semejantes>>


James W. Harris, The Elusiveness of Property, 2010

lunes, 9 de abril de 2018

La propiedad colectiva genera, intrínsecamente, entidades

Christine de Pizan’s City of Ladies

Christine de Pizan’s City of Ladies

Every system of law that has attained a certain degree of maturity seems compelled by the ever-increasing complexity of human affairs to create persons who are not men, or rather (for this may be a truer statement) to recognize that such persons have come and are coming into existence, and to regulate their rights and duties. . . . The core of the matter seems to be that for more or less numerous purposes some organized group of men is treated as a unit which has rights and duties other than the rights and duties of all or any of its members. What is true of this whole need not be true of the sum of its parts, and what is true of the sum of the parts need not be true of the whole

Maitland

The expression universitas more often denotes a collectivity of things, rights, and obligations in Roman law, than people

Magnus Ryan

"Universitas" is usually translated as corporation, but "fund" is a possibly superior reading

Getzler



Getzler señala cómo la aproximación filosófica y jurídico-política a la propiedad se ha centrado en los efectos, ventajas y configuración de la propiedad individual y que sólo recientemente – a partir del famoso estudio sobre la tragedia de los comunes – se ha puesto el acento en cómo la propiedad colectiva permite a los individuos alcanzar los objetivos que justifican el reconocimiento del derecho de propiedad individual y, además, potenciar la satisfacción de las necesidades humanas mejorando la cooperación a través de la propiedad en común de patrimonios afectos a una finalidad colectiva y libremente determinada por los miembros de un grupo. Estas formas de propiedad colectiva “se festejan como instituciones intermedias entre el Estado y el Mercado que demuestran que la propiedad privada puede tener una cara social”.

Getzler parte de la idea de fondo (fund en inglés que sabemos que viene del latín fundus y que hace referencia a un conjunto de bienes, no solo al terreno, que permiten la explotación del terreno para fines agrícolas y ganaderos) y lo hace porque, probablemente, está pensando en lo que entre nosotros se denominaría una comunidad en mano común o copropiedad sobre un conjunto de bienes, créditos y deudas, en definitiva, sobre un patrimonio unidos entre sí – los bienes – por el fin común que llevó a los propietarios a unirlos (constituyeron una sociedad para jugar al golf) o por el fin que resulta de que los individuos que forman el grupo hayan devenido copropietarios (los coherederos a la muerte del causante común). Getzler encuentra el origen de la propiedad colectiva en el Derecho Romano en los textos justinianeos relativos a la distinción entre confusio y commixtio

La respuesta romana sobre las formas de copropiedad era similar a la respuesta dada por los juristas para la societas y el matrimonio. El funcionamiento interno de una relación en vigor se rige por el buen o el mal juicio de las partes. Quien se casa mal o elige equivocadamente a su socio comercial o un copropietario cuyos copropietarios abandonan la propiedad, solo puede culparse a sí mismo. La decisión jurídica de no regular sino de dejar las relaciones íntimas a las sanciones extralegales fue en sí misma una elección de técnica regulatoria. Por lo tanto, el Derecho romano no consideró apropiado crear reglas elaboradas para la restricción y el control de las relaciones en vigor; no tenía una doctrina sobre la atribución del gobierno de la relación a la mayoría o medidas para evitar la opresión de la minoría o reglas sobre los deberes fiduciarios de las partes de una relación que no había sido terminada. Las partes sabían que estaban operando a la sombra del Derecho y sus reglas sobre cómo se constituye una relación y qué consecuencias se siguen de su terminación. Y esas reglas reflejaban cómo podrían regular su comportamiento mientras la relación se mantuviera en pie

Ahora bien, cuando el titular de un patrimonio es un individuo, la separación entre patrimonio y su titular deviene menos obvia. Para el Derecho Patrimonial, un individuo no es más que un patrimonio (por eso se suele definir la personalidad jurídica como “sujeto de imputación de derechos y obligaciones). El patrimonio sirve, entonces, a los fines del individuo, por defecto, al “libre desarrollo de su personalidad”. Si el titular decide asignar ese patrimonio a un fin determinado (servir para cubrir sus necesidades cuando sea viejo y no obtenga ingresos del trabajo) el Derecho no interviene todavía salvo que el individuo pretenda poner a salvo esos bienes de sus acreedores lo que el Derecho proporciona o no en función de que tal “asset partitioning” sirva a algún fin merecedor de tutela jurídica. Por ejemplo, exigiéndole que la administración de esos bienes se encargue a un tercero.

sábado, 7 de abril de 2018

¿Debe darse acción contra el ingrato?

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Ilya Repin, detalle de Ivan el terrible y su hijo, detalle


Pregúntase si este tan aborrecible vicio de la ingratitud se ha de quedar sin castigo, y si la ley que se lee en las escuelas, por la cual se da acción contra los ingratos, y todos la tienen por justa, se debe practicar también en las ciudades. Dirásme que por qué no, pues vemos que unas ciudades zahieren á otras lo que por ellas hicieron, pidiendo á los sucesores lo que dieron á sus antecesores. Nuestros pasados, que fueron grandes varones, cobraban de sus enemigos las cosas, pero no los beneficios; que esos los daban con grande ánimo, y los perdían con el mismo. Sólo entre los Macedones, y no en otra alguna nación, se usó poner demanda contra los ingratos; y esto es grande argumento de que no se debe dar acción contra este vicio, porque en todos los demás delitos estamos de común acuerdo todas las demás naciones; y aunque en diversas provincias es diverso el castigo del homicidio, de los hechizos, del parricidio y del violar la religión, en todas es alguna la pena; mas este frecuentísimo crimen, aunque en todas partes se abomina, en ninguna se castiga. No le absolvemos, pero por ser difícil el aprecio y estimación de cosa tan incierta, le condenamos sólo á pena de aborrecimiento, dejándolo entre aquellas cosas cuyo castigo remitimos á los Dioses

viernes, 6 de abril de 2018

Imputación a la compañía de los actos de sus administradores y responsabilidad de los administradores frente a la compañía una vez que deviene insolvente

sabotaje al montaje

Sabotaje al montaje


(A company) ‘…  has a brain and nerve centre which controls what it does. It also has hands which hold the tools and act in accordance with directions from the centre’

Lord Denning


¿Cuándo debe considerarse que la conducta de un individuo es imputable a una persona jurídica (una sociedad anónima o limitada)? Hay pocas preguntas más “clásicas” que ésta y la respuesta está más o menos clara.

