Cuando las medidas cautelares protegen la competencia

En una frase: constituye abuso de posición dominante que una empresa pública que tiene delegadas las funciones de regulador pero, a la vez, compite con las empresas privadas en el mercado que regula, excluya a competidores privados al limitar sin justificación suficiente el número de empresas que pueden operar en el mercado que regula y controla.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de julio de 2019 ECLI: ES:APB:2019:4469A

En Barcelona, el pago del aparcamiento en la calle se encuentra cedido por el Ayuntamiento a una entidad mercantil BSM. Es la que vigila y hace cumplir la ordenanza sobre la ORA.

EASYPARK presta servicios de tecnología móvil de valor añadido en todo el mundo. A través de su aplicación, los usuarios de smartphones pueden llegar, buscar y pagar su aparcamiento a través de su teléfono móvil. Easypark era titular de un sistema de pago mediante móvil denominado IPARKING.

En 2014 BSM desarrolla una plataforma para que se pudiera pagar el parking en la calle mediante teléfono móvil (la plataforma Barcelona) y desarrolló tres aplicaciones que permitían a los particulares pagar en la plataforma, Apparkb, AreaDUM y Residents.

Cualquier empresa privada podía acceder a la plataforma Barcelona y, por tanto, competir con las aplicaciones de BSM. En 2014, BSM y Easypark firmaron un contrato para que se pudiera utilizar la aplicación IPARKING para pagar el estacionamiento. El contrato duraba cuatro años con prórrogas bianuales.

En 2015, las autoridades pretendieron extender estas formas de pago al Área Metropolitana de Barcelona por lo que BSM comunicaba a Easypark que debía ponerse en contacto con el Ayuntamiento para poder acceder también a la metropolitana y le comunicaba que

el contrato que tiene firmado con BSM ha sido objeto de denuncia por otras empresas que operan el pago por móvil alegando una competencia desleal, dado que BSM por los motivos expuestos anteriormente no tiene ningún contrato con la misma finalidad que el suyo con otra sociedad no es voluntad de BSM renovar su contrato en la fecha de vencimiento, es por eso que le informamos de los pasos a seguir para poder operar mediante la plataforma que desarrolla el Área Metropolitana de Barcelona. 

• Con fecha de 4 de junio de 2017, BSM ofreció mediante licitación pública el contrato de los servicios de desarrollo, implantación, migración, puesta en marcha, formación y apoyo a la operación de la Plataforma "Dónde aparcar por minutos" o Plataforma Metropolitana. 

• Con fecha de 6 de septiembre de 2017, y durante el periodo en el que se estaba llevando a cabo el procedimiento de contratación pública, EASYPARK contactó con BSM con el objetivo de que ésta suspendiera el concurso público hasta que no se le dieran garantías suficientes de que la creación de la Plataforma Metropolitana no restringiría la competencia. 

• El día 23 de octubre de 2017 BSM contestó a EASYPARK indicándole en síntesis, lo siguiente: - Se ha de reconocer y facilitar la existencia de un mercado de cobro del estacionamiento regulado al que puedan acceder empresas privadas. - Los operadores públicos pueden actuar en el mercado de gestión del cobro, actuación que es ejercicio de su potestad de cobro de las tasas. - Los operadores públicos han de actuar de manera equitativa con los diferentes operadores privados. - El acceso de los operadores privados a este mercado se puede condicionar a la obtención de una autorización reglada y no contingentada. Una autorización además de carácter funcional, que puede exigir unas condiciones de solvencia y capacidad técnica y establecer mecanismo de control y seguimiento. 

• Con fecha de 15 de marzo de 2018, EASYPARK presentó ante la Autoridad Catalana de la Competencia un escrito de denuncia contra el ÁREA METROPOLITANA DE BARCLEONA, contra BSM y, subsidiariamente contra el Ayuntamiento de Barcelona, por la realización de presuntas prácticas prohibidas por el art. 1 y /o 2 del a LDC, relativas a la convocatoria de la licitación para la prestación del servicio de desarrollo, implantación, migración, puesta en marcha, formación y apoyo a la operación de la Plataforma " Dónde aparcar por minutos" o Plataforma Metropolitana. 

• Con fecha de 9 de abril de 2018, BSM comunica a EASYPARK que próximamente publicará una licitación para la obtención de licencia para operar en el mercado de cobro de estacionamiento regulado. 

