¿Por qué hay que dejar de usar la expresión "capital humano"? Porque desprecia lo del “sudor de tu frente”

Lorenzo Lotto

Hay dos razones Primero, genera confusión en torno a la diferencia básica entre trabajo y capital al combinarlos en la misma expresión. Parecería ahora que el trabajo, como factor de la producción es sólo una subespecie de capital. En segundo lugar, y esto es más importante, conduce a una percepción, y en ocasiones al argumento utilizado por economistas insuficientemente cuidadosos, de que todos los individuos, ya sean propietarios de capital real o no, son básicamente capitalistas. Son semejantes los que tienen capital humano y los que tienen capital financiero. Con esta confusión, se pierde una cualidad específica del trabajo que no concurre en el capital financiero: que para obtener ingresos explotando el capital humano de uno, es necesario trabajar. Para obtener ingresos o rendimientos del capital financiero, uno no tiene que ponerse a trabajar.

Para comprender tan básico argumento, imagínese que alguien dispone de un capital humano que rinde cincuenta mil dólares anuales y que otro individuo tiene acciones que producen unos dividendos de, igualmente, cincuenta mil dólares anuales. Es claro que, para obtener los rendimientos del capital humano uno debe trabajar ocho horas al día durante, quizá, 250 días al año y el otro, no. Desde una  consideración ética, las dos cosas son claramente diferentes. Pero también lo son económicamente. Para obtener los cincuenta mil del capital humano, uno tiene que esforzarse, lo que implica desutilidad o pérdida de bienestar. El otro, no. Por tanto, en términos estrictos de bienestar, ambos “capitales” no son iguales porque en Economía, como en la vida real, siempre es preferible holgar que trabajar. Recibir cincuenta mil dólares sin esforzarse es sin duda preferible a obtenerlos como producto del esforzado trabajo diario.

Branko Milanovic, Junk the phrase 'human capital', 2015

El Derecho aplicable y el valor de las empresas

Jaimecedario, Letra Ll, de @thefromthetree

En el blog de Columbia, Fox resume su trabajo sobre una cuestión de gran interés:

¿someterse al Derecho de Sociedades de Delaware aumenta o disminuye el valor de las compañías?

Lo interesante empieza cuando se comprueba que Fox estudia, no el caso general, sino uno particular: el de las sociedades anónimas cotizadas pero que están controladas por un accionista. Es decir, no el modelo típico (pero quizá no mayoritario) de sociedad cotizada en la que el capital está disperso entre miles o cientos de miles de accionistas y ninguno tiene una participación de control o incluso meramente significativa. En EE.UU. predomina este último tipo fáctico de sociedad cotizada. En Europa continental, por el contrario, las sociedades cotizadas están a menudo controladas por un accionista o por un grupo de accionistas. Sociedades anónimas cotizadas de capital disperso son, en España, Santander, BBVA, Iberdrola o Abertis mientras que son sociedades controladas por un accionista o un grupo de accionistas Inditex, Endesa, ACS, Ferrovial, OHL, Acciona, Banco Sabadell etc.

Pues bien, el autor concluye que los efectos de someterse al Derecho de Delaware son distintos y opuestos para las primeras y para las segundas. Mientras que las sociedades de capital disperso aumentan de valor al incorporarse (constituirse conforme al derecho de Delaware) o “reincorporarse” en Delaware, las segundas – las sociedades controladas por alguno o algunos accionistas – pierden valor. en concreto, un 4 %.

¿Por qué?

El autor apunta dos posibilidades. La primera es que estar inscrita en Delaware aumenta la probabilidad de litigación contra la sociedad por parte de los accionistas y acreedores y estos pleitos son más numerosos y especialmente costosos en el caso de sociedades controladas. Es plausible que así sea. Mientras que un raider o un tercero puede intentar hacerse con el control por medio de una OPA o mediante una pelea por las delegaciones de voto (proxy fights), si la sociedad está controlada, los minoritarios – y los abogados que “montan” acciones colectivas) sólo tienen el recurso al pleito para protestar frente a las decisiones de dicho accionista mayoritario. Los órganos sociales y el mercado de capitales no protegen a los minoritarios. El Derecho de Delaware es muy “pro-litigación”.

Añade, en este marco de explicaciones, que la influencia sobre el legislador estatal de sociedades es mayor para las sociedades de capital disperso que para las controladas por un accionista, es decir, que éste no podría influir sobre, digamos, el legislador de California o Nevada en la misma medida que los administradores de compañías de capital disperso porque el valor para éstas del cambio legislativo es muy superior al valor que el mismo cambio tiene para una sociedad controlada (el accionista de control ya controla y no necesita tan apremiantemente la ayuda del legislador para asegurar su control como sí lo necesitan los administradores de una sociedad en la que no hay ningún accionista de control y que están expuestos, por tanto, a una OPA hostil que los destituya).