Dado que el poder de representación lo ostentan los administradores, en términos de vinculación del patrimonio separado que es la persona jurídica, éste quedará vinculado con el tercero cuando el que haya actuado por cuenta del mismo fuera un administrador (representación orgánica) o tuviera un poder de los administradores. Además, se aplican las doctrinas generales sobre el poder aparente, sobre la ratificación etc.

En términos de responsabilidad del patrimonio social por lo hecho (y por las omisiones) de sus administradores y empleados, se aplican igualmente las normas generales. En relación con los terceros que tuvieran relaciones contractuales con la sociedad, el incumplimiento o los daños causados por los administradores o los empleados serán imputables a la sociedad y en relación con las víctimas de un daño extracontractual, responderá el causante del daño – esto es, personalmente el empleado o el administrador – y, además, normalmente, responderá la sociedad ex 1903 CC.

En fin, en cuanto a la formación de la voluntad de la “persona jurídica”, habrá que estar a las reglas legales o estatutarias al respecto y ésta será, normalmente, la que resulte de los acuerdos de la junta o del consejo de administración o la del administrador único. De nuevo, se aplican las doctrinas generales del Derecho de Obligaciones y, por ejemplo, será considerada la “voluntad de la sociedad” la reflejada en un documento aprobado unánimente por todos los socios con independencia de que se hubieran cumplido o no los requisitos formales para que la junta de socios forme su voluntad.

Rendición de cuentas y relaciones fiduciarias

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Palacio Real, Madrid                 

  The beneficiary thus polices the fiduciary through constant measurement of the manner in which poder is exercised – not just the limits or outer scope of that power, as in classical corporate ultra vires.

El núcleo del trabajo que resumimos y comentamos a continuación es histórico. Pretende Getzler que las relaciones fiduciarias se configuraron como son jurídicamente en el common law a partir del feudalismo y para articular las relaciones entre el señor y el vasallo cuando el primero confiaba tierras al segundo y el segundo prometía lealtad al señor. Las relaciones fiduciarias, explica, se basan en la idea de que el fiduciario – el administrador social, el tutor, el comisionista, el mandatario – tiene que comportarse de forma honesta y capaz y gestionar desinteresadamente y de buena fe el interés del beneficiario, del dominus, de los socios, del comitente o mandante. Y cuando no lo hace, hay que colocar a éste último como si el fiduciario se hubiera comportado de forma honesta y capaz. O sea, que el origen de la relación fiduciaria y de los deberes de lealtad es de Derecho Público, digamos, se formula – Locke – sobre la base de la relación entre los servidores públicos y los ciudadanos, lo que era revolucionario si se tiene en cuenta la venta de cargos públicos y el arrendamiento de los impuestos por parte de los reyes en el antiguo régimen. Desempeñar un cargo – officium – se convierte en el modelo de conducta desinteresada. De ahí (el comportamiento debido del que ocupa un officium se remonta a Cicerón) pasa, en la Edad Moderna, a la Administración de Justicia y al manejo de los fondos de herencias y testamentarías confiados a los jueces o al cobro de mordidas por parte de éstos de las partes de un pleito.

Un fiduciario tiene que actuar como si se pudiera confiar en él. Y los remedios por defraudar esa confianza consisten en colocar al beneficiario como si hubiera hecho bien en confiar en el fiduciario: “si se defrauda la confianza, hay que responder restaurándola, no poniéndole un precio, salvo que queramos que el mercado del fraude se llene de vendedores”

El riesgo de las tendencias recientes en el ámbito de la gestión de las inversiones y ahorros ajenos es que los fiduciarios estén convirtiéndose en co-beneficiarios de los rendimientos de los fondos que gestionan y, por tanto, obteniendo enormes beneficios, al tiempo que “desplazan los riesgos de que las cosas salgan mal y de la mala gestión sobre los beneficiarios-clientes”.

miércoles, 4 de abril de 2018

Deberes de los administradores en situaciones próximas a la insolvencia

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Letra “P” del Jaimecedario de @thefromthetree


Un buen trabajo


Estoy leyendo el libro de Eva Recamán (Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, 2016) que tiene interés, está trabajado y no se limita a describir y reproducir lo que han dicho otros sobre el tema. Hay algunas cuestiones muy divertidas junto a otras que son auténticos ladrillos. Por ejemplo, nos explica en bastantes páginas el deber de diligencia de los administradores. Lo hace bien, mejor que la media, pero es ¡tan aburrido y tan poco interesante! (lo propio sobre la competencia – de administradores o de la junta - para solicitar el concurso que la autora “agota”). Nos explica lo del interés social, pero sin aportar nada específico a la discusión. Recamán que es modesta pero inteligente aclara que para lo que ella quiere discutir, tampoco son relevantes las discrepancias en la doctrina al respecto, pero las reproduce no vaya a ser que le digan que no ha citado a todos los que debiera. Lo que echo en falta es un mayor esfuerzo para separar el grano de la paja y una ponderación adecuada de las cuestiones que carecen de interés y las que son importantes porque forman parte de los cimientos de un moderno Derecho de Sociedades o son relevantes para la cuestión que estudia la autora.

En este sentido, las cuestiones discutidas en torno a


la idea del interés social


pueden ser absurdas y triviales o fundamentales y constructivas. Por ejemplo, carece de interés discutir como hizo alguno hace algunos años si la empresa tiene un derecho a sobrevivir resistente a la voluntad de la mayoría de los socios de disolverla y liquidarla. Es poco interesante seguir discutiendo acerca de a quién deben diligencia y lealtad los administradores sociales. Pero tiene un enorme interés (específicamente para los juristas) examinar la transcendencia de la referencia a la actuación de los administradores “obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” del art. 227.1 LSC o en el 226 LSC cuando recoge la business judgment rule y dice que los administradores, para estar protegidos por la regla, han de actuar “sin interés personal” en el asunto. O cuando el 204 LSC se refiere al “interés social” para determinar si los acuerdos sociales son impugnables. Seguir discutiendo acerca de las tesis institucionalista y contractualista del interés social sin descender al análisis de los deberes de lealtad de socios y administradores tiene poco sentido (salvo que uno hable de cosas mucho más generales como las que ocuparon a Smith, Friedman, Arrow y tantos otros economistas acerca de la función social de las empresas).

