domingo, 2 de junio de 2019

La disciplina de la exportación



“protectionism has always been the rich man’s entry ticket to industrial development”

Se dice que la tecnología es inteligencia situada fuera de nuestro cerebro y dice Studwell que, para un país pobre, la industria es crucial porque le permite “mitigar su principal constricción en las etapas iniciales de su desarrollo: la falta de capital humano productivo. En la industria, un pequeño número de emprendedores y técnicos puede tener un impacto desproporcionado en el desarrollo económico concentrándose en la producción mecanizada que emplea grandes cantidades de trabajadores no cualificados o semicualificados” simplemente añadiendo a éste unas pocas máquinas que pueden ser importadas. Digamos, pues, que al importar las máquinas que permiten la producción mecanizada, añadimos inteligencia a la mano de obra que todavía no la ha desarrollado. La ejecución de las tareas que se desarrollan en una fábrica (piensen en una fábrica de conservas) no requieren formación previa y pueden aprenderse sobre la marcha y un humano puede manejar muchas máquinas a la vez. Los servicios, por el contrario, dependen más del factor humano y han de prestarse, a menudo, individualmente. Son mucho menos escalables. La otra gran ventaja de la industria sobre los servicios para los países pobres es que lo producido puede exportarse con mucha más facilidad. Los productos industriales pertenecen a lo que se llama el “sector comercial” (tradable sector) que forma la inmensa mayor parte del comercio mundial y, por tanto, permite a la población de los países pobres quedarse en su país para tranquilidad de los países ricos. Y se abre otra espiral virtuosa tras la de la agricultura:
La industria permite el comercio, y el comercio es esencial para un rápido desarrollo económico. A través de las exportaciones, los países pobres aprenden habilidades productivas de las economías más avanzadas y adquieren nuevas tecnologías. Los países en desarrollo no comerciales ("autárquicos") como la antigua Unión Soviética, China antes de 1978 y la India antes de 1991 lograron un progreso tecnológico dolorosamente lento.... el mercado mundial de manufacturas es el conducto natural para un rápido proceso de aprendizaje tecnológico.... Los mercados locales son importantes porque las empresas locales entienden instintivamente a sus clientes locales. Pero los mercados internacionales y el comercio internacional obligan a las empresas a adaptarse de forma única, ajustando sus productos para satisfacer las diferentes demandas y aumentando su mercado potencial de agregados en muchas ocasiones.... y allanan el camino a exportaciones de servicios más sofisticadas en el futuro.
Los países del nordeste asiático desarrollaron la política adecuada para apoyar a su industria en sus comienzos disciplinándola a través de la exigencia de que destinaran su producción a la exportación. Los empresarios podían recibir subsidios y protección frente a la competencia extranjera siempre que demostraran que podían vender sus productos sin incurrir en pérdidas en los mercados más exigentes. Los mercados exteriores actúan así como piedra de toque de la relación calidad-precio de sus productos y, por tanto, de la eficiencia de las empresas. Sin esa disciplina, los empresarios nacionales se convierten en chupasangres del resto del país – especialmente de los agricultores – y ocupan su tiempo y esfuerzo en cortejar a los políticos para que les proporcionen las rentas y miren para otro lado cuando se descubre su fracaso internacional. Eso es lo que ocurrió, nos dice Studwell en los países del sudeste asiático. Las exportaciones tienen otra ventaja: un Estado mínimamente capaz puede comprobar la realidad de las mismas a través de sus registros aduaneros. La otra cara de esta política es la expulsión del mercado de las empresas que no lograban exportar, bien mediante su fusión con otras exitosas, bien retirándoles la financiación que, en esos países en ese estadio de desarrollo la proporciona fundamentalmente el Estado a través de la banca pública. En Japón, Corea y Taiwan, “el Estado no se dedicó tanto a seleccionar empresas ganadoras como a arrancar del mercado a las perdedoras en la competencia comercial internacional”. También se olvida que el Estado “no hizo” otra cosa muy importante: no impidió el nacimiento y expansión, vía exportación de otras empresas que no recibían subsidios estatales (pero, supongo, que no eran competidoras de los keiretsu y chabols). Studwell pone el ejemplo de Sony y Honda en Japón o Acer y HTC en Taiwan.

La tercera pata de la estrategia fue el apoyo administrativo. Los Estado se convirtieron en aliados de las empresas en la negociación con empresas extranjeras (transmisión de conocimiento y propiedad industrial e intelectual a cambio de acceso a los mercados nacionales).