La segunda explicación sería la siguiente. Si un accionista de control sin reputación pretende convencer a los inversores para que se conviertan en accionistas minoritarios de una sociedad controlada por él, puede contraer un compromiso creíble (o mandar una señal) de que no explotará a los accionistas dispersos incorporándose en Delaware cuando sale a bolsa y distribuye entre el público una participación minoritaria en la sociedad. Dado que las “buenas” (las que tienen un accionista de control que no expropia a los minoritarios) no necesitan la “señal de calidad” que les da Delaware, las incorporadas en Delaware pertenecen al grupo de las sociedades controladas con peor calidad, lo que hace que el mercado las valore por debajo de sus comparables incorporadas en otros Estados.

Edward G. Fox Is There a Delaware Effect for Controlled Firms?

Adam Smith y las colonias

Lorenzo Lotto, El Prado

… presentó un registro del que resultaba que los gastos británicos en beneficio de los colonos estadounidenses eran mucho mayores de lo que Gran Bretaña recibía a cambio ("bajo el actual sistema de gestión, por lo tanto, Gran Bretaña no deriva nada más que pérdidas de la soberanía que ostenta sobre sus colonias ") - y esto a pesar de las políticas comerciales discriminatorias…. Y trató de explicar que el empeño británico en no darles la independencia en términos de orgullo patrio: "Ninguna nación voluntariamente ha renunciado al dominio de ninguna provincia, por muy problemático que sea gobernarla, y por muy pequeños que sean los ingresos que le proporciona aún cuando éstos sean inferiores a los costes que le ocasiona” Pero Smith aduce, también, y le da importancia, a los intereses económicos de la élite inglesa que, a diferencia de las clases populares, se benefició de las colonias: " [la concesión de la independencia] siempre es contrario al interés particular de la clase que gobierna [la nación], que se vería privada de muchas rentas y ventajas; de muchas oportunidades de adquirir riqueza y distinción, oportunidades que proporcionan siempre las colonias por muy turbulentas y poco rentables que sean pero, oportunidades que no están al alcance de la gran mayoría de la población”

Branko Milanovic, Adam Smith: is democracy always better for the poor?

El efecto persuasivo de las campañas electorales puerta a puerta

Trinity College

Desde el 1 de febrero de 2012, esto es, 11 semanas antes de la primera vuelta de las elecciones, hasta la segunda vuelta del 6 de mayo de 2012, aproximadamente 80,000 activistas de izquierda llamaron a 5 millones de puertas para alentar a la gente a votar por el candidato de el Parti Socialiste (PS), Hollande…. Las visitas de los encuestadores no afectaron significativamente la participación, pero tuvieron efectos grandes y persistentes sobre el reparto de los votos ... el presente estudio es el primero en mostrar que los efectos en la elección del voto pueden ser persistentes... En general, la campaña puerta a puerta aumentó el porcentaje de votos obtenido por los candidatos de Parti Socialiste en estas elecciones en 0.7 puntos porcentuales ... La persistencia de las elecciones europeas de 2014 fue menor (alrededor del 47 por ciento del efecto original) y en el límite de la significación estadística.

... La primera y, para mí, la interpretación más probable, es que los resultados fueron impulsados ​​por un efecto de persuasión. Una interpretación alternativa es ... que desmovilizaron a un número igual de partidarios de otros partidos ... probablemente los partidarios de ... Le Pen ... Sin embargo, su participación en el voto no se vio afectada, haciendo que la interpretación persuasiva sea más probable que la desmovilización ... los activistas pueden haber persuadido a los votantes ... cambiando sus creencias sobre la calidad del PS y de su candidato ... el aumento de la cuota de voto de Hollande fue el resultado de quitarle votos a los candidatos de derecha más que a otros candidatos de izquierda.

Vincent Pons, Will a Five-Minute Discussion Change Your Mind? A Countrywide Experiment on Voter Choice in France American Economic Review 2018, 108(6): 1322–1363

El Derecho continental (civil law) es mejor para las mujeres que el common law

Klimt, Muerte y Vida

Más de la mitad de las personas que portan el VIH son mujeres y el 80% de todas las mujeres seropositivas del mundo viven en el África subsahariana. Este trabajo demuestra que la tradición jurídica de estos países en la etapa colonial previa determina significativamente las tasas actuales de VIH femenino. En particular, las tasas de VIH entre las mujeres son significativamente más altas en los países del África subsahariana de common law que  en las de derecho continental o civil law.

Este trabajo explica estos hechos sobre la base de las diferencias en los derechos de propiedad de las mujeres en uno y otro sistema jurídico. En el África subsahariana, el common law va asociado con un menor reconocimiento de los derechos reales de las mujeres, lo que lleva a que las mujeres en estos países tengan un menor poder de negociación dentro del hogar y sean menos capaces de exigir prácticas de sexo seguro y, por lo tanto, son más vulnerables al VIH, en comparación con sus homólogas de países de tradición jurídica continental.

Aprovechando que algunos grupos étnicos en el África subsahariana cruzan las fronteras entre países con diferentes tradiciones jurídicas, podemos incluir los efectos fijos de las etnias en un enfoque de discontinuidad de regresión. Esto nos permite controlar un gran conjunto de factores culturales, geográficos y ambientales que podrían estar confundiendo las estimaciones.