martes, 27 de marzo de 2018

El consejero dominical como mandatario natural y la diferencia entre orden y consejo

shibam3 yemen @wrathofgnon

Shibam, Yemen foto de @wrathofgnon


La idea surgió de una intuición asociada a lo que naturalmente – es decir, socialmente o empíricamente – se percibe como mandato, pero en el momento inicial era sólo eso, una intuición o imagen en la que, sin embargo, veía una pista para resolver el enigma del consejero dominical… Era poco más que un recurso literario… en espera de encontrar pedigrí en la experiencia intelectual del derecho. No ha sido difícil encontrarlo… rebuscando entre aquellas… instituciones que, precisamente por apelar a su carácter natural, podían exhibir rasgos de familia que permitiesen emparentar nuestra figura con otras de más… abolengo y, de paso, refinar su significado… Del… árbol genealógico interesa destacar dos… ramas


Una de ellas… está en la propia tradición de nuestro derecho privado


(que)… emplea… el calificativo <<natural>> para evocar o representar relaciones jurídicamente degradadas respecto de un determinado canon…: la obligación natural respecto de la obligación tout court; la filiación natural respecto de la que antaño se llamaba filiación legítima, etc. La conexión está justificada porque el mandato natural anuncia también una relación atenuada o degradada respecto del modelo natural. Pero del mismo modo que la obligación natural es obligación y el hijo natural era en su momento igualmente hijo a ciertos efectos jurídicos, el mandato natural también es mandato – define una suerte de relación gestoria o de representación de intereses –, sólo que privado de alguno de sus atributos más significativos y, en particular, del relativo a la sumisión jurídica del consejero al dominus. Esta privación es el tributo que ha de pagarse para hacerlo compatible con el mandato colectivo (el que reciben los administradores de los socios a través del acuerdo de nombramiento adoptado en junta por mayoría y tras un procedimiento formal) pero… no lo despoja de su genuina condición de mandato y, por tanto, no impide aplicarle ciertas consecuencias derivadas de esta naturaleza, por ejemplo, la extensión al consejero dominical de los conflictos del dominus como conflidtos por cuenta ajena.


La otra… (es la distinción entre)… orden y consejo

La idea de orden – instrucción imperativa – refleja el nervio del mandato ordinario mientras que la de consejo, indicación o exhortación – instrucción indicativa – expresa… lo que está debajo… del mandato natural y racionaliza… el doble postulado de interacción y autonomía que lo caracteriza… Norberto Bobbio… concluye (Comandi e consigli, in Riv. trim. dir. e proc. civ. 15 [1961] 369 ss)… que los signos distintivos de la orden (instrucción imperativa en el mandato ordinario) respecto del consejo (instrucción indicativa en el mandato natural) son los cinco siguientes: (i) quien dicta la orden es titular de un poder jurídico (o, en última instancia, coactivo), y así sucede ciertamente con el mandante una vez concertado el contrato: puede impartir instrucciones vinculantes (art. 1718 CC); (ii) el destinatario de la orden está obligado a realizar lo que le es ordenado, y a sí sucede con el mandatario, que ha de arreglarse a las instrucciones del dominus en la ejecución del mandato (art. 1719 CC); (iii) la razón que justifica la obediencia de la orden reside exclusivamente en la voluntad de quien la emite (obediencia absoluta), no en la razonabilidad de su contenido, y así sucede también en el mandato, en el cual el dominus negotii no tiene que justificar sus instrucciones, simplemente darlas (según confirma la excepción del art. 1715 CC); (iv) las eventuales consecuencias dañosas del cumplimiento de la orden recaen sobre quien la profiere, no sobre quien la ejecuta, y así sucede igualmente en el mandato ordinario, que deja indemne al mandatario de cualquier coste, gasto o responsabilidad en que pudiera haber incurrido en el desempeño de su cargo (arts. 1725, 1727 y 1729 CC); y (v) la sanción por incumplimiento de la orden consiste en una consecuencia negativa establecida por quien la dicta o en su interés, y así sucede también en el mandato, en el que el mandante puede exigir responsabilidad al mandatario por incumplimiento de sus instrucciones (arts. 1718 y 1726 CC).

Por contraposición simétrica (i) el que aconseja, indica o exhorta no está dotado de poder coactivo, sólo posee una vis directiva, y en esa misma posición se encuentra el dominus en nuestro mandato natural; (ii) el destinatario del consejo es libre de seguir o no seguir las indicaciones recibidas, y en esa posición se encuentra también… el consejero dominical, de ahí su independencia; (iii) la razón de la obediencia está en la razonabilidad sustantiva de lo que es aconsejado o indicado (obediencia condicionada), lo que nuevamente constatamos… en nuestro mandato natural; (iv) las eventuales consecuencias dañosas ocasionadas por el cumplimiento del consejo o indicación recaen sobre el aconsejado, y así sucede o debe suceder también… (con)… el consejero dominical (que)… actúa a su propio riesgo y bajo su responsabilidad personal; y (v) la sanción por incumplimiento del consejo o indicación consiste en una consecuencia incierta e independiente de la voluntad de quien lo imparte, lo cual constatamos también en nuestro caso, en el que la sanción no es jurídica, sino a lo más, fáctica.

… de todos estos rasgos diferenciales, el decisivo… es el último: el carácter institucional o natural de la sanción. La sanción natural implica irrelevancia o ausencia del poder jurídico o coactivo; la ausencia de poder coactivo implica inexistencia de obligación; la inexistencia de obligación implica el carácter condicionado de la obediencia a la aceptación del contenido del consejo o indicación por parte del destinatario; y el carácter condicionado o contingente de la obediencia –que depende de la voluntad del agente- determina que la responsabilidad sea solo suya.. este esquema permite racionalizar con inusitada exactitud las relaciones que median entre el dominus y el consejero dominical…

… ¿y qué importa la falta de juridicidad o coactividad del mandato?… (el consejo proferido por el dominus seguirá siendo)… fácticamente vinculante… gracias a otros mecanismos de enforcement cuya eficacia no puede ser suspendida por el Derecho…

(Pero razonar así supone olvidar que)… la falta de obligatoriedad de las instrucciones individuales determina que el administrador actúe a su propio riesgo,, puesto que el derecho no reconoce como coartada o causa de exculpación el haberlas seguido… ni garantiza el funcionamiento coactivo de la obligación de indemnidad (art. 1729 CC). Al situar la posibilidad de que al administrador le sea exigida responsabilidad (por obedecer) por encima del cero absoluto y teniendo en cuenta que la aversión al riesgo aumenta exponencialmente a medida que se incrementa la desproporción entre el daño esperado y el patrimonio individual, la regla de la independencia y la sanción de la nulidad que le es connatural crearán incentivos no desdeñables para ser más cuidadoso o escrupuloso, para ser al menos un poco independiente… un indicio de que este efecto no es despreciable lo advertimos… observando la reacción de incomodidad e incluso de exasperación que experimentan los clientes cuando son advertidos por sus abogados de la ineficacia jurídica de las instrucciones y pactos de voto relativos a la administración de la sociedad… las reglas del derecho proporcionan recursos cognitivos… en que pueden apoyarse las partes en sus procesos de interacción y negociación… la nulidad o ineficacia de la contratación del voto de los administradores derivada del art. 22 d) LSC contribuye a crear cultura corporativa y a reforzar los resortes de los agentes para resistir presiones indebidas… al lado de la función preventiva (incentivos), el derecho cumple también una función expresiva que no debe echarse en saco roto… (es)… el efecto Beckett.