O sea, proteccionismo durante la época de maduración de la propia industria (infant industry) del que sólo se han escapado los países muy pequeños que son centros financieros o que tenían un sector primario muy potente y que exportaban productos agrícolas o ganaderos procesados (Singapur, Hong Kong, Dinamarca, Australia, Nueva Zelanda). El proceso de aprendizaje continúa fácilmente hasta que se alcanza “la frontera tecnológica”. Studwell cita a Friedrich List de la escuela histórica alemana que dijo respecto del libre comercio predicado por Inglaterra:
Cualquier nación que mediante aranceles y restricciones a la navegación ha elevado su potencia manufacturera y su marina mercante hasta tal nivel de desarrollo que ninguna otra nación puede mantener competir con ella, no puede hacer nada más sabio que tirar por la borda estas medidas que hicieron posible su grandeza, predicar a otras naciones los beneficios del libre comercio, y declarar en tono penitente que hasta ahora ha vagado por los senderos del error, y que por primera vez ha logrado descubrir la verdad".
La obsesión por la exportación explica el milagro coreano y la falta de control sobre las muy grandes empresas – estatales o cuasiestatales – explican que Japón y Taiwan tuvieran resultados algo peores que los de Corea. Y en común los tres países tenían la ausencia de economistas en sus órganos de dirección, planificación y supervisión industrial. Y todos ellos resistieron las presiones de los economistas enviados por EE.UU tras la 2ª guerra mundial para implantar medidas liberalizadoras en las finanzas y el comercio exterior.

Joe Studwell, How Asia works, 2013

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La madre de todos los fallos del mercado: la propiedad de las tierras


A. Ordóñez, Arquitectura, Calle de Jerez 

If you wish for industrialisation, prepare to develop agriculture

Michael Lipton 

Casi cualquier cosa - quizá todo - que crezca-  puede beneficiarse de una mayor atención humana"

El problema con la agricultura en los estados preindustriales con poblaciones crecientes… es que cuando se deja actuar a las fuerzas del mercado, los rendimientos agrícolas tienden a estancarse o incluso a disminuir. Esto sucede porque la demanda de tierra aumenta más rápido que la oferta, lo que permite a los propietarios percibir rentas crecientes por su arrendamiento. Los terratenientes actúan a la vez como prestamistas de dinero por el que perciben altos tipos de interés. Los aparceros, que se enfrentan a rentas elevadas y se endeudan a tipos muy elevados, tiene una posesión precaria de las tierras que explotan y no realizan las inversiones -por ejemplo, en la mejora del riego o en la compra de fertilizantes- que podrían aumentar el rendimiento de la tierra que cultivan. Los terratenientes sí podrían hacer esas inversiones que aumentan rendimientos, pero ganan dinero más fácilmente demandando rentas más elevadas y prestando dinero a usura que, además, les permite aumentar el volumen de sus tierras en propiedad porque se quedan con ellas cuando los pequeños propietarios endeudados no pueden pagar sus deudas y los prestamistas ejecutan la garantía sobre sus parcelas. Se produce una situación en la que "el mercado" no consigue maximizar la producción. Cuando estalla la Segunda Guerra Mundial, este escenario estaba presente -en diversos grados- en todo el este de Asia, desde Japón hasta China e Indonesia. 
Por tanto, en condiciones de una población en crecimiento, baja seguridad de la posesión por parte de los aparceros y sin restricciones en el cobro de intereses, el mercado de tierras resultante se caracteriza por un incremento en la concentración de la propiedad que impide la mejora de la productividad agrícola porque la usura resulta una fuente de ingresos más fácil para los terratenientes. Este problema ha afectado a la agricultura de los países pobres de todo el mundo. Lo que es diferente en algunos estados de Asia Oriental es que después de la Segunda Guerra Mundial hicieron cambios radicales en la distribución de la tierra y reestructuraron el mercado de tierras agrícolas. Se produjo una modificación en el campo que hizo que las fuerzas del mercado tendieran a maximizara la producción. No ha habido en ninguna otra ocasión una reforma política de magnitud y efectos equivalentes en el mundo... La cuestión de la eficiencia depende de cuál sea el parámetro que se pretenda maximizar. Las grandes explotaciones agrícolas pueden producir el rendimiento máximo del capital invertido en ellas. Pero esa no es la eficiencia agrícola que es la adecuada para un país en vías de desarrollo. En los estadíos tempranos, un país pobre con un exceso de mano de obra obtendrá mejores resultados si maximiza la producción agrícola hasta que el rendimiento de incorporar más mano de obra caiga a cero... se trata de usar toda la mano de obra disponible incluso si la rentabilidad por persona y hora trabajada parece horriblemente baja sobre el papel, simplemente, porque no tienes un mejor uso que dar a esa mano de obra en actividades alternativas a la agricultura. Se trata de aplicar a la agricultura técnicas de jardinería que, como todo el mundo sabe, maximizan la producción pero son muy intensivas en mano de obra... (por el contrario)... la agricultura de plantación antepone los beneficios por hectárea para un pequeño número de terceros inversores a la capacidad de producción por hectárea y a la autosuficiencia alimentaria... las economías de escala que existen en la agricultura en el sureste de Asia se encuentra en el procesado y la distribución, no en el cultivo, lo que significa que las explotaciones familiares son tan viables en el sur como en el nordeste de Asia" 
Al dar a las familias rurales la misma cantidad de tierra para cultivar, los Estados crearon condiciones de competencia casi perfecta, como la de un laboratorio. Este era el tipo de competencia que presumía la existencia de un gran número de competidores, ausencia de barreras de entrada e información gratuita sobre la que tanto fantasean los economistas matemáticos... por una vez en la historia, no había terratenientes nacidos con una cuchara de plata en su boca ni - casi - campesinos sin capital. A todos se les dio la oportunidad de competir... Como ha demostrado Deininger... la desigualdad en la propiedad de la tierra genera crecimiento económico bajo a largo plazo y ese crecimiento económico bajo reduce los ingresos de los pobres pero no de los ricos 

 Lean ahora esta entrada sobre el magnífico libro de Bas Van Bavel. La concentración de la riqueza en manos de unos pocos (los comerciantes que dedican sus excedentes a prestar a los campesinos con tierras y acaban convirtiéndose en grandes terratenientes) genera un aumento de la desiguladad y la reducción del crecimiento económico. 