Los resultados de este documento son compatibles con la desigualdad de género (la "feminización" del SIDA), lo que explica gran parte de su prevalencia en el África subsahariana.

Me quedé sorprendido leyendo el otro día este trabajo de Maitland publicado en 1879 en la Westminster Review (The Law of Real Property) en el que se escandaliza por el tratamiento discriminatorio de la mujer como heredera en el common law. Sólo quedaban Serbia, Rusia e Inglaterra por reconocer iguales derechos a las mujeres.

Siwan Anderson Legal Origins and Female HIV, American Economic Review 2018, 108(6): 1407–1439

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas en el Almacén de Derecho OMI - Cheerleader (Felix Jaehn Remix)

La sociedad nula (ii): requisitos de aplicación de la doctrina

Jun 7, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Legislación, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real   La naturaleza jurídica de la sociedad nula, aquí Introducción Para que sea aplicable la doctrina de la sociedad nula es necesario que se haya celebrado un contrato de sociedad que adolezca de vicios; el contrato ha de haberse...

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La sociedad nula (i): naturaleza jurídica

Jun 1, 2018 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real El caso del socio que erró sobre la distribución de las ganancias (adaptado de Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, p 137 y 149): A, B y C constituyen una sociedad colectiva que desarrolla una actividad empresarial. Pasados meses, y...

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La regla de gasto en España: “el diablo está en los detalles”

Jun 1, 2018 | Derecho Tributario, Legislación

Por César Martínez Sánchez Tengo que confesar que me ha costado mucho decidir si en el título de esta entrada debía hacer alusión al refrán anglosajón “the devil is in the detail”, o bien optaba por el dicho, cuyo origen desconozco pero que aparentemente me resulta...

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Retribución de administradores: los buenos consejos de un notario

@thefromthetree

Se los extracto en “bullet points”.

• la STS no impone ningún cambio en las sociedades cotizadas.
• tampoco es necesario que se tome ningún acuerdo especial en las sociedades que no tengan Consejo de Administración.
• Cuando la sociedad tenga en la actualidad un Consejo de Administración, tampoco se planteará ningún problema si los Consejeros Ejecutivos no cobran cantidades por esas funciones.
  
• En el caso de que los consejeros ejecutivos estén cobrando por esas funciones,
• En el caso de que los estatutos simplemente prevean que el cargo de los administradores es gratuito, sin prever nada más respecto del cobro de los consejeros ejecutivos, entiendo que es necesario modificarlos.
• Si se prevé el carácter gratuito de los administradores en su condición de tales y la retribución de los ejecutivos conforme al artículo 249, sin especificar los conceptos de retribución de estos…la postura más prudente es modificar los estatutos.
• Los conceptos retributivos se pueden establecer los mismos para todos o distinguir entre estos dos grupos de consejeros. La STS señala que el importe máximo anual de retribuciones al que se refiere el art. 217.3 debe comprender el de los consejeros ejecutivos… Sin embargo, la anualización de algunas retribuciones (indemnizaciones, variables, etc…) es muy difícil o imposible.
• Es conveniente que la Junta ratifique las remuneraciones que se hubieran pagado anteriormente a los consejeros sin la cobertura estatutaria y el acuerdo de Junta que ahora exige el TS.

Y propone:

“El cargo de administrador será retribuido. Los conceptos de retribución serán (…), correspondiendo a Junta General y al órgano de administración la concreción de los mismos conforme a lo establecido en la Ley“. Posteriormente la Junta General determinaría el máximo y dentro de ese máximo el Consejo precisaría la distribución (conforme a los arts. 217.3 y 249 LSC)

Discrepamos de lo prudente de esta variante:

“una posibilidad de evitar los efectos de la sentencia es que la Junta opte por que el Consejero Delegado deje de serlo y pase a ser un Director General no Consejero, actuando no por delegación sino con un poder amplio. En este caso queda claro que su remuneración queda al margen de las obligaciones de reserva estatutaria y aprobación por la Junta”

Se corre el riesgo de que el Director General sea considerado un “consejero-delegado de facto”.

Segismundo Alvarez Royo-Villanova, Remuneración de administradores. ¿Qué hay que acordar en Junta tras las STS de 26 de febrero de 2018? en el Blog Hay Derecho?

Cuándo los suministros no solicitados equivalen a competencia desleal: cuando te cobran por ellos

Michael Eastman, La Habana

Son las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 31 de mayo de 2018 en una cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato italiano. Se solicita al TJUE que interprete el art. 5.5 de la Directiva de prácticas comerciales desleales en relación con el punto 29 de su anexo I. Es decir, que determine cuándo el suministro no solicitado es competencia desleal. Es el art. 31.2 de la Ley de Competencia Desleal (“Se considera desleal por agresivo… … 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios”). 