Cándido Paz-Ares, Identidad y diferencia del Consejero Dominical, en Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco, II, 2017, pp 88-93


La sorprendente fortaleza del débil Estado español

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Foto: @paseante44


"Ahora ya sabe el Gobierno... porque se lo han enseñado los de Barcelona... que la escopeta es de caña y el dueño del vozarrón de la venta, un enano" 

Joaquín Costa

Carlos Sánchez en El Confidencial sobre la fortaleza del Estado español

Que el nacionalismo español ha sido históricamente débil es una obviedad. Que España no es un Estado nacional de la fortaleza del francés (ningún otro en Europa es comparable a igualdad de tamaño y población al francés), también es una obviedad. Que el siglo XIX español fue un desastre e impidió que se construyera un Estado comparable a los que se estaban formando en Europa en esa época, también es una obviedad. Ni siquiera logramos establecer un sistema educativo nacional. Y de ese siglo XIX surge el siglo XX español, con una guerra civil, dos dictaduras, una república y, por fin, una monarquía parlamentaria y democrática. Y un Estado mucho más débil que el francés o el alemán o el británico si medimos la fortaleza
… en las democracias avanzadas el concepto de fortaleza (un Estado fuerte) tiene que ver con su capacidad de integración, sobre todo en sociedades complejas y multiculturales, pero también con su autoridad y su eficacia a la hora de lograr la cohesión social y política. Por supuesto, sin olvidar su poder coercitivo, inherente a cualquier Estado.

No. Un Estado fuerte es un Estado que no se desmorona. Y, al respecto, todo depende del plazo. Históricamente, – salvo China, quizá – no hay ningún Estado que no se haya desmoronado. Incluso el Reino Unido corre el riesgo de desmoronarse y volver a ser Inglaterra. En Francia lo evitarán como lo han hecho siempre, convirtiendo, manu militari, a sus campesinos periféricos en citoyens.

La fortaleza de un Estado no se mide, efectivamente, “… porque mete a independentistas en la cárcel o porque desbarata aberrantes procesos soberanistas”. Pero tampoco porque, como pretende Carlos Sánchez sepa integrar a todos sus territorios. Esto es un concepto de “fortaleza” que resulta igualmente chocante. Obviamente, un Estado que no necesita usar ninguna clase de coacción para lograr obediencia de todos los que viven en su territorio es más fuerte que uno que tiene que usar la coacción. Pero, una vez que nos ponemos en términos comparativos, podría decirse igualmente que el Estado español es tan fuerte que no ha tenido que prohibir en su Constitución a los partidos separatistas (como han hecho Portugal o Alemania), ni siquiera a los partidos fascistas o comunistas.

Es tan fuerte que, a pesar de haber tenido tres guerras civiles en el siglo XIX y una en el XX y 40 años de dictadura, no ilegalizó partidos políticos y sólo lo hizo un gobierno de derechas cuando ETA había puesto 700 muertos sobre la mesa.

Es tan fuerte que, a pesar de haber sufrido el terrorismo nacionalista más sangriento de Europa Occidental, no aplicó el estado de excepción ni intervino ninguna administración pública regional o local como hizo en repetidas ocasiones el Reino Unido o Italia en su Mezzogiorno infestado por las organizaciones mafiosas.

Es tan fuerte que, a pesar de tener los niveles de paro más elevados de Europa, el Estado no ha tenido que intervenir con el uso sostenido de la fuerza para mantener la paz social en prácticamente ninguna ocasión.

Y, en relación con Cataluña, a lo mejor no es que el Estado sea débil


es que no hay que hacer mucho más que encargar al fiscal que ponga una querella para acabar con las perturbaciones provocadas por un nacionalismo periférico que es mucho más débil de lo que pretende aparentar.

El nacionalismo vasco y catalán son mucho más débiles de lo que aparenta el hecho de que hayan gobernado asfixiantemente en el País Vasco y Cataluña desde los albores de la democracia. Porque ni los vascos ni los catalanes nacionalistas están dispuestos a pagar el precio que habrían de pagar para ver satisfechas sus preferencias de estatalidad. Simplemente, el precio es muy alto y el Estado no necesita hacer nada para que la mayor parte de esos nacionalistas lo comprendan: no les conviene como están descubriendo los británicos que han confiado, demasiado, en la fortaleza de su Estado, en su capacidad de integración de todos los que viven en su territorio. Mantener elevado, muy elevado, ese precio es el signo más importante de la fortaleza del Estado español.

No es que el Estado español sea débil. Nadie es débil ni fuerte sino por relación con el enemigo que enfrenta.

En relación con los separatismos vasco y catalán, el Estado español tiene la fortaleza del imperio romano cuando acabó con los judíos a comienzos de la era cristiana. Los separatistas vascos ya han entendido que cada intento de desmembrar España se salda con un refuerzo del Estado. Y el intento de los separatistas catalanes se saldará con un refuerzo más importante del Estado que el que provocó el separatismo vasco porque Cataluña es casi cuatro veces el País Vasco. Y los aprendices de brujo en Navarra, Valencia y Baleares tienen los días contados. La reacción del gobierno al separatismo catalán ha sido la propia de quien se sabe mucho más fuerte y sabe que el contrincante no tiene media bofetada.

En el mismo artículo, el articulista dedica varios párrafos a criticar la calificación del golpe de Estado intentado por los separatistas catalanes como “rebelión”. Cuando López Garrido incluyó el término “violentamente” en el tipo de la rebelión en el Código Penal ¿estaba el Estado haciendo un gesto de fortaleza o un gesto de debilidad?

La lectura de la discusión parlamentaria indica que López Garrido quería tranquilizar al del PNV y que, en su opinión, la exigencia de violencia estaba ya en el texto legal previo del art. 451 cuando se refería a “los que se alzaren públicamente”:
dijo literalmente López Garrido para tranquilizar a Olabarría. Por tanto, Llarena, en fase de instrucción, hace bien en considerar que la reforma de 1995 no tiene, necesariamente, que considerarse que exija una interpretación distinta del precepto a la que se venía haciendo antes de la reforma. Pero, repito, estamos en fase de instrucción. Y dado que el delito de malversación y el de sedición parecen contar con suficientes pruebas, no hay riesgo de que los cabecillas del separatismo catalán pasen más tiempo en prisión del que merecen.