 Studwell añade que las explotaciones de pequeño tamaño intensivas en mano de obra no maximizan la producción si no existe una política estatal que les permita cooperar y obtener los beneficios de las economías de escala. Estas políticas incluyen desde el acceso al crédito a las infraestructuras (de regadío, maquinaria agrícola cuando es eficiente usarla...). Estas políticas se articulan, muy a menudo, eficientemente a través de cooperativas y otras sociedades mutualistas. 

 La reforma Meiji en Japón consistió en convertir en diputados a los señores feudales que ostentaban el título sobre todo el terreno agrícola - los agricultores eran, en la práctica, siervos de la gleba - y repartir títulos de propiedad sobre explotaciones de pequeño tamaños a ciento nueve millones de agricultores en tres años lo que creó un mercado de tierras. Los impuestos se cobraban en dinero, no como una parte de la producción (que es el sistema de aparcería) y aparecieron mercados para la producción agrícola. De esa forma, los agricultores tenían incentivos para maximizar la producción (porque la mayor producción se la quedaban) y el Estado recaudó mucho más en impuestos (dice Studwell que hasta 4/5 de los ingresos de los agricultores. La producción de arroz se duplicó - aumentó por encima del crecimiento de la población - y la agricultura comenzó a proporcionar al país divisas extranjeras a través de su principal producto de exportación: la seda que se producía gracias a los árboles de morera plantados en los bordes de las tierras agrícolas. a lo que se acompañó de extensión de las mejores técnicas por todo el país. "Antes de esto, ningún país en el mundo había empezado su período de industrialización con una proporción tan apabullante de población rural": el 75 % frente a cifras muy inferiores de Inglaterra u Holanda al inicio de la Revolución Industrial. Veinte años después, Japón derrotaba a China y a Rusia y exportaba sus productos a todo el mundo "Nada de esto habría sucedido sin los alimentos, los impuestos y las divisas proporcionadas por la agricultura". Pero el ciclo de concentración de la propiedad de la tierra, préstamos y desigualdad se reprodujo entre las dos guerras mundiales y, en los años 30 del siglo XX casi la mitad de la tierra cultivable estaba arrendada. En 1946, tras la derrota japonesa en la guerra, tuvo lugar una segunda reforma agraria promovida por Mac Arthur y su asesor para temas agrícolas Wolf Ladejinsky impuesta al gobierno japonés y ejecutada pacíficamente: "el propio hecho de que la reforma fuera impuesta desde fuera fue un factor muy poderoso en que se desarrollara pacíficamente" porque los campesinos podían decir a los terratenientes que no eran ellos - o la amenaza de una revolución - los que estaban expropiando. Era la ley impuesta por los norteamericanos la que les "obligaba" a hacerlo. Para evitar la vuelta a la generalización de la aparcería, se limitó la reventa de tierras y en pocos años el nivel de vida de las poblaciones rurales recuperó los niveles previos a la guerra pero no así los de los de las ciudades. Uno de los rasgos fundamentales de una reforma agraria exitosa - dice Studwell - es la de no dejar que terratenientes y aparceros negocien directamente entre sí su aplicación en cada una de los latifundios. Las transferencias de tierras deben decidirse por comités con la participación de los primeros pero el control de los segundos.

 En Filipinas, donde sucesivas reformas agrarias han fracasado e impedido el crecimiento de la productividad agrícola, Studwell nos narra la historia de Danding. En lo que interesa, éste corrupto político de la era Marcos que es ahora presidente de San Miguel, logró evitar que se aplicara a sus tierras la reforma agraria constituyendo una sociedad anónima en la que dio un 35 % de las acciones a los campesinos lo que, en la práctica significaba un "dividendo mínimo garantizado" equivalente al salario de un trabajador agrícola a cambio de su trabajo más el 35 % de los beneficios de la hacienda. Naturalmente, sin un control de los trabajadores sobre cómo se determinaban los beneficios y pudiendo Danding cargar toda clase de gastos personales a la vez que retiene completamente el control sobre la gestión, la situación es idéntica o peor a la previa a la aplicación de la reforma agraria. Y en el caso de la Hacienda Esperanza, perteneciente a la familia de otro socio de Marcos, Roberto Benedicto, el asesinato de varios campesinos por éste forzó al gobierno a dar títulos de propiedad a los campesinos pero éstos, incapaces de financiar la explotación de sus tierras, se las retornaron a la familia Benedicto por un precio ridículo y volvieron a ser jornaleros sin tierra. El fallo en el caso de Filipinas está en el dominio del Estado por los terratenientes ("17 familias controlan todavía hoy el 78 % de todas las fincas dedicadas a la caña de azúcar en Negros Occidental"). No sólo el volumen de tierras transferidas ha sido muy reducido sino que el Estado ha sido incapaz de apoyar a los nuevos propietarios proporcionándoles el crédito, las infraestructuras y el apoyo a la comercialización de los productos que constituyen la otra parte de cualquier reforma agraria exitosa. La consecuencia es una agricultura ineficiente y que "el viajero reciba constantes pruebas de que, en Extremo Oriente, la pobreza rural mas abyecta se concentra en las zonas de mayor riqueza natural".