• Con fecha de 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, ACCO), dictó Resolución por la que acordó la no incoación de un procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones, por considerar que no hay indicios de infracción de la competencia por parte de AMB, BSM y el Ayuntamiento de Barcelona. En su Fundamento de Derecho Tercero indica que "(...) el concurso aquí objeto de debate no puede ser considerado a priori como una conducta anticompetitiva, dado que, según resulta del Pliego de Prescripciones Técnicas que lo rige, se establece que el adjudicatario del concurso tiene que desarrollar una plataforma que debe estar preparada para trabajar con varias aplicaciones de gestión del pago del estacionamiento, es decir, el diseño de dicho concurso prevé que la referida plataforma tiene que permitir que varias aplicaciones informáticas ofrezcan el servicio de pago del estacionamiento regulado . En efecto, y como resulta del PPT se prevé la opción multioperador, en la cual una multiplicidad de operadores debe poder concurrir bajo las normas de la libre competencia para poder ofrecer el servicio. (...) Además debe significarse que el hecho de que BSM disponga de aplicaciones propias para el pago del estacionamiento mediante móvil tampoco implica, a priori, una infracción de las normas de competencia, siempre, claro está, que todas las apps, tanto las de titularidad municipal como las privadas, puedan competir en igualdad de condiciones . De manera que, ni el sistema para seleccionar las diferentes apps podrá comportar restricciones a la competencia, ni BSM podrá dispensar un trato no equitativo a los diferentes operadores (...)". 

• Con fecha de 20 de abril de 2018, BSM informó a EASYPARK de que tras conversaciones con la ACCO no desconectaría a EASYPARK de la Plataforma Barcelona a pesar de que el contrato hubiera expirado, y de que la situación de precario se mantendría hasta la inminente apertura de una nueva licitación. 

• A finales de julio de 2018 se inició la citada licitación publicándose su "Pliego de requerimientos relativa a la autorización de terceras partes en relación a la incorporación de las mismas como sistema de pago del estacionamiento regulado en superficie". En la cláusula dos se establecía que "se autorizará a cuatro operadores que obtengan la mejor puntuación". Dicho pliego fue objeto de cuatro rondas de preguntas. En la tercera ronda se respondió que habrá 5 aplicaciones entre las cuales se incluirá la aplicación pública BSM más 4 adicionales autorizadas a operar . A principios de noviembre de 2018 BSM publicó las puntuaciones finales de la licitación. Ocho operadores obtuvieron la máxima puntuación, operadores entre los que no se encontraba EASYPARK , que obtuvo una puntuación menor. BSM resolvió el empate entre esos ocho operadores mediante la celebración de un sorteo , que se celebró el 21 de noviembre de 2018 resultando agraciadas las siguientes sociedades: INTEGRA PARKING SOLUTIONS, S.L., EL PARKING INTERNET S.L.U., BIP AND DRIVE, S.A., PARKCLICK, S.L., a las que se autorizó con fecha de 30 de noviembre de 2018 como sistemas de pago del estacionamiento regulado en superficie . 

• Con fecha de 16 de noviembre de 2018 EASYPARK interpuso una nueva denuncia contra BSM ante ACCO solicitando que garantice la continuidad del servicio por EASYPARK y la libre competencia en el mercado relevante. 

• El día 14 de enero de 2019 EASYPARK se reunió con BSM. Sin embargo, BSM no dio respuesta a ninguno de los dos puntos clave de la reunión: - El día de comienzo efectivo del funcionamiento de la Plataforma Metropolitana. - Cuándo se daría respuesta a la petición de EASYPARK de que se admita el informe de equivalencia TIER 4, que supondría una puntuación superior para EASYPARK. 

• El día 23 de enero de 2019, le fue notificada a EASYPARK carta de BSM por la cual se le informa de que el día 29 de enero de 2019 , a las 20:00 horas se dará por finalizada la integración de su aplicación de pago en el servicio de estacionamiento regulado en la ciudad de Barcelona.

• El día 25 de enero de 2019 , EASYPARK presentó solicitud de medidas cautelares inaudita parte previas a la presentación de la correspondiente demanda de infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE.