Por lo demás, el artículo 472 define la rebelión pero el capítulo correspondiente del código penal tiene 13 artículos más. A lo mejor, el significado de “violentamente” del artículo 472 se entiende mejor en ese contexto. Y, sobre todo, el juez Llarena no dicta sentencia. Instruye. Y en la instrucción se han de explorar las calificaciones e incluir las más graves posibles no vaya a ser que, efectivamente, lo que hemos vivido en Cataluña haya sido un intento frustrado de alzamiento “público y violento” y no nos hayamos dado cuenta. Las defensas de los líderes separatistas tendrán todas las posibilidades de convencer a la sala del Supremo, al Tribunal Constitucional y eventualmente al TEDH de que lo suyo no fue una rebelión.

Que Sánchez critique el vocabulario del juez Llarena en sus autos se explica porque el articulista no capta, a mi juicio, la función de los distintos tipos de discurso. En un auto por el que se procesa a los cabecillas de una rebelión, a los miles de ciudadanos que apoyan a los rebeldes no se les puede calificar sino de “masa” o “adeptos” como se califica de forofos o hooligans a los aficionados al fútbol cuando se producen encontronazos violentos.

En fin, los que no somos científicos naturales caemos con mucha frecuencia en la falacia de invertir la dirección de las relaciones de causalidad.
Un país que carece de las instituciones adecuadas para canalizar el debate territorial no es, desde luego, un Estado fuerte. Es, por el contrario, un Estado con capacidad de hacer cumplir las leyes (y desde luego hay que cumplirlas con la firmeza que sea necesaria), pero nunca será un Estado sólido.
¿Hay algún país en el mundo que dedique un entramado institucional más complejo que España a “canalizar el debate territorial”? ¿Cuántos siglos llevamos debatiendo e institucionalizando el “debate territorial”? Si las instituciones son o no adecuadas debe poder decidirse de alguna forma. Por ejemplo, es obvio que Yugoslavia no tenía “las instituciones adecuadas para canalizar el debate territorial” o la Unión Soviética o Checoslovaquia o el Imperio austrohúngaro o Bélgica. A toro pasado, todos somos Manolete. Pero, sin conocer el resultado final, yo diría que España dispone de las “instituciones adecuadas” puesto que logró mantener las colonias americanas hasta 1820 a pesar de haber pasado a ser una potencia de segundo orden en Europa, por lo menos desde finales del siglo XVII y ha logrado mantener la unidad peninsular durante más de 300 años. Como ocurre muchas veces con los fenómenos sociales, lo inexplicable es que un Estado tan débil como el español haya logrado mantener la unidad peninsular durante tanto tiempo. Tratar de medir la fortaleza de un Estado por cuán bien “integra” a los grupos estamentales y territoriales que viven en su seno es emplear una mala unidad de medida. No se pueden hacer afirmaciones refutables empíricamente con semejante metro.

viernes, 23 de marzo de 2018

Conclusiones del Abogado General sobre la práctica bancaria de alargar la duración de un préstamo hipotecario: no es una práctica comercial desleal

kertesz

Kertesz


el artículo 11 de la Directiva 2005/29 no se opone a una legislación nacional… que no prevé que los tribunales examinen en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de oficio o a instancia de parte, la existencia de prácticas comerciales desleales


Son las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 21 de marzo de 2018. Parece que, agotados los jueces españoles de “tirar” de la Directiva de cláusulas abusivas, ahora le ha tocado el turno a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales..

Los hechos merecen ser reproducidos porque reflejan bien la vorágine prestamista que envolvió a las cajas de ahorro. Obsérvese que el contrato de préstamo se celebró cuando la burbuja estaba a punto de estallar (2006). ¿Qué directivos tenían la caja correspondiente?

En 2006, el Sr. Juan Carlos Marí Merino, la Sra. María de la Concepción Marí Merino y el Sr. Juan Pérez Gavilán (en lo sucesivo, «deudores») celebraron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en los siguientes términos: capital de 166 000 euros, plazo de devolución de 25 años y tasación de la finca hipotecada en 195 900 euros.

En enero de 2009, se amplió el capital del préstamo y el plazo de devolución pasó a ser de 34 años y 4 meses.

En octubre de 2013, ascendiendo el capital pendiente a 102 750 euros, se modificaron en una segunda ocasión los términos del contrato de préstamo a solicitud de los deudores tras acumular estos 375 días de impago de las cuotas del préstamo. Para facilitar el pago del capital, se pactó ampliar a 40 años el plazo de devolución del capital pendiente de 102 750 euros. Asimismo, se autorizó la venta extrajudicial de la finca. Se hizo constar igualmente que el inmueble era la vivienda habitual de los deudores. La novación del contrato de préstamo llevó aparejada una nueva tasación de la finca hipotecada, cuyo valor, en un mercado en declive, se estimó en 57 689,90 euros…

Los deudores solicitaron una ampliación del plazo de devolución del préstamo y el banco aceptó esta ampliación a condición de que se hiciera una nueva tasación del bien hipotecado

O sea, que la casa pasó a valer en 2013 menos de la tercera parte del valor atribuido por la tasadora en 2006. Extraordinario.

Como consecuencia del impago por los deudores de otras nueve cuotas , el banco inició el procedimiento de ejecución hipotecaria en marzo de 2015 presentando demanda ante el órgano jurisdiccional remitente en la que solicitaba que los demandados fueran requeridos de pago y, en caso de que no abonaran su deuda, se subastara el bien hipotecado, y que con el producto de la subasta se satisficiera la cantidad adeudada, más intereses y costas. A efectos de la subasta, el tipo indicado por el banco fue de 57 684,90 euros.

Los deudores formularon posteriormente oposición a la ejecución alegando que el contrato que servía de título a esa ejecución contenía cláusulas abusivas. Los deudores consideraban que eran abusivas tanto la cláusula de la ampliación del plazo de devolución como la nueva tasación del bien hipotecado. A juicio de los deudores, la ampliación del plazo operó como un mero cebo para inducirles a aceptar una tasación sensiblemente a la baja del bien hipotecado que redundó en su perjuicio. Ello empeoró en gran medida su situación y, en consecuencia, el consentimiento que prestaron a la novación del préstamo se basó en un error esencial sobre el significado de las condiciones de la contratación.