 Una vez que un país se industrializa y la mano de obra en el campo deviene escasa, el objetivo debe ser maximizar los ingresos del agricultor, lo que implica reducir la mano de obra necesaria para obtener la producción. Así, en "los Estados Unidos, los agricultores explotan fincas cada vez más grandes (de 50 hectáreas en promedio a finales del siglo XIX a 200 hectáreas en la actualidad) con más y más grandes máquinas, aceptando una menor producción por hectárea a cambio de obtener más ingresos por agricultor". El error - cometido por Japón, Corea y Taiwan - es el de no permitir la concentración parcelaria para hacer fincas más grandes y llenar de subsidios a los agricultores en lugar de obligarlos a especializarse en productos que pudieran exportar. Hasta el punto de que en Japón, en los años 70 del siglo XX, los ingresos de las familias campesinas eran más elevados que los de las familias urbanas en promedio y las subvenciones públicas representan la mitad de los ingresos de los agricultores comparados con el 20 % que representan en Europa.

 El reparto equitativo de la tierra tuvo un efecto virtuoso añadido: incrementar la movilidad social al dar a una gran parte de los ciudadanos una oportunidad de tener éxito económico lo que se tradujo en el ascenso social y político de los hijos de los agricultores en países como Taiwan o Corea del Sur y a la perdurabilidad de las "castas" familiares en países como Filipinas. 

Joe Studwell, How Asia works, 2013

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viernes, 31 de mayo de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Sirens Call de Cat on Trees





Las aplicaciones de pago del estacionamiento regulado en las zonas verdes o azules de las ciudades y la defensa de la libre competencia.

May 20, 2019 | Competencia, Derecho Administrativo, Julia Ortega, Sentencias
  Por Julia Ortega   En los últimos meses no han hecho más que multiplicarse los asuntos conflictivos en relación con el pago por aplicación móvil de los servicios municipales de estacionamiento regulado de vehículos en las zonas verdes y azules de las ciudades....
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miércoles, 29 de mayo de 2019

Resumen de la Jornada del Área de Derecho Mercantil de la UAM del 17 de mayo


Por Mercedes Agreda


La OPA obligatoria. Martin Winner


A nivel europeo, la legislación sobre OPA obligatoria no va a cambiar en un futuro inmediato. La negociación de la Directiva 2004/25 (de mínimos) fue compleja y no se prevé que los Estados Miembros se pongan de acuerdo en una mayor armonización. Puntos más conflictivos de política legislativa: (i) porcentaje a partir del cual se estima que hay control; (ii) definición de actuación concertada; y (iii) supuestos excluidos. Otro punto interesante que comentó el ponente es que el Brexit va a traer una pérdida de experiencia práctica en materia de OPAs (es la jurisdicción con mayor volumen de operaciones).

La exclusión de OPA en caso de fusión. Javier Gutiérrez Gilsanz (JGG)


El ponente subrayó que estamos ante una norma antifraude: es necesario que se trate de una verdadera operación de fusión (con motivo económico y cuyo objetivo no sea la toma de control). Por ello, en la práctica la CNMV vienen exigiendo que se adjunte a la solicitud de exención dos informes: (i) un informe de experto independiente que certifique que la fusión tiene un motivo empresarial y (ii) un dictamen del asesor legal que exponga las razones que demuestren que el objetivo de la operación (por su configuración) no es la toma de control. ¿Es posible aplicar la norma a supuestos distintos de la fusión? La doctrina defiende su aplicación a otras operaciones similares pero la realidad es que la CNMV interpreta el art. 8 g) de manera restrictiva (sólo fusión).

Cooperación entre accionistas y actuación concertada. Javier García de Enterría (JGE)