El mercado relevante

La demandada BSM acepta que el mercado referencia del producto (servicios) es el señalado por la actora, mercado de servicios de cobro mediante tecnología de aplicación móvil en áreas de estacionamiento regulado, y el mercado geográfico es el del área metropolitana de Barcelona, pero niega que BSM tenga posición de dominio en el mercado primario de gestión de áreas de estacionamiento regulado de Barcelona, puesto que niega que existan dos mercados. Es decir, BSM niega que exista un mercado de gestión de áreas de estacionamiento regulada, y, por tanto, que BSM ostente posición de dominio alguna. Lo que según la demandada hace BSM es gestionar las competencias municipales en materia de gestión de área de estacionamiento regulado.

No podemos compartir esa posición, al menos con los datos que tenemos hasta este momento, por varios motivos. En primer lugar, el Tribunal Catalán de la Competencia (TCCA) de la Autoridad Catalana de la competencia (ACCO), en su resolución de 30 de noviembre de 2018, en relación a servicios a los que nos estamos refiriendo, diferencia entre el servicio del pago del establecimiento regulado y el servicio de gestión del establecimiento regulado (Expte. SAMAD/03/16, ESTACIONAMIENTO REGULADO AYUNTAMIENTO DE MADRID) … La gestión de ese mercado se ha encomendado en exclusiva por el Ayuntamiento de Barcelona a BSM, por lo ésta tiene una indudable posición de dominio en dicho mercado, puesto que es la única entidad que ofrece dichos servicios. El hecho que en Madrid las sociedades que gestionan el mismo mercado sean cuatro pone de manifiesto que efectivamente existe un mercado, que puede ser gestionado, según el diseño del Ayuntamiento correspondiente, por una o más compañías. Por lo tanto, de forma provisional, podemos concluir que existen dos mercados conexos, y en el primero, el de gestión del estacionamiento regulado en Barcelona, BSM ocupa una posición dominante.

BSM está sujeta al derecho de la competencia

… es indudable que toda la Administración Publica en su actuación está sometida a la Ley ( art. 103.1 CE ). Entre dichas normas están las que regulan la competencia en el mercado, por lo tanto, la Administración está sometida en su actuación a la LDC. 

En segundo lugar, el art. 2.3 LDC establece que "la prohibición prevista en el presente artículo (abuso de posición dominante) se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal". 

En tercer lugar, conforme lo dispuesto en el art. 4.1 LDC, solo otra Ley puede excluir la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, cosa perfectamente lógica, y siempre a salvo de las normas comunitarias. En su apartado segundo, el citado art. 4 añade que "las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal". 

Por lo tanto, parce claro que el mero hecho que una empresa pública actué por subrogación en potestades administrativas municipales no excluye a priori el análisis de su conducta desde el punto de vista concurrencial, habrá que ver si tiene una habilitación legal (no reglamentaria) para actuar como lo hace. 

En cuarto lugar, la DA 4º LDC establece que "a efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación". 

En este sentido, la STS de 14 de junio de 2013 (ECLI:ES:TS:2013: 3139 , FJ séptimo) dijo que "no implica (...) que los actos administrativos de las Administraciones Públicas o las disposiciones generales de rango inferior a la ley puedan restringir la competencia.. Si la restringen (y, obviamente, siempre que no estén respaldados por la "exención legal" antes analizada) aquellos actos y disposiciones serán ilícitos , en la medida en que se encuentran sujetos a las prohibiciones generales del capítulo primero ("conductas prohibidas") del Título I de la Ley 15/2007". 

… BSM…  ejerce una actividad económica (e)… interviene indudablemente como operador en el mercado de medios de pagos de dichos estacionamientos regulados con sus propias aplicaciones, es decir, se encuentra en una posición difícilmente compatible con la de un regulador neutral, ya que regula pero también compite.

Abuso de posición de dominio y apariencia de buen derecho

BSM tiene una posición de dominio (que) le ha permitido excluir de la plataforma metropolitana a la actora Easypark, primero, limitando aparentemente de forma injustificada el número de operadores que puedan prestar sus servicios, y, dado un trato de favor a sus propias aplicaciones para prestar el servicio de pago, que no han tenido que licitar. 