Como segundo motivo de oposición, los deudores adujeron que se daban las condiciones que permiten a los prestatarios librarse de la deuda por dación en pago de la vivienda, permaneciendo en ella como arrendatarios, en aplicación del Código de Buenas Prácticas Bancarias, habida cuenta de la situación económica en que se encontraban. Asimismo, solicitaron el sobreseimiento de la ejecución.

El juez se dirige al Tribunal de Justicia preguntando (¡ay qué jueces más bondadosos tenemos!)

si la novación del préstamo llevada a cabo por el banco en octubre de 2013 constituye una práctica comercial desleal y si es aplicable la Directiva 2005/29.


El Abogado General dice que la cuestión se concretan en interpretar el art. 11 de la Directiva 2005/29, cuando impone a los Estados la obligación de establecer medios adecuados y eficaces para luchar contra las prácticas comerciales desleales incluyendo imponer forzosamente el cumplimiento de los códigos de conducta.

Comienza con una observación de interés sobre la contradicción de la legislación europea sobre protección de los consumidores:

Toda la legislación de la Unión se caracteriza por la tensión existente entre los estímulos proporcionados a los consumidores, por un lado, y a los empresarios, por otro, para que realicen operaciones transfronterizas. Mientras que un elevado nivel de protección alienta a los consumidores, demasiada «burocracia» más bien disuade a las empresas. Esta dicotomía ha tenido como resultado un marco legal fragmentado consistente en diferentes instrumentos jurídicos que ofrecen diferentes formas y niveles de protección de los consumidores.

Lo que explica que la Directiva sobre prácticas comerciales desleales sea de máximos. Es un equilibrio entre proteger a los consumidores y no desincentivar a los empresarios a “salir” fuera de sus mercados nacionales. En todo caso, de la obligación impuesta a los Estados en el artículo 11 no se se deriva ninguna específicamente “impuesta a los Estados

en cuanto al tipo de procedimiento… en el que deban examinarse las prácticas comerciales desleales.

La Directiva 2005/29 se limita a imponer sanciones a los comerciantes y no garantiza a los consumidores una vía de recurso contractual. A diferencia del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos, que dispone expresamente como consecuencia legal la anulación de la cláusula en cuestión o, en su caso, de todo el contrato, la Directiva 2005/29 no contiene una disposición de este tipo.

la Directiva 2005/29 afirma expresamente que… no tendrá efectos sobre el Derecho contractual, y en particular sobre las normas relativas a la validez, la formación o el efecto de los contratos. Como señaló el Gobierno español, la apreciación de la existencia de una práctica comercial desleal no puede, pues, generar efectos jurídicos directos en la relación contractual que une a un comerciante con un consumidor.


El procedimiento de ejecución hipotecaria

El órgano jurisdiccional remitente afirma implícitamente en su petición de decisión prejudicial que debería aplicarse el mismo razonamiento (que se aplica en el caso de que el título ejecutivo contenga cláusulas abusivas) por lo que se refiere a las prácticas comerciales desleales, ya que el proceso declarativo no surte efectos suspensivos. Si la ejecución del bien llega a término antes de que se dicte sentencia en el proceso declarativo, podría resultar imposible hacer efectiva la resolución dictada contra el comerciante, lo cual supondría un perjuicio injusto para el consumidor.

No, porque la Directiva de prácticas comerciales desleales no establece consecuencias sobre los contratos en los cuales se hayan podido desarrollar tales prácticas. Lo único que exige la Directiva – dice el Abogado General – es que se sancione al empresario (más bien, diríamos, que haya mecanismos en el Derecho nacional que aseguren la protección de los consumidores que las sufren, es decir, que se prevean las prácticas comerciales desleales como supuestos que generan responsabilidad extracontractual. En la medida en que el Derecho de la Competencia Desleal no protege derechos subjetivos, no sería lógico trasladar las reglas que regulan las relaciones contractuales entre empresarios y consumidores a las relaciones extracontractuales que resultan de las interacciones en el mercado. Así pues, que un juez declare que una práctica comercial es desleal no afecta a la validez de las cláusulas de un contrato como el de préstamo hipotecario, lo que solo puede discutirse si se alega por el consumidor que alguna de las cláusulas no es válida.

Incluso en el caso de que se dicte sentencia en el proceso declarativo tras la ejecución del crédito, ello no supondría un perjuicio injusto para el consumidor... En caso de que el juez que conoce del proceso declarativo aprecie que, efectivamente, ha habido una práctica comercial desleal, podrá concederse una indemnización tras la ejecución de la hipoteca. El resultado para los deudores será el mismo incluso aunque se suspenda el procedimiento ejecutivo hasta la resolución del proceso declarativo.

Luego, se lanza al escabroso pantano de las relaciones entre prácticas desleales y pactos contractuales. Recuérdese que en la Ley de Competencia Desleal – ¡tras ser reformada para incorporar la Directiva! – se incluyó un horrendo artículo 2º.3 que dice que

La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.

Dice el Abogado General que el carácter desleal de una práctica puede ser relevante en la interpretación de la Directiva sobre cláusulas abusivas (por ejemplo, cuando la cláusula de que se trate ha sido incorporada al contrato gracias a que el empresario ha actuado engañosamente) aunque es poco probable que eso ocurra fuera del caso de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, y confirma nuestra tesis de que el control de éstas es un control del consentimiento (“me parece que la cláusula en cuestión pudo haber sido el resultado de una negociación”) Puede ser que el empresario hubiera logrado que los consumidores aceptaran una tasación a la baja del inmueble o una extensión excesiva de la duración del contrato empleando dolo o prevaliéndose de una práctica comercial desleal (publicidad engañosa). Lo normal es, en estos casos, que la discusión jurídica tenga lugar en el seno de una disputa contractual, no en el ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal aunque las valoraciones recogidas en los distintos tipos de conductas desleales sean útiles para enjuiciar si, en el caso concreto, el consumidor dio su consentimiento a la cláusula referida al objeto principal del contrato. Lo que no tiene ningún sentido es que, en el marco de una ejecución hipotecaria, el juez declare (¿para qué?) que una práctica comercial es desleal


Vías de recurso de las que debe disponer un consumidor en virtud de la Directiva 2005/29 cuando un comerciante no cumple un código de conducta.

El Abogado General se extiende para no dar una respuesta seca y bastante obvia:

la Directiva 2005/29 no se opone a una normativa nacional, como la aplicable en el litigio principal, que no reconoce al consumidor una vía de recurso contractual particular en caso de que un comerciante no respete un código de conducta.