Se trataron varios temas interesantes. JGE parece estar alineado con la opción de política legislativa de EEUU, donde no hay obligación de lanzar OPA obligatoria cuando adquieres una participación de control (según comentaba, estudios empíricos demuestran que la OPA obligatoria no es efectiva y que el tener accionista de control aumenta el valor de la participación del minoritario). Dicho esto, en una situación como la española-europea, en la que sí se ha regulado la obligación de lanzar OPA obligatoria, cuestionó que en España la obligación se disparase por actuación concertada (además de por adquisición de acciones). Y ello por varios motivos: (i) no todos los Estados Miembros recogen este supuesto (no es un elemento de armonización mínima de la Directiva); (i) la definición de actuación concertada en el RD de OPAs es muy amplia (art. 5.1 b RD de OPA): no hace falta un pacto parasocial, cualquier acuerdo vale si puede probarse que tiene unidad de propósito, lo que podría llevarnos a situaciones absurdas en las que, por ejemplo, se cuestionara si hay que lanzar OPA obligatoria (con la onerosidad que esto supone) si dos accionistas se ponen de acuerdo para cesar a un consejero. En opinión de JGE, la interpretación más lógica de la norma es que sólo la actuación concertada documentada en un pacto parasocial de los referidos en el segundo párrafo del art. 5.1.b) del RD OPA debería dar lugar a la obligación de formular OPA. En el turno de preguntas este tema fue muy discutido. Otros profesores – entre ellos, Recalde y un profesor de la Complutense – discrepaban de JGE. En su opinión, nadie cuestionaría que el caso de una concertación para cesar a un consejero no se dispara la obligación de lanzar una OPA. Lo que es relevante es una actuación concertada con el objetivo de alcanzar el control en la gestión (tema que ha pretendido aclarar ESMA con la White List). Hay que demostrar que existe una concertación para gestionar. En cualquier caso, parece que estamos ante una discusión más doctrinal que real. En la práctica, en España no ha habido OPAs por concertación (todas han sido por adquisición de participación de control). No tiene sentido arriesgarse a tener que lanzar una OPA por concertación. Tiene muchos inconvenientes (el precio lo determinaría la CNMV y el oferente perdería el control sobre el proceso). Por último, un asistente preguntó por el tratamiento de los cambios en los grupos concertados: ¿nace otra vez la obligación de lanzar OPA? Según JGE, depende. Habría que analizarlo caso por caso.

El administrador dominical. Cándido Paz-Ares Rodríguez (CPA)


Ideas fundamentales: Para la ley todos los consejeros son iguales y tienen los mismos deberes. Entre ellos, independencia y deber de secreto. En la mundo real, la relación consejero dominical – dominus plantea ciertas especialidades. Para poder entender esta relación, es importante diferenciar entre el mandato natural y el mandato imperativo (obediencia). La relación que une al dominus y al dominical es de mandato natural: el dominus recomienda (que no instruye). El consejero continua teniendo autonomía de juicio y es quien toma la decisión final. Y debe actuar siempre en el marco del interés social.  El accionista significativo puede impartir instrucciones indicativas al consejero (con cautelas de transparencia) pero es el consejero quien tiene la última palabra (es distinto a cuando la junta instruye al consejero, en estos casos hay que seguir las instrucciones de la junta salvo que sea una instrucción “ilegal”, pero no es el caso de la relación entre el dominus y el dominical: el dominical no tiene por qué seguir las instrucciones del dominus). Lo anterior tiene su reflejo en el régimen de responsabilidad. La responsabilidad final es del consejero (no hay obediencia debida). Dispensa del deber de confidencialidad en la relación dominus-consejero dominical: en términos generales, el dominical puede compartir información con su dominus (sujeto a ciertas cautelas: asegurarse de que la información se mantiene confidencial, que no se desvela información que pueda ser perjudicial para los intereses de la sociedad, secretos comerciales, etc). La comunicación se justifica en un sistema de gobernanza corporativa (la llamada “excepción de utilidad operativa”, que se verifica siempre y cuando la transmisión de información reservada pueda entenderse incluida en el ejercicio normal del cargo). Hay que valorar las circunstancias en que se reconoce como legítima la excepción del deber de confidencialidad. Las preguntas que hay que hacerse son: a quién, qué, cuándo y cómo se trasmite la información. Es una cuestión de matices. Sobre este tema salió una pregunta interesante: ¿cuál es la interpretación en el caso de grupos de sociedades? CPA defiende que la doctrina expuesta sobre la relación dominical – dominus (mandato natural) debe extenderse en el caso de grupos. El consejero tiene que atender al interés de la sociedad y no al interés del grupo.

Modelo de Consejo y responsabilidad de administradores. Jesús Quijano González (JQ)


JQ puso encima de la mesa la necesidad de revisar el régimen de responsabilidad de administradores en cotizadas. Actualmente tenemos un principio de colegialidad completa y solidaridad en la responsabilidad. En su opinión, en el ámbito de la cotizada es importante diferenciar los distintos roles que juegan los consejeros, lo que debería reflejarse en su grado de responsabilidad: (i) la tipología de consejero, responsabilidad; (ii) las funciones propias de determinados consejeros – presidente, consejero coordinador –, que debería dar lugar a una responsabilidad personalizada; y (iv) los miembros de las comisiones, cuyos informes influyen en la decisión final.. En definitiva: es curioso – según JQ – que, después de la reforma de 2014, la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas al consejero estén en el texto para la modulación del deber de diligencia y la retribución pero no para la responsabilidad. JQ aboga por que se cambien las reglas y haya imputación y atribución de responsabilidad que limite el efecto de la solidaridad. La regla actual es que todos son responsables menos los que demuestren que no participaron, etc (exoneración) y JQ cree que debería ser al revés. Sugiere la atribución individualizada previa. Tampoco cree en la regla de no exoneración por aprobación de la junta, salvo que el consejo lo haya hecho para cubrirse (utilización “desviada” de la relación del consejo con la junta).