Como se apreciará, la posición del Abogado General se asemeja bastante a la mantenida por el Tribunal Supremo en el caso Telefonica. En dos palabras, para que un comerciante pueda exigir el pago de unos servicios, necesita el consentimiento del consumidor a tales servicios, consentimiento que requiere la previa solicitud de los mismos por parte del consumidor o la aceptación tácita de los mismos – facta concludentia derivada del uso – con la información suficiente y adecuada por parte del consumidor necesaria para poder afirmar que aceptó la oferta del comerciante. En el caso Telefonica, recuérdese, la empresa empezó a cobrar por unos servicios preinstalados que, hasta la fecha, eran gratuitos. Empezar a cobrar por unos servicios ofrecidos gratuitamente hasta ese momento equivale a un suministro no solicitado en el sentido de la Directiva y del art. 31.2 LCD cuando se hace a título oneroso si requiere – para no tener que pagarlos – de una conducta activa por parte del consumidor como veremos inmediatamente que sucede en los casos que el Abogado General considera como prácticas comerciales agresivas.

El asunto iba de una multa que habían puesto al operador italiano de telefonía móvil Wind por no haber

“informado correctamente al consumidor de que los servicios de contestador y de internet estaban preactivados en la SIM, de modo que el consumidor podía utilizarlos directamente sin necesidad de realizar una operación de configuración específica (setting)». Habría habido, por tanto, un «suministro» de dos servicios (contestador e internet) a los que el usuario ulteriormente podría acceder. Suministro que, por lo dicho, no podría calificarse de «informado». La cuestión es si esa sola circunstancia haría de él, además, un «suministro no solicitado».

En relación con el caso, y citando al tribunal italiano, dice el Abogado General que

un consumidor medio normalmente informado difícilmente podría desconocer que, como afirma el tribunal de reenvío, «al marcar el número del contestador o pulsar sobre los iconos o las teclas que activan la navegación por internet» los dos servicios entraban en funcionamiento. Lo que presupone, en buena lógica, que sabía o debía saber, asimismo, que esos servicios se habían instalado en el aparato de telefonía. No pudiendo ignorar esa circunstancia, la utilización de ambos servicios por el usuario podría equivaler a la aceptación implícita de su suministro.

Si esto vale para los servicios – digamos – “opt in”, esto es, aquellos que requieren de una conducta positiva y específicamente dirigida a activarlos, no vale lo mismo para los servicios onerosos “opt out”

Sin embargo, como ha señalado la Comisión, algunas aplicaciones de los teléfonos móviles pueden implicar un consumo automático de tráfico por internet, sin intervención alguna del usuario, incluso a sus espaldas.  Ciertamente, puede evitarse reconfigurando el dispositivo telefónico mediante la denominada acción «opt-out», pero para hacerlo se precisan conocimientos y habilidades que, creo, no se ajustan al perfil del «consumidor medio» al que alude la Directiva 2005/29. Por más que sea al tribunal de reenvío a quien corresponde establecerlo, a la luz de los hechos que finalmente juzgue probados, opino que un consumidor medio no tiene por qué sospechar, de manera razonable, que su dispositivo electrónico puede estar dotado de un servicio sobre cuya existencia no ha sido informado y para cuya desactivación debe llevar a cabo una operación de reconfiguración que seguramente no está a su alcance.

Ahora bien, el requisito de la onerosidad forma parte del concepto de suministros no solicitados de la Directiva:

“Es, además, necesario que el comerciante exija el pago de ese servicio… la exigencia del pago recogida en aquel precepto solo puede ser una exigencia indebida, por cuanto trae causa de un suministro no consentido, lo que sucede cuando ni siquiera ha sido solicitado”.

Corresponde al juez nacional resolver hasta qué extremo la información sobre los precios de los servicios de mensajería y de acceso a internet se brindaba en términos tales que no generara dudas sobre la circunstancia de que aquellos servicios se encontraban preinstalados y de que su disfrute comportaba un gasto, del que el usuario era, o debía ser, consciente, precisamente por la información que se le daba al comprar la tarjeta SIM.