Las explicaciones de BSM sobre la existencia de un informe técnico son sencillamente insuficientes. Es comprensible que la incorporación a la Plataforma Metropolitana se haga de forma progresiva, pero eso no parece que justifique que se limite el número de licitadores a cuatro. Prueba de ello es que BSM, en contra de las condiciones de la licitación, pretende incorporar a la Plataforma Metropolitana en septiembre a las compañías que quedaron fuera del concurso (otras cuatro), según manifestaron sus representantes en el acto de la vista. 

Por todo ello, entendemos, de forma provisional, que dichas conductas podrían estar prohibidas por los art. 2. 2 a ) y d) LDC .

Peligro en la demora y fianza

La actora venia prestando sus servicios en el Ayuntamiento de Barcelona, por lo que su exclusión de la actividad puede ocasionarle graves prejuicios. Entendemos que, en este momento, lo lógico es mantener la situación que se daba en el momento en que se solicitaron las medidas. 

Creemos que la incorporación cautelar de Easypark a la Plataforma Metropolitana, es suficiente para garantizar sus derechos, ya que la apertura de la Plataforma Barcelona, que ha sido sustituida, podría ser especialmente complejo, pero a cambio reducimos el tiempo que se concede a BSM para que dé acceso a Easypark a la Plataforma Metropolitana.  

Para ejecutar las medidas cautelares solicitadas, la actora ha de prestar una fianza de 30.000 euros, para responder de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar.

Un mandato verbal para celebrar un contrato no alcanza a resolverlo: mandato verbal y escrito; expreso y tácito

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2019, ECLI: ES:TS:2019:2302

La sentencia recurrida desestima la demanda porque considera que la vendedora no puede exigir el cumplimiento del contrato de compraventa y, al mismo tiempo, negar valor a su resolución, otorgada por el mismo "mandatario verbal" que actuó en su nombre en la compraventa. Esta sala considera que, partiendo de los hechos probados, esta argumentación no es correcta. 

No se discute aquí la admisibilidad de un mandato verbal para realizar actos de riguroso dominio. Es evidente que la exigencia de mandato expreso para los actos que vayan más allá de la administración ( art. 1713 CC ) no excluye que el mandato "pueda darse ... aun de palabra" ( art. 1710 CC ). 

Cuestión distinta, y es la que se discute aquí, es determinar en qué condiciones queda vinculado frente al tercero aquel en cuyo nombre actúa el "mandatario verbal". Y, para dar respuesta a este interrogante, debe partirse de que si no constan las facultades representativas conferidas al "mandatario verbal" será precisa la ratificación por el mandante de lo hecho por el mandatario con los terceros ( arts. 1259 y 1727 CC ). 

En el caso, el "mandatario verbal" celebró en 2007 el contrato de compraventa en nombre de la vendedora y, después, esta última aceptó pagos de la compradora a cuenta del precio. Ulteriormente, en 2009, el mismo "mandatario verbal" suscribió, en nombre de la vendedora, un documento por el que aceptaba la voluntad de la compradora de "renunciar" a la adquisición y en el que se acordaba, con carácter "transaccional", la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, lo que no ha tenido lugar. 

La aceptación por la vendedora de las cantidades pagadas por la compradora en razón del contrato celebrado por el "mandatario verbal" comporta la voluntad de obligarse por la compraventa, pero en modo alguno implica la atribución al "mandatario verbal" de la facultad de extinguir dicho contrato. La aceptación por la vendedora de los pagos de la compraventa no constituye un hecho que implique la voluntad de vincularse a cualquier actuación posterior del mandatario, con cualquier objeto y extensión. 

En particular, no puede interpretarse como un mandato tácito para extinguir el contrato.

Por ello, la actuación del "mandatario verbal" de aceptar la "renuncia" del comprador debía ser ratificada por la vendedora. En el caso, no existe ratificación expresa ni tampoco actos de la vendedora de los que resulte su voluntad de ratificar el acuerdo de poner fin al contrato de compraventa, ni su intención de desvincularse y extinguir el contrato. Antes bien, toda la actuación de la vendedora se ha dirigido a exigir su cumplimiento. 

En efecto, no consta que Saycon restituyera a Terra las cantidades que esta había pagado a cuenta del precio de la vivienda (la propia Terra acepta que ni siquiera las reclamó con anterioridad a ser demandada) y, por el contrario, consta un insistente requerimiento para el cumplimiento, según los hechos acreditados por la sentencia de primera instancia y no alterados por la de apelación.