Operaciones vinculadas en sociedades cotizadas. Francisco León Sanz (FLS)


El ponente propone – como ya había propuesto la CNMV  y que se ha reflejado en el Anteproyecto de transposición de la Directiva de implicación de accionistas a largo plazo – ampliar el concepto de operación vinculada y utilizar la definición que usa la NIIF 24 (incluyendo por ejemplo las operaciones con directivos clave). Expuso muy rápido el régimen operaciones vinculadas en sociedades cotizadas (529 ter 1.h). Se centró en la discusión doctrinal sobre si el umbral del 10% de los activos que determina la competencia de la junta general en sociedades no cotizadas (230.2 LSC) aplica en el ámbito de cotizadas. Según dicha postura, la aprobación de las operaciones que una sociedad cotizada realiza con partes vinculadas es una facultad indelegable del consejo de administración, pero si tales operaciones superan el 10% del valor de los activos de la sociedad, la competencia para autorizarlas sería de la junta. FLS expuso las distintas opiniones sobre la interpretación del art. 529 ter.1 h) y del artículo 230 LSC y realizó una crítica sobre el régimen legal vigente sin pronunciarse sobre la forma en que se debían interpretar y aplicar estos preceptos (la opinión de Nuria Latorre puede leerse aquí -  Nota: el art. 529 ter 1.h es uno de los que se modifica en el Anteproyecto de transposición de la Directiva de implicación de accionistas a largo plazo. El texto establece expresamente que la junta deberá aprobar las operaciones vinculadas a las que se refiere el art. 230.2 LSC.
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La gente seria se toma a broma lo que hay que tomarse en broma




Los medios se han hecho eco del video que ha emitido BMW para despedirse del presidente de su archirival Mercedes que se jubila. No les desvelaré la sorpresa que se aprecia al final del anuncio. Sólo quiero llamar la atención sobre aquello de que uno debe ponerse serio sobre las cosas serias y tomarse a broma lo que se puede tomar a broma. Y, casi todo, por no decir todo, puede tomarse a broma. Por desgracia, en España, se observan algunos fenómenos en sentido contrario: tomarse demasiado en serio lo que alguien dice. Los costes sociales de esta tendencia son elevados: se limita la libertad para expresarse, se restringe la creatividad, nos imponen una vida más aburrida y se refuerza el papel social de los canónigos que viven de amargar la vida a los demás. En este punto, aprender de los norteamericanos y su concepción del "commercial speech" como "speech", esto es, como ejercicio de la libertad de expresión por las empresas, es altamente conveniente. 

Lo notable del caso es que Dieter Zetsche se ha prestado a participar en la broma. Y lo preocupante es que la cooperación entre competidores es un signo del capitalismo renano que, a veces, ha llevado a la cartelización de la economía. Si uno examina la lista de las empresas sancionadas por participar en cárteles por las las autoridades europeas y norteamericanas, las alemanas han sido históricamente las más "pecadoras", sustituidas recientemente por las japonesas y coreanas. Es lo que tiene concebir el capitalismo como cooperación y no tanto como rivalidad. 

En el artículo de Expansión se da cuenta de las filiales comunes que tienen BMW y Daimler-Benz. A la vista de la elevación del grado de concentración de los mercados, no puede decirse alegremente que "mientras haya otras enseñas", que se alíen dos de las cinco más grandes empresas del sector automovilístico "no supone ningún problema de competencia". Y mucho menos que las filiales comunes amplíen la oferta (¿respecto de qué situación si, antes de crear la filial común, ambas empresas estaban presentes en el mercado con su propia enseña?). Las filiales comunes comerciales (no tanto así las de fabricación o diseño) pueden reducir significativamente la competencia. Lo que es seguro es que cuando dos grandísimas empresas, que podrían desarrollar el negocio de forma independiente, constituyen una joint-venture, la competencia no se intensifica. Se reduce. De modo que debería exigirse la prueba de las ganancias de eficiencia esperadas. Recuérdese que, cuantas más conexiones haya entre empresas, más riesgo de intercambio de información y de colusión tácita en otros ámbitos de la actividad de las empresas. 
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martes, 28 de mayo de 2019

Lo primero es controlar el volumen de conductas antisociales


En el trabajo que resumo a continuación se narra que en una tribu que habita en las islas Fiji, los Yasawan, existe un elevado grado de contribución de los individuos a la producción de bienes colectivos tales como la limpieza del pueblo o la construcción de edificios comunitarios. Parecería que los Yasawan son más prosociales que otros pueblos. También resulta llamativo el mecanismo que sostiene la cooperación. No parece ser el de la reciprocidad indirecta (reputación) y el castigo social, que son los mecanismos que se observan en los países occidentales. Parece que la explicación es que la represalia y el castigo prosocial son herramientas típicas de los mercados para asegurar el cumplimiento de los contratos que articulan los intercambios, de manera que se necesita un amplio desarrollo de los mercados para que esos mecanismos de sostenimiento de la cooperación puedan funcionar.