La ultraderecha gobierna en Cataluña y otras cosas que leemos en la prensa

Que Borràs sea Consejera de Cultura de una Comunidad Autónoma es una vergüenza para España y, naturalmente, para Cataluña. Laura Borràs es una racista del calibre de su jefe el señor Torra. Es inaceptable que estas personas puedan formar parte de un gobierno regional en España. Borràs y Torra son un peligro para los derechos de los catalanes. Naturalmente, no estoy diciendo que no sean miembros legales de tal gobierno. Digo que es ilegítimo que lo sean. Es como si pusiéramos a un homeópata a dirigir la sanidad o tuviéramos una ministra de Sanidad que no cree en la medicina científica. O a un negador del holocausto para dirigir el departamento de Cultura. O a un pastelero cuya religión le prohíbe hacer una tarta para una boda gay en el Ministerio de Justicia. Borràs es una “forofa” enloquecida por su identidad, como lo es Torra. Su enloquecimiento tribal les lleva a aceptar que los filonazis catalanes de los años treinta son figuras merecedoras de elogio y recuperación. Unos auténticos apologetas del fascismo siempre que sea el fascismo separatista catalán. Por cierto, Berna González Harbour, ni Pedro Sánchez nos ha puesto ante el espejo ni salimos feos. España es el 5º país del mundo mejor para ser mujer. Que siempre podríamos estar mejor, naturalmente. Y siempre podríamos tener una vicepresidenta más lista y mejor preparada que Carmen Calvo como era, sin duda, Soraya Sáenz de Santamaría a la que nunca pillaron diciendo sandeces como las que hemos oído a lo largo de su larga trayectoria a Carmen Calvo (lo mejor, para mi gusto, aquel "Señoría, usted para mí nunca será Van-Halen Dixi ni Pixi" como respuesta a un "Calvo dixit"). Que pregunten a Chaves qué dijo cuando “la mandó” a Madrid para que sirviera como Ministra en el gobierno de Zapatero. Teresa Ribera sirvió a las órdenes del peor ministro de Energía que ha tenido este país – si igualamos a Sebastián con Montilla – entre 2008 y 2011 (en mi modesta opinión). Fue Zapatero el que creó el déficit eléctrico que ahora estamos pagando vía factura de la luz, al lanzarse a una regulación de las renovables inasumible por los bolsillos de los españoles. Repasen el BOE y vean qué normas se publicaron en materia energética en esos años. Y Margarita Robles, no se nos olvida, era la gran muñidora del reparto de los puestos judiciales en el CGPJ con su colega Almenar. Se vanaglorió públicamente de lo bien que salían paradas sus respectivas asociaciones en el reparto de tales cargos. ¿Eso no es corrupción? Y no, Sandra León, nadie ha puesto en duda la legitimidad del acceso al cargo de Pedro Sánchez. Nadie en el centro o la derecha ha llamado a rodear el congreso como hizo la izquierda en su momento. Que el PP o Ciudadanos se hayan quejado de que no haya un programa de gobierno pactado por todos los que han votado a favor de la investidura de Sánchez no es poner en cuestión la legitimidad del sistema constitucional que permite derribar gobiernos mediante una moción de censura. Es lo que se llama crear un espantapájaros y darle de bofetadas por ser un espantapájaros. Y, por favor, politólogos en general, ahórrennos la clase de primero de Derecho Constitucional sobre lo que diferencia a una república presidencialista de una monarquía o república parlamentaria. Los lectores de periódicos sabemos ya que puedes no haber ganado las elecciones y gobernar. En fin, muy bien lo de Borrell y lo de Calviño. Aunque soy firme partidario del derecho de las mujeres mediocres a ocupar los cargos en la misma proporción que los hombres mediocres (y por eso estoy a favor de las cuotas. Por cierto, no se pierdan esto antiguo de un – ahora – canónigo del postfeminismo sobre Bibiana Aido), que nadie se venga arriba no vaya a ser que acabemos confundiéndonos respecto de la calidad o mediocridad del entorno femenino de Pedro Sánchez. Calviño no tiene nada de mediocre (y Dolores Delgado, tampoco, por cierto, machistas, no se os olvide añadir a su currículum “cercana a Garzón”) y si Cebrián fue director de EL PAIS y presidente de PRISA; si Estefanía fue director de EL PAIS, Gallego Díaz debió haberlo sido hace mucho tiempo. Pero no adjuntemos, gratis, a la calidad técnica la bonhomía o la falta de sectarismo. No van necesariamente unidas como la izquierda recuerda cada vez que gobierna el PP. Los políticos de izquierda, de ambos sexos (ser mujer no te hace buena persona como complemento del doble cromosoma XX), son o pueden ser tan malvados y sectarios como los de derechas. Sólo cambia el destinatario de sus filias y fobias. Pregunten por Zapatero en León o por Sánchez en Ferraz.

¡Qué caros salen los jueces belgas!

Maudie. Cartel cinematográfico

Los belgas incorporan la Directiva de cláusulas abusivas hablando de “empresas” en lugar de “profesionales” y un juez belga se encuentra con un caso en el que un colegio hace firmar a un estudiante un contrato que contiene cláusulas predispuestas alguna de las cuales es abusiva. El juez belga pregunta al TJUE si puede apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas y si la Directiva se aplica a un colegio/universidad. En sus Conclusiones, la Abogado General Sharpston contesta lo obvio. Sí a todo. La Directiva se aplica de oficio por los tribunales y un colegio es un profesional en el sentido de la Directiva. Y la Sentencia, pues eso, sigue a la Abogado General. No sé por qué no se contestó al juez belga con un auto. Este es el fallo:

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, está obligado a examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva.

Dejando a salvo las comprobaciones que el órgano jurisdiccional remitente debe efectuar, el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de unos importes adeudados por esta en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener, en el marco de este contrato, la consideración de «profesional», en el sentido de esta disposición, por lo que dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

Sobre una euroorden croata dirigida a los húngaros para que entregaran a alguien que, indiciariamente, había sobornado a un político croata

Son las Conclusiones del Abogado General Szpunar presentadas el 16 de mayo de 2018

En el caso, los jueces croatas buscan a AY para juzgarlo. AY vive en Hungría y un juez croata se dirige a las autoridades húngaras pidiendo que lo detengan y se lo entreguen por corrupción.