En el caso, se trataba del Código de Conducta bancario aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto (¡manda huevos!) para que se “adhiriesen” si querían las entidades bancarias. En el mismo se preveía la posibilidad de dación en pago.

Conclusiones del Abogado General en relación con la cesión de créditos e intereses de demora

ocre


Dibujo de Ocre @lecheconhiel


Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yárritu


Introducción


El Abogado General se ha pronunciado sobre sendas cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona y por el Tribunal Supremo (asuntos acumulados) que versan, fundamentalmente, sobre dos materias:

(i) cesión de créditos - en fase de ejecución - y retracto: el eventual derecho de retracto de dos consumidores en relación dos créditos – en fase de ejecución - que habían sido cedidos por una entidad de crédito a otra. En otros términos, el eventual derecho de los particulares a recomprar su deuda y, en consecuencia, extinguirla, abonando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los intereses y las costas y los gastos aplicables;

(ii) intereses de demora: el carácter eventualmente abusivo – tanto en préstamos personales como en préstamos hipotecarios - que fijan el tipo del interés de demora aplicable en más de dos puntos porcentuales el interés ordinario y sobre las consecuencias que deben extraerse de la declaración de su carácter abusivo. 


Derecho de retracto y cesión de créditos


El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 de una práctica empresarial de cesión o compra de créditos

por escaso precio sin que exista una cláusula contractual específica en ese sentido, sin que el deudor sea informado previamente de la cesión ni dé su consentimiento a la misma y sin ofrecerle la oportunidad de recomprar su deuda para, de este modo, extinguirla reembolsando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión, más los gastos accesorios aplicables”.

En el caso objeto del procedimiento, se había declarado el vencimiento anticipado de los préstamos por impago y se había iniciado el procedimiento de ejecución (cuestión importante, ya que la literalidad del art. 1535 CC limita la posibilidad del derecho de retracto a los créditos “litigiosos”, entendidos como aquellos que estén en situación de litispendencia: “se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativo al mismo”).

El Abogado General recomienda una respuesta negativa: la Directiva 93/13 sólo se aplica a las “cláusulas contractuales” y no a las simples prácticas empresariales. En el asunto en cuestión:

la cesión de crédito controvertida consiste en la práctica de un profesional y no guarda relación con una cláusula contractual en un contrato celebrado con un consumidor”.

Por otra parte, dice el Abogado General, suponiendo que las dudas del órgano jurisdiccional remitente se refieran en realidad a la compatibilidad con la Directiva 93/13 del derecho material y procesal que regulan la cesión de créditos y, más en concreto, el derecho de retracto del deudor en relación con el crédito litigioso (artículos 1535 CC y los artículos 17 y 540 de la LEC), en la medida en que estas disposiciones no permitirían al deudor hacer valer ese derecho en sede de un procedimiento de ejecución del crédito como en el litigio principal, el Abogado General considera que esta práctica tampoco merece un reproche desde el punto de vista de la Directiva 93/13.

(la) Directiva… no es aplicable a disposiciones legales imperativas como el artículo 1535 del Código Civil y los artículos 17 y 540 de la LEC.

la cesión de crédito controvertida en el presente asunto no modifica en absoluto el contenido y el alcance de las obligaciones del deudor consumidor. Tal cesión, que se produce mediante un contrato entre el profesional cedente y un tercero —contrato del que el consumidor no es parte—, no puede, tal como exige el artículo 3 de la Directiva 93/13, causar en detrimento de ese consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

… tal práctica de cesión de crédito… es una posibilidad bien conocida en el Derecho civil de los Estados miembros (y) no puede asimilarse a las cláusulas contractuales… que tengan.. por objeto o efecto «autorizar al profesional a rescindir el contrato discrecionalmente»… (tampoco)… puede «engendrar merma de las garantías para el consumidor sin el consentimiento de éste».(porque) la cesión de crédito tiene un efecto neutro para el deudor.

El hecho, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente, de que la cesión se haya hecho a favor de un «fondo buitre», que actúa con fines especulativos, por un precio muy inferior, o incluso irrisorio, respecto del importe del crédito inicial carece de incidencia sobre la propia naturaleza de la obligación contractual que recae sobre el consumidor.


Intereses de demora (préstamos personales e hipotecarios)


El juez español manifiesta sus dudas sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo en relación con los intereses de demora, en sus dos vertientes:

(i) declaración de nulidad: una cláusula de interés de demora no negociada de un contrato de préstamo (con o sin garantía real) con un consumidor es abusiva cuando ese tipo de interés excede en más de dos puntos porcentuales el tipo de interés ordinario (remuneratorio) pactado por las partes;

(ii) consecuencias de dicha nulidad: en tal supuesto, se siguen devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.


Criterio jurisprudencial sobre la nulidad de las cláusulas de intereses de demora


El juez español dice que el criterio jurisprudencial fijado por el TS no es compatible con el art. 4 de la Directiva 93/13 ya que, tal y como ha quedado formulado por el TS – es abusiva la cláusula que fije el interés de demora en más de dos puntos porcentuales del interés ordinario -, aplica automáticamente, sin permitir que el juez que conoce del asunto tome en consideración todas las circunstancias del caso concreto.

El Abogado General destaca que lo relevante aquí es si la doctrina jurisprudencial condiciona o determina las decisiones de los jueces de instancia por las que declaren o no abusivas las cláusulas contractuales sometidas a su examen. Esto es, lo importante es que el criterio del TS no prive al juez nacional de la posibilidad de declarar abusiva una cláusula contractual que fije un tipo de intereses de demora que exceda en menos de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios cuando lo exijan las circunstancias concretas del caso.

Y la conclusión a la que llega el Abogado General es que el criterio jurisprudencial del TS no impide al juez nacional apreciar el carácter abusivo de los intereses pactados.

Ciertamente, debo recordar que no existe una regla de oro para apreciar en abstracto el carácter abusivo de una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora. (22) En otros términos, no existen criterios infalibles que permitan concluir, al margen de un examen de las circunstancias de cada caso, que tal cláusula es abusiva.

… debe admitirse que una presunción, incluso iuris et de iure, según la cual es abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora por encima de un determinado umbral, es conforme con el objetivo de la Directiva 93/13, que consiste, recordemos, en evitar que se produzca un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato (véase el artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva) en detrimento del consumidor y, en definitiva, en la protección de los consumidores. El hecho de que un juez nacional esté obligado a declarar abusiva una cláusula contractual que fija el tipo de los intereses de demora en un nivel superior a un umbral determinado no plantea problemas desde el punto de vista de la consecución de esos objetivos, incluso aunque pueda plantearlos desde el punto de vista del equilibrio contractual global contemplado en abstracto

… para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, puede ser oportuno, en particular, tomar en consideración las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si —y, en su caso, en qué medida— el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.