Entre los Yasawan, no hay represalias ni castigo prosocial. Lo que sostiene la cooperación es que cuando un individuo no contribuye a las tareas comunes del pueblo y lo hace repetidamente, se chismorrea sobre su conducta y su reputación decae. A partir de aquí, el gorrón queda al margen de la – diría – “comunidad jurídica”. Se puede robar en su huerto o su granja sin que el grupo reaccione frente a tales delitos que es lo que normalmente ocurriría si el que ha sufrido el robo es alguien con reputación de ser cooperativo. El que roba a un ladrón tiene cien años de perdón es, pues, una norma propia de sociedades primitivas en las que la imposición de sanciones está descentralizada (autotutela) y en la que aquellos individuos que más odian al gorrón tienen incentivos – apropiarse de los bienes ajenos – para aplicar el castigo. Obsérvese que el castigo, en este caso, genera un beneficio y no como en el caso normal de castigo "prosocial" en el que la imposición del castigo al infractor supone un coste para el que impone el castigo. Recuérdese la Ley de las XII tablas: los acreedores podían - incluso - descuartizar al deudor sólo trans Tiberim, esto es, al otro lado del río de Roma porque allá el ciudadano romano carecía de derechos. 

La "eficiencia" de este sistema social para sostener la cooperación se encuentra en que es mucho menos exigente que un sistema de enforcement centralizado de las sanciones. La reputación no puede sostener la cooperación si no podemos “interpretar” las omisiones de los demás miembros del grupo. Para poder interpretar las omisiones de los demás como “negativa a cooperar” y reaccionar en consecuencia (desechando a ese sujeto como partner en la cooperación, imponiendo castigos prosociales…) el volumen de conductas omisivas que merezcan la calificación como cooperativas debe ser muy bajo o, más específicamente, las conductas omisivas cooperativas deben carecer de relevancia reputacional, esto es, no deben contribuir a la reputación del sujeto, ni a realzarla, ni a perjudicarla.

La intuición es sencilla de explicar. Imaginemos que en unas oficinas públicas, los empleados roban con mucha frecuencia material de oficina. En ese entorno, si A no roba material de oficina se desprende de su "omisión" que es alguien “cooperativo” y, por tanto, compañero deseable para emprender conjuntamente con él actividades cooperativas. Pero como no todo el mundo está robando todo el tiempo, el “no robo” por parte de A no informa a bajo coste a los demás de su “alta calidad” como colega (así se entiende el deber de garante como requisito de los delitos de omisión en el Derecho Penal).

Por tanto, antes de que se puedan construir reputaciones individuales que permitan sostener elevados niveles de cooperación, el grupo – la oficina pública en nuestro ejemplo – ha de mantener a raya el nivel de robo. Si nadie o casi nadie roba, la omisión deja de ser una conducta difícil de interpretar. Es la conducta debida. Y robar deviene saliente. Viceversa. La omisión, el “no hacer” cuando se espera que se haga (ej., el socorrista en la playa que no se lanza a salvar al niño que se ahoga en la orilla) se interpretará, negativamente, como no cooperar, lo que contribuirá a la – mala – reputación del que omite la conducta. Pero el escenario es sencillo de interpretar: el socorrista no se ha levantado de su silla. Que alguien no robe material de oficina en su trabajo en un momento determinado no es una conducta unívoca que indique la fiabilidad del sujeto.

En definitiva, para que la reputación – la opinión que los demás tienen sobre uno respecto a su capacidad y disposición a cooperar con los demás y contribuir a la producción de bienes colectivos – sea el mecanismo que asegure elevados niveles de cooperación en el seno de un grupo, es preciso que los miembros del grupo puedan deducir de la conducta de los demás si éstos están realizando actos que realzan o que perjudican su reputación. Y esta observabilidad no puede predicarse de las omisiones. Pero las omisiones tienen un elevado contenido informativo en relación con la reputación, porque tenemos muchas más oportunidades de abstenernos de aprovecharnos de los demás (no robar, no matar, no explotar, en general, la debilidad o la ignorancia ajenas) que de ayudar activamente a los demás.

De manera que las teorías basadas en la capacidad de la reputación para sostener la cooperación (teorías de la reciprocidad directa y, sobre todo, en grupos de cierto tamaño, indirecta) requiere que podamos interpretar la “omisión” – “inacción” de alguien como una negativa a cooperar. Y para eso, el volumen de conductas omisivas que signifiquen justamente lo contrario tiene que ser reducido. Es decir, tienen que ser escasos los escenarios de dilemas cooperativos negativos, donde “cooperar significa ver tal oportunidad de explotar a alguien, pero dejarla pasar (no hacer nada)”. Si “no hacer nada” puede significar tanto que el sujeto inactivo es un cooperador como que es un no-cooperador, no pueden construirse reputaciones que puedan dar lugar a premios y castigos por parte de los demás miembros del grupo.

Así que para sostener elevados grados de cooperación “positiva”, primero, un grupo humano tiene que tener bajo control las “ubicuas oportunidades de aprovecharse los unos de los otros” especialmente de los más débiles de la comunidad. Cuando nadie se aprovecha de estas oportunidades en un grupo, la inacción/omisión adquirirá significado social: falta de disposición a cooperar:
“el desafío central superado por la reciprocidad indirecta negativa es que la cooperación negativa, es decir, no explotar a otros, es típicamente inobservable y, por lo tanto, no puede mejorar la reputación de forma fiable. Curiosamente, la solución puede llevar a una presión sobre las capacidades cognitivas asumidas por muchos modelos existentes de cooperación humana, que los individuos pueden reconocer y coordinar rápidamente sobre normas arbitrarias compartidas”
Recuérdese lo que he dicho en otro lugar acerca de el lento ascenso de la sociedad anónima como mecanismo de cooperación: tener bajo control los costes de agencia costó siglos porque los gestores tenían incentivos para explotar a los inversores y éstos escasos medios para controlar la conducta de aquellos. Sólo oportunidades de ganancia enormes eran suficientes para vencer la resistencia de los ahorradores a entregar su dinero a cambio de acciones de una sociedad anónima. En ese entorno, el mercado de la cooperación colapsa.