  AY es un ciudadano húngaro, presidente de una sociedad húngara, contra el cual se ha incoado un procedimiento penal ante el tribunal remitente. En el escrito de acusación de la Oficina de Lucha contra la Corrupción y la Delincuencia Organizada; en lo sucesivo, «USKOK», de 31 de marzo de 2014, se afirma que AY accedió a pagar una cantidad de dinero considerable a un alto cargo de Croacia a cambio de la celebración de un acuerdo entre la sociedad húngara y el Gobierno croata.

Hungría no hace ni caso pero abre un procedimiento para ver si la conducta de AY sería delito en Hungría. Y en ese procedimiento, llama a AY como ¡testigo! no como investigado (investigado era el gobernante o funcionario croata que recibió el soborno de AY según el juez croata pero al croata no lo interrogaron los húngaros). Se archiva el procedimiento porque dice el fiscal general húngaro que esos hechos no serían delito en Hungría (¡oh yeah!).

Croacia entra en la UE y un juez croata insiste, por dos veces, emitiendo las euroórdenes correspondientes, que le entreguen a AY para juzgarlo por corrupción. Hungría no tramita las euroórdenes.

Tras su intervención, el miembro croata de Eurojust hizo llegar al tribunal remitente la opinión de la autoridad húngara competente en la que esta indicaba que no se consideraba obligada a dar curso a la orden de detención europea emitida en Croacia el 15 de diciembre de 2015, y que la ley húngara no permitía detener al acusado AY ni tampoco incoar un nuevo procedimiento para la ejecución de esa orden de detención europea. El 4 de abril de 2017, la autoridad judicial húngara competente transmitió una opinión idéntica al tribunal remitente.

¿Y qué propone en sus Conclusiones contestar el Abogado General Maciej Szpunar (un polaco)? Que el TJUE se declare incompetente

por lo que yo sé, el Tribunal de Justicia no ha tenido que resolver hasta ahora ninguna situación como la que aquí se plantea, en la que las autoridades de un Estado miembro que ha emitido una ODE tratan de conocer los derechos y obligaciones de quienes deben ejecutar la ODE.

Diego Porras revocado, la discriminación de los temporales e interinos, consagrada

Tú te lo buscaste, interina, al entrar a trabajar de interina. ¿Quién te manda entrar a trabajar de interina en lugar de hacerlo como fija? Es por tu bien por el que te pagamos menos como indemnización a la terminación del contrato

En alguna ocasión hemos dicho que el TJUE no cambia jamás de opinión. No hace overruling de sus propias sentencias. Cambia y dice Diego donde dijo digo, pero sin reconocerlo. Para eso “arrastra” declaraciones formales contenidas en sentencias antiguas como si hubiera continuidad.

En el caso Diego Porras, el TJUE recibió “palos” de todos lados. Yo, sin embargo, estaba con el TJUE. Formalismo del bueno. Pero, claro, el gremio es muy potente y no han pasado ni dos años, y ya tenemos una sentencia que, por segunda vez en la historia del TJUE en lo que yo sé, ha rectificado su doctrina. Se trata de la Sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, de Gran Sala. La sentencia es muy parca.

Dice el TJUE que, en los contratos temporales, las partes saben el an o el quando terminará el contrato. Si es interino, cuando se incorpore el trabajador fijo o se saque a concurso la plaza. Si es un contrato temporal, cuando llegue el término pactado. Eso es una obviedad. Lo que dice de los contratos de duración indefinida no lo es tanto:

en cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral.

Esto es absurdo. ¿Una caída en las ventas de la empresa es un “cambio radical” en una relación laboral? ¿Es algo imprevisible al contratar a un trabajador que las ventas pueden caer en algún momento en el futuro? ¿O que el empleador puede tener que adaptar su organización a las demandas de sus clientes?

Pero más absurdo es que el TJUE se “trague” que la finalidad de la indemnización por despido por causas objetivas es “

compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

¿Qué expectativas? ¿Que el contrato dure para siempre? ¿Hasta la muerte del trabajador o su jubilación? ¿Cómo puede el TJUE creerse que la indemnización por despido compensa el “carácter imprevisto” de la terminación? Si así fuera, sería una indemnización sustitutiva del preaviso. Bastaría con imponer, como hacen otros Derechos, que el empleador, en un despido por causas objetivas, avise al trabajador con un mes o dos o seis de antelación para que éste pueda “adaptarse” a ese cambio proporcionándole el tiempo suficiente para buscarse otro empleo. Pero una indemnización que se calcula de forma rígida y que no exige preaviso ¿cómo va a servir para compensar la frustración de las expectativas del trabajador?

Añade el TJUE que si el empleador es tan imbécil de despedir por causas objetivas a un trabajador con un contrato temporal, entonces tiene que pagar 20 días por año a la terminación. Y no se pregunta el TJUE, sin embargo, por qué está justificado, en tal caso, el igual trato si, también en este caso, el trabajador temporal no tenía una expectativa de que el contrato durase eternamente como parece imputar el TJUE al trabajador con contrato indefinido.