“Las fincas que hubieren a nombre de Doña Bibiana en los términos de Lorca y Mazarrón”

Herbert List. ITALY. Naples, 1959.

El Supremo debería haberse currado algo más la argumentación para desestimar el recurso de casación en la Sentencia de 3 de julio de 2019 ECLI: ES:TS:2019:2254. Parece “justo” dar la razón a Doña Bibiana porque no es normal que alguien fije el objeto de una compraventa de inmuebles por referencia a todas las fincas que tenga el vendedor en dos municipios. Por eso hubiera sido más interesante preguntarse por el sentido de una cláusula semejante ya que se pactó un precio alzado por todas las fincas.

(i) En el "exponen" y tras la descripción de las tres fincas identificadas con datos registrales se indica "Por el presente documento se hace constar que aparte de estas tres fincas descritas por si acaso en esta compraventa, entran todas las fincas que hubieren a nombre de Dña. Bibiana en los términos de Lorca y Mazarrón". 

En la estipulación primera las partes dicen "Doña Bibiana vende y transmite todas las fincas anteriormente descritas y cualquier otra que aparezca a nombre suyo en los términos de Lorca y Mazarrón con todos sus derechos, usos y servidumbres en concepto de libres de cargas, gravámenes y al corriente de todos los pagos y libres de arrendatarios y aparceros a D. Carlos Alberto que acepta y compra por el precio global y conjunto de Novecientos un mil quinientos dieciocho euros con dieciséis céntimos...", y en la Estipulación Cuarta que "la parte compradora conoce el estado actual en el que se encuentran las mencionadas fincas después de haberlo constatado personalmente".

Pues bien, resulta que Doña Bibiana era dueña – en el momento de celebrarse este contrato de compraventa – de otras fincas en esos municipios que había adquirido en 1976. En las dos instancias, sin embargo, dan la razón a doña Bibiana.

aludiéndose a las fincas que hubieren o aparecieren "a nombre" de la vendedora, con lo que además se vendría a sugerir que se trataría de fincas inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de esta, lo que no es el caso de las fincas litigiosas

El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que

(i) Los términos del contrato no hacen referencia concreta a las otras fincas sitas en los términos municipales de Lorca y Mazarrón y no puede colegirse, pues, con claridad, que la intención de los contratantes fuese incluir en la compraventa, además de las tres fincas perfectamente descritas, las siete que se describen en el hecho cuarto de la demanda. 

Añade que estas fueron adquiridas mediante dos escrituras de compraventa otorgadas el día 6 de noviembre de 1976 y, sin embargo, no se hace mención a este dato, muy importante en el contrato privado que se interpreta. No se concilia la incertidumbre de las fincas con que fueran objeto de compraventa por el precio cierto que consta en el contrato. 

(ii) A continuación, tras razonar que la literalidad de lo pactado no es tan clara como lo pretendido por la parte actora, razona que tampoco se desprende de los actos coetáneos y posteriores que alega dicha parte. No se desprende de los documentos 19 a 23 de la demanda, y motiva por qué. Tampoco se desprende del poder que la Sra. Bibiana otorgó al Sr. Íñigo , persona de su confianza y agente de la propiedad inmobiliaria que intervino en el contrato de compraventa, pues de tal circunstancia no se infiere una significación unívoca y la sentencia recurrida razona por qué. Finalmente se detiene la audiencia en el hecho de que la Sra. Bibiana interviniese personalmente en las escrituras de compraventa de 6 de noviembre de 1976 y abono del IBI de las fincas sitas en el municipio de Lorca, para inferir que no es un indicio de la intención de los contratantes, pues es mucho el tiempo transcurrido desde que se otorgó por ella dichas escrituras, en compañía de su esposo, y el contrato objeto de este litigio, como para despejar la incertidumbre contractual.

El Supremo interpreta el art. 178 bis pro debitore

Es una sentencia que se anticipa a la transposición del art. 20 de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre acuerdos marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas

Básicamente, el Supremo viene a decir que el art. 178 bis 4 LC debe interpretarse de acuerdo con el apartado 6 del mismo articulo y permitir al deudor acogerse a la exoneración de pagar el pasivo que reste al cierre del concurso de una persona natural si, los créditos a los que se refiere el apartado 4 se pagan en el plan de pagos de hasta cinco años que prevé el apartado 6.