Además, dicen los autores, la cooperación genera ganancias de las que uno puede apropiarse, de manera que si no se controla a los gorrones y abusones, los pardillos desaparecerán rápidamente y la cooperación colapsara:
“por ejemplo, nuestra tribu podría cooperar para crear un almacén comunitario de comida para el invierno. Pero, luego, durante los meses del largo invierno, los ladrones nocturnos podrían robar la comida poco a poco”. 
En tal escenario, es difícil que al año siguiente existan incentivos para cooperar en tal empresa.

En tercer lugar, hay rendimientos decrecientes/crecientes a la cooperación negativa:
“si una persona de buena reputación es ayudada varias veces, es probable que experimente una disminución de los rendimientos marginales. Un poco de comida cuando uno se muere de hambre proporciona un beneficio enorme, mientras que una gran cantidad de comida cuando uno está lleno sólo proporciona beneficios incrementales. Por otra parte, la explotación repetida puede poner a las víctimas en situaciones cada vez más graves, con consecuencias cada vez más graves para su estado físico (por ejemplo, el robo repetido de alimentos a las personas hambrientas y débiles)”.
En cuarto lugar, la “buena” reputación no puede decaer porque el reputado omita una conducta si no hay acuerdo respecto de lo que constituye una omisión (“robar/no robar” la comida del inválido). Y la reputación sólo tiene valor para inducir la cooperación cuando puede tanto mejorar como empeorar.

También dejar pasar la oportunidad de engañar a otros es un dilema negativo, un dilema especialmente grave en especies como la humana donde la cultura es tan relevante en la supervivencia. Los autores añaden que
“la capacidad para resolver los dilemas negativos ha de haberse desarrollado antes que la de resolver dilemas positivos y nuestra psicología proporciona algunas pruebas” La gente hoy en día es más sensible al daño que a la ayuda (sesgo de negatividad), y al daño por comisión que por omisión. La información negativa (es decir, sobre los actos dañinos de otros) tiene un efecto mucho más potente sobre la reputación que la información positiva, y la gente juzga en mayor medida que existió intencionalidad cuando se produce un resultado negativo asociado a una conducta que cuando se produce un resultado positivo. Los niños pequeños e incluso los bebés de tres meses de edad encuentran a los malhechores más repugnantes que a los benefactores. Si nuestros antepasados hubieran tenido un sesgo tan negativo como el nuestro, los dilemas cooperativos negativos habrían empequeñecido a los positivos a la hora de determinar la distribución de la reputación a largo plazo. La gente condena más severamente las transgresiones morales de otros cuando son el resultado de acciones deliberadas, en comparación con las inacciones iguales pero intencionales… En consecuencia, la gente parece menos dispuesta a transgredir por acción que por omisión, especialmente si pueden ser castigados por otros. Estos efectos... parecen peculiares de las comisiones negativas
Los autores conforman un modelo del que concluyen que el sostenimiento de la cooperación mediante la acción requiere, como presupuesto, controlar la explotación entre los miembros del grupo (tal como el robo o la violación) y, a partir de ahí,
Construyendo a partir de prerrequisitos cognitivos mínimos... hemos trazado un camino hacia formas más amplias de cooperación humana, primero suprimiendo la explotación dentro del grupo (como el robo o la violación), y luego aprovechando la explotación para sostener actos arbitrarios y costosos de realzamiento de la reputación.... como compartir la carne o la defensa de la comunidad...
Estos presupuestos se dan:

  • los humanos y los primates prefieren interactuar con otros que sean prosociales; 
  • están dispuestos a incurrir los costes de ver cómo se castiga a otros cuando se comportan antisocialmente; 
  • el grado de socialidad se utiliza para elegir compañeros de juego o trabajo y la información al respecto se transmite lo que indica que se trata de gestionar la propia reputación. 
  • Los niños incluso muy pequeños tienen un sesgo negativo: encuentran especialmente aversivos a los sujetos que molestan a otros, más que atractivos a los que ayudan a otros.
De modo que puede concluirse que
si los miembros de la comunidad son lo suficientemente reacios a explotar a sus colegas de buena reputación, las fuerzas selectivas mantendrán y aumentarán esta renuencia, perpetuando comunidades armoniosas (es decir, no explotadoras). Esto es particularmente probable si hay muchas oportunidades de explotar a otros que benefician poco a los perpetradores en relación con el daño que causan a sus víctimas.

Rahul Bhui, Maciej Chudek, Joseph Henrich, How exploitation launched human cooperation, Behavioral Ecology & Sociobiology, May 2019

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