Concluye el TJUE que, a lo mejor, dada la duración de la interinidad de la Sra. Montero Mateos, ha habido un fraude por parte de la Administración autonómica madrileña y que tendrían que hacerla fija.

Cuando los jueces son más benévolos que las hordas tuiteras: que se metan contigo en un foro no equivale, fácilmente, a una infracción de tu honor

Puente, El Barco de Ávila

Esta entrada deberían leerla esos bondadosos sujetos que circulan por twitter y que cuando alguien borra algún tweet, se apresuran a publicar el pantallazo correspondiente a los tuits borrados. Son auténticos justicieros – porque el asunto no va con ellos – de forma que su conducta sólo tiene una explicación: pretenden causar daño.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018 se refiere a Facebook. Además, sorprende porque es casi de la misma fecha que la que resuelve este otro caso desorbitado.

En un foro de la red social Facebook denominado "Eres de Badajoz si...", de acceso restringido, previa invitación de otro integrante, el 26 de abril de 2016 se inició una conversación entre varios participantes sobre la "fiesta de los palomos" que se celebraba en Badajoz en esos días. La discusión entre diversos participantes fue subiendo de tono, cruzándose descalificaciones recíprocas entre varios participantes por razones relativas a la falta de civismo, orientación sexual, etc.

En la madrugada del 27 de abril, el demandante se dirigió a una de las participantes en el foro, empleando frases como "mejor homófobo que parecerse a ti", "si quieres algo dirígete a mí y deja a mi familia tranquila, que eres demasiado mierda y demasiado guarra para mencionarla".

El demandado escribió entonces el siguiente mensaje dirigido al demandante: «Tu Teodosio por fin he visto una foto tuya y no falla eres el hijo de ... q pensaba no imaginas las ganas que tengo de cruzarme contigo q te voy a poner fino q desde q saliste corriendo de la reunión de la comunidad no te vuelvo a ver el dinerito que nos estafaste te va a salir caro cuanto tenga ese buen día pero si te apetece lo adelantamos cuando quieras valiente maxo me dices donde vives y me acerco por allí o si prefieres vienes aquí sabes donde es la finca los rotros» (sic).

Tras ser recriminado por otro participante en el foro, el demandado volvió a escribir otro mensaje referido al demandante:

«Pues yo no estoy seguro si hay muxos Teodosio abogados en Badajoz pero como sea el que nos representó a 130 personas a las que nos estafo no creo que sus comentarios sean lo peor si no es el pues con los comentarios ya dice muxo de el» (sic). Estos mensajes fueron escritos hacia las 7 de la mañana.

La administradora del foro, que ya había tenido que intervenir con anterioridad para moderar la crispación del debate del foro, los borró hacia las 9 de la mañana.

El autor de los mensajes se retractó en el mismo foro y a las pocas horas de las manifestaciones a que se ha hecho referencia.

- El aludido por los mensajes transcritos presentó un acto de conciliación contra el autor de los mensajes, que se retractó de los mismos en el acto de conciliación, si bien no se avino a realizar las reparaciones solicitadas por el demandante. Este interpuso entonces una demanda de protección del derecho fundamental al honor, que ha sido desestimada tanto en primera como en segunda instancia. Los tribunales de instancia atendieron fundamentalmente al contexto en que se desarrollaron los hechos, a la poca trascendencia de los mismos y a la propia conducta del demandante y del demandado, que se retractó de sus expresiones.

No puede ser, no puede ser. Algo se nos escapa.

Cuando el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y lo hace con una argumentación tan simple como esta, hay gato encerrado. No puede ser que los jueces de instancia no vieran algo tan evidente como lo que afirma el Supremo. Y uno tiene la sospecha de que los jueces de la Audiencia y el juez de primera instancia no pueden haber dejado de “ver” que el accidente ocurrió años antes de que se firmara la póliza del seguro de accidentes.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018.

Por lo demás, el Supremo confunde existencia del riesgo – y el interés en que no se produzca el siniestro – como requisito para la validez del seguro y la fecha de producción del siniestro. El artículo 4 LCS no dice tonterías.

El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro.

Esta segunda posibilidad, que se haya producido el siniestro antes de que se celebre el contrato, no es aplicable a los seguros de accidentes, porque el hecho de que hayas tenido un accidente no impide – más bien te inducirá – que te cubras respecto de la posibilidad de tener otro en el futuro, obviamente, el seguro no cubrirá el accidente previo, pero no por eso el seguro es “nulo”. En el seguro de cosas, tiene toda la lógica. Si yo aseguro mi casa frente a incendios y el incendio se ha producido con anterioridad y mi casa ha quedado destruida, el contrato de seguro carece de objeto, igual que si la casa que pretendo asegurar no existía porque nunca fue construida una casa en ese lugar.