Dice el Supremo unas cuantas generalidades sobre el precepto: que ha de tratarse de una persona natural; que ha de haberse concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y que el deudor debe ser de buena fe, no en el sentido del art. 7.2 CC sino en el más estricto del art. 178.3 que considera de buena fe a cualquier deudor que no haya sido declarado en concurso culpable, o que no se hubiera acogido al beneficio en los últimos diez años ni hubiera sido condenado por una serie de delitos. Otro requisito es el de que, si se hubiera optado por el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, éste no hubiera llegado a buen fin y se hubiera acabado en concurso. Aquí es donde empieza lo interesante

El cuarto y el quinto, al regular dos vías o formas alternativas de exoneración del pasivo insatisfecho, contienen cada uno de ellos unos requisitos propios.

Esto es: el ordinal 4.º prevé una exoneración inmediata, y para ello exige el cumplimiento de unos requisitos; y, alternativamente, el ordinal 5.º prevé una exoneración diferida en el tiempo, transcurridos cinco años, y exige otros requisitos propios. 

… en función de la alternativa que se tome, la exoneración inmediata del ordinal 4.º o la exoneración en cinco años del ordinal 5.º, se han de cumplir otras exigencias propias de esa alternativa. Por lo tanto, la denuncia de la inexistencia de buena fe exigida por el art. 178 bis 3 LC se debe ceñir al cumplimiento de estos requisitos y no, como subyace a la argumentación del motivo primero, a que en la 5 JURISPRUDENCIA solicitud inicial se hubiera omitido la existencia de un crédito contra la masa que luego, al oponerse la AEAT, fue admitida

El segundo motivo de casación era que

El motivo denuncia la infracción del art. 178 bis 3. 4 .º y 5.º LC , según el cual la elección de la vía de exoneración por la que se opta debe ser expresa e inmodificable. La sentencia de apelación habría infringido esta regla legal al permitir que el deudor, que había solicitado la exoneración del pasivo por la vía del ordinal 4º, ante la demanda de oposición de la AEAT, al contestar a la demanda haya cambiado la alternativa y optado por la del ordinal 5º.

A lo que el Supremo repone que

En un caso como el presente, en que la solicitud inicial del deudor optaba por la exoneración del ordinal 4.º del apartado 3 del art. 178 bis LC , frente a la demanda de oposición de la AEAT que niega se cumplan los requisitos propios de esta alternativa, no existe inconveniente en que el deudor opte formalmente por la alternativa del ordinal 5.º, siempre y cuando se cumplan las garantías legales que permitan la contradicción sobre el cumplimiento de los requisitos propios de la alternativa del ordinal 5.º. Garantías que no consta se hayan vulnerado, porque la AEAT ha podido contradecir el cumplimiento de los requisitos que justificarían la exoneración por el cauce del ordinal 5.º. Y de hecho lo hace al oponer que se extiende el plan de pagos al crédito público, cuando a su juicio no es posible si no se solicita conforme a la normativa específica administrativa

El tercer motivo es el más sustancial: si puede el juez de lo mercantil, al aprobar el plan de pagos “acordar aplazamientos o fraccionamientos del crédito público” o si esa es una facultad reservada a la Administración

… Conforme a lo previsto en el ordinal 5.º del art. 178 bis LC , para la exoneración en cinco años, son necesarios una serie de requisitos propios…

… Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado. La ley, al articular la vía alternativa del ordinal 5.º, bajo la ratio de facilitar al máximo la concesión del beneficio, pretende facilitar el cumplimiento de este requisito del pago de los créditos contra la masa y privilegiados, y para ello le concede un plazo de cinco años, pero le exige un plan de pagos, que planifique su cumplimiento.

Bajo la lógica de esta institución y de la finalidad que guía la norma que es facilitar al máximo la "plena exoneración de deudas", debemos entender que también en la alternativa del ordinal 5.º, la exoneración alcanza a todos los créditos ajenos al plan de pagos. Este plan de pagos afecta únicamente a los créditos contra la masa y los privilegiados.