Y propone responder en el siguiente sentido:

que la Directiva 93/13 no se opone a un criterio jurisprudencial nacional que fija como criterio inequívoco que, en los contratos de préstamo celebrados con consumidores, es abusiva una cláusula no negociada que fije un tipo de intereses de demora que suponga un incremento superior a dos puntos porcentuales respecto del tipo de los intereses ordinarios fijado, siempre que: (i) no limite la facultad de apreciación del juez nacional en lo referente a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas que no se ajusten a ese criterio incluidas en un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y un profesional, y (ii) no impida que el juez deje sin aplicar dicha cláusula en caso de que aprecie que es “abusiva” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.”


Consecuencias de la nulidad


Seguidamente el Abogado General entra a analizar el criterio del TS sobre las consecuencias de esa declaración de nulidad: que se sigan devengando los intereses ordinarios (remuneratorios) hasta el pago completo de lo adeudado.

En este punto el Abogado General se remite a lo ya dicho por el TJUE (ver puntos 84 a 88 de las Conclusiones) y pone de manifiesto que la solución adoptada por el TS no se opone a lo establecido a la Directiva 93/13:

si el juez nacional considera abusiva una cláusula que fija el tipo de los intereses de demora, este juez la dejará sin aplicar, y no tendrá la opción de reducir el importe de la penalidad impuesta al consumidor. Por lo que respecta a las demás cláusulas contractuales (incluyendo, en su caso, las relativas al tipo de los intereses ordinarios), éstas se mantendrán y continuarán produciendo naturalmente los efectos que normalmente se espera que produzcan”.

Y propone responder en el siguiente sentido:

la Directiva 93/13 no se oponen a que, en aplicación de la jurisprudencia antes mencionada, a raíz de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo que fija un tipo de los intereses de demora que excede en más de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios pactado, la cláusula que fija el tipo de los intereses ordinarios siga aplicándose hasta el pago íntegro de la deuda.

Lo anterior parece confirmar la “solución atenuada” que ha venido siguiendo el TS, esto es, aplicar en caso de declaración de abusividad de los intereses moratorios los intereses ordinarios.

¿Cómo deberían responder las tecnológicas –empezando por Facebook– a la crisis de reputación que enfrentan?

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Letra “J” del Jaimecedario de @thefromthetree


The Economist dice que tendrían que ser más transparentes, someterse a una auditoría externa y publicarla. Yo creo que tienen que hacer algo ligeramente distinto. Por supuesto que Facebook, como todos, tiene que cumplir las leyes y tiene que disponer de un sistema de cumplimiento normativo que garantice que cosas como lo de que Cambridge Analytica se haga con y utilice políticamente los datos de millones de usuarios de Facebook no vuelva a pasar. Por supuesto que las autoridades tienen que sancionar a Cambridge Analytica, a sus directivos y a sus socios de control y a Facebook con una sanción ejemplar que asuste a cualquier otro “genio” que intente manipular los resultados electorales en cualquier país del mundo (nada que ver con lo que hizo Obama). Por supuesto que hay que exigir el cumplimiento estricto de la normativa de protección de datos y por supuesto que tenemos que regular mejor para dejar de pescar chanquetes y molestar a las pequeñas y medianas empresas con cargas de cumplimiento normativo costosas mientras se escapan, aisladamente, tiburones con enorme capacidad para la depredación y, sobre todo, para influir sobre las decisiones de los poderes públicos.

Pero la solución definitiva pasa por cambiar los incentivos de los directivos de las compañías tecnológicas que basan su negocio en proporcionar servicios gratuitos a los usuarios que financian con publicidad. O sea, Amazon, Google, Facebook, AirBnb, y Twitter y, en menor medida, Apple (Uber y otras plataformas semejantes tienen un problema distinto y es el de la explotación de los que prestan servicios a los consumidores a través de sus plataformas).

En estas compañías, como he explicado en otros lugares, el interés del cliente debe ir por delante del interés del accionista. Lo deseable sería que estas empresas fueran mutuas (como lo deseable es que Uber fuera una cooperativa de conductores). Pero si no lo son, deberían ser gestionadas como si lo fueran. Habría que convertir a los usuarios de Facebook o Twitter en accionistas de manera que la maximización de los beneficios no se haga a costa de otros bienes jurídicos que los usuarios valoran más. Mientras de lo que se trataba era de aprovechar la “huella digital” que dejamos mientras usamos internet para afinar en las campañas de publicidad y en la discriminación de precios, la cuestión se limitaba al cumplimiento de la legislación de protección de datos (no hablo ahora del cumplimiento de las normas fiscales y de todo tipo). Pero el asunto Facebook/Cambridge Analytica es mucho más “feo” porque afecta a la limpieza de las elecciones.

La comisaria de Justicia de la UE ha dicho que esto es peor que el comunismo. Y algo de razón tiene. Yo no tengo ningún problema para que se utilicen mis datos para ganar dinero vendiendo publicidad. Lo peor que me puede pasar es que me bombardeen a anuncios. Pero es escalofriante que, en elecciones cada vez más reñidas, un millonario extremista y medio zumbado pueda cambiar el signo de las elecciones en un país gracias a una intoxicación a gran escala concentrada en unos cientos de miles de votantes en unos pocos días (“The goal was to break society”). Son demasiados casos de resultados electorales inexplicables en los últimos años (en el sentido de que los resultados perjudicaban a los que habían votado esos resultados) como para que no nos preocupemos por los Mercer de este mundo. A los Zuckerberg hay que preguntarles ¿en qué equipo juegan?

Goldman Sachs tenía como lema el de “el interés de nuestros clientes siempre por delante” Eso es lo que deberían hacer todas las tecnológicas. Pongan a los clientes, o sea a los usuarios de sus plataformas, por encima de los intereses de cualquier otro grupo. Por supuesto, de los anunciantes y no se relacionen con activistas políticos. Todo lo demás se les dará por añadidura.


Actualización: How to fix Facebook


Facebook’s customers are not its users. It’s a developer-oriented attention magnet that makes its money from advertisers based on the strength of its users’ data... So when Zuckerberg says, “We have a responsibility to protect your data, and if we can’t then we don’t deserve to serve you,” it’s very strange, because it assumes that Facebook’s primary orientation is toward users.. To “fix” Facebook would require a decision on Facebook’s part about whom the company serves."

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