Por tanto, el caso no es tan simple de determinar como pretende el Supremo, como lo demuestran las cláusulas claim-made y como sucede, en general cuando, como en la canción cubana, las penas se amontonan y las desgracias se suceden (lo que, al parecer, empezó siendo un esguince, acabó siendo una invalidez permanente ¿qué causó ésta? ¿el accidente que provocó el esguince?). Dice el Supremo – esta es toda su argumentación –.

En el presente caso, la falta de realce y firma por el asegurado de la cláusula de limitación temporal de la cobertura prevista en el condicionado general de la póliza, art. 6. a), resulta intrascendente para la resolución del caso en atención a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley de Contrato de Seguro , que expresamente contempla la previa inexistencia del siniestro como presupuesto de validez del contrato de seguro. De forma que la previa inexistencia del siniestro, como riesgo objeto de la cobertura, constituye un elemento esencial de la naturaleza aleatoria del contrato de seguro. En el presente caso, como la propia sentencia recurrida declara, la lesión se produce como consecuencia del accidente laboral ocurrido el 4 de julio de 2010 , es decir, con una anterioridad de más de un año con relación a la suscripción de la póliza de seguro, el 19 de julio de 2011. Por lo que el siniestro alegado resulta ajeno al riesgo objeto de la cobertura de la póliza de seguros de accidentes suscrita por las partes.

Explosión de gas: carga de la prueba de la causa de la explosión

Phil Lockwood

Probado que no se hicieron todas las revisiones reglamentarias de la instalación y producida la explosión, corresponde a Gas Natural la carga de probar que, aunque se hubiera revisado la instalación, los daños se habrían producido igualmente. Si no prueba las causas de la explosión, responde. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 ECLI: ES:TS:2018:1825

Se alega que en el presente caso ha de regir la inversión de la carga de la prueba sobre el origen del suceso, que ha de recaer en Gas Natural S.A. -como prestadora del servicio- no sólo por razón del riesgo que se crea sino también en atención a la facilidad probatoria que ha de tener frente a quienes simplemente, sin relación con el suceso, sufren los daños causados por éste.

Se considera así que, al tratarse de un supuesto de inversión de la carga de la prueba nacido fundamentalmente de la propia jurisprudencia, relacionada en estos casos con la previsión del artículo 28 de Ley 26/1984, de 19 de julio , en su redacción vigente en la fecha del suceso, existe una clara conexión entre la infracción procesal que se denuncia y el fondo de la cuestión debatida a que se refiere el recurso de casación.

El motivo se estima por cuanto la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido de que «no ha quedado tampoco demostrado que de haberse realizado la revisión reglamentariamente prevista la explosión no se hubiese producido», contradice el principio de la carga probatoria, trasladándola a quien carece de medios para probar lo contrario además de no tener en cuenta el principio de responsabilidad por riesgo, el cual si bien no es de carácter plenamente objetivo -salvo los casos en que así venga establecido por ley- produce precisamente el efecto de obligar a quien presta el servicio generador del riesgo a acreditar el verdadero origen del siniestro.

Dice la sentencia de esta sala núm. 210/2010, de 5 abril , que «La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva.La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 )».

En este caso las circunstancias profesionales del prestador del servicio le obligaban a asumir activamente la carga de acreditar el verdadero origen del siniestro, lo que la propia sentencia impugnada viene a reconocer que no ha hecho. En consecuencia, la estimación de dicha infracción procesal lleva directamente a la aplicación de la regla 7.ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual -sin necesidad de examinar los restantes motivos de dicho recurso-:

En definitiva, la incertidumbre sobre la causa o causas del siniestro implica que no puede quedar exonerada de responsabilidad la suministradora y su aseguradora, cuando aquélla era quien contaba con los medios y conocimientos adecuados para dar certeza sobre tales causas y no lo ha hecho, según viene a reconocer la propia sentencia recurrida.

Como consecuencia han de estimarse en su integridad las demandas interpuestas por los hoy recurrentes don Valentín y don Aurelio contra Gas Natural y Mapfre, y de Axa Seguros S.A. contra Gas Natural, dado que no se ha discutido la procedencia de las cantidades reclamadas, habiendo acreditado las demandantes su procedencia por los daños y perjuicios sufridos con ocasión del siniestro. Así, Gas Natural y Mapfre, dentro de los límites establecidos en el contrato de seguro, han de indemnizar a don Valentín en la cantidad de 1.000.000 euros en concepto de indemnización por el fallecimiento de su esposa y sus tres hijos y 120.961 euros por gastos debidamente acreditados, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda, sin que proceda la imposición de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de Mapfre, dadas las circunstancias en que se produjo el suceso y las razonables dudas surgidas sobre la responsabilidad de la asegurada, que determinaron su absolución en ambas instancias. Del mismo modo, y sujeta al pago de los mismos intereses, dichas demandadas habrán de indemnizar al perjudicado don Aurelio en la cantidad de 499.883,36 euros por las muy graves lesiones sufridas con ocasión del siniestro. Gas Natural, con aplicación de los mismos intereses, indemnizará a Axa Seguros Generales S.A. en la cantidad de 517.106,06 euros, que dicha demandante acredita como satisfecha a distintos perjudicados como consecuencia del mismo siniestro.