A continuación apela al art. 20 de la Directiva UE 2019/1023 (que está en vigor desde el 26 de junio pasado aunque, lógicamente, todavía no ha sido incorporada al Derecho español. El Supremo se cuida de aplicar directamente esa Directiva o el “preámbulo del RDL 1/2015”, porque obviamente no son normas vigentes. Los aduce para interpretar un precepto de redacción dudosa haciendo una “interpretación teleológica del art. 178 bis LC”. En concreto, la exigencia de proporcionalidad “a los activos y la renta embargable o disponible del deudor concursado” que se establece en la Directiva. “pues de otro modo en la mayoría de los casos la exoneración del pasivo se tornaría imposible, y la previsión normativa devendría prácticamente inaplicable”

En atención a estas consideraciones, entendemos que, en principio, la exoneración plena en cinco años (alternativa del ordinal 5.º) está supeditada, como en el caso de la exoneración inmediata (alternativa del ordinal 4.º), al pago de los créditos contra la masa y con privilegio general, aunque en este caso mediante un plan de pagos que permite un fraccionamiento y aplazamiento a lo largo de cinco años. 

Sin perjuicio de que en aquellos casos en que se advirtiera imposible el cumplimiento de este reembolso parcial, el juez podría reducirlo para acomodarlo de forma parcial a lo que objetivamente podría satisfacer el deudor durante ese plazo legal de cinco años, en atención a los activos y la renta embargable o disponible del deudor, y siempre respetando el interés equitativo de estos acreedores (contra la masa y con privilegio general), en atención a las normas concursales de preferencia entre ellos. 

Con esta interpretación no se posterga tanto el crédito público, pues con arreglo a lo previsto en el art. 91.4.º LC , el 50%, descontado el que tenga otra preferencia o esté subordinado, tiene la consideración de privilegiado general, y por lo tanto quedaría al margen de la exoneración. 

Una vez determinado… qué créditos han de pagarse para poder acceder a la exoneración en cinco años, procede interpretar las reglas sobre el plan de pagos (de aquellos créditos contra la masa y con privilegio general) al que necesariamente ha de someterse el deudor para que se le reconozca este beneficio.

Por tanto, el plan de pagos preverá éste para las deudas que no queden exoneradas sin que las cantidades pendientes de pago durante esos cinco años devenguen interés.

Esta conclusión del Supremo obliga a “desactivar” la siguiente frase contenida en el mismo precepto y apartado

"Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica".

El Supremo dice que esta norma es antinómica con el apartado 3

La norma contiene una contradicción que es la que propicia la formulación del motivo tercero de casación. Por una parte, se prevé un plan para asegurar el pago de aquellos créditos (contra la masa y privilegiados) en cinco años, que ha de ser aprobado por la autoridad judicial, y de otra se remite a los mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos.

que se resuelve a favor de la decisión judicial

Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Aquellos mecanismos administrativos para la condonación y aplazamiento de pago carecen de sentido en una situación concursal. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial. El juez, previamente, debe oír a las partes personadas (también al acreedor público) sobre la objeciones que presenta el plan de pagos, y atender sólo a aquellas razones objetivas que justifiquen la desaprobación del plan.

El problema es que más parece una interpretatio abrogans del art. 178 bis 6.III LC. En alguna ocasión he dicho que el legislador había sido cruel al regular la exoneración del pasivo y que la norma española era claramente insuficiente para cumplir con la Recomendación europea y con los estándares internacionales. Parece que el Supremo no ha tenido paciencia con el legislador cruel y no ha esperado a que se ablande. La Audiencia de Barcelona había sido más respetuosa.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019 ECLI: ES:TS:2019:2253

Standard Oil Trust

Holger Fleischer se ha propuesto estudiar, desde el Max Planck Institut las diferentes formas de organizaciones privadas que ha conocido la Historia. Desde los estatutos del Ku-Klux-Klan a la Compañía de las Indias Orientales, desde Alphabet a los trusts que organizaron los monopolios en la América de finales del siglo XIX.

En este trabajo que resumo a continuación, examina, junto con Horn los estatutos del Standard Oil Trust. De ellos me he ocupado en alguna ocasión recordando cómo, en el common law, el trust sustituyó eficazmente a la persona jurídica fundacional y cómo su enorme flexibilidad le permitió servir también para constituir corporaciones aunque no se dispusiera de una concesión real o parlamentaria. Desde el siglo XVII se utilizaron en Inglaterra los “business trust” para articular negocios como si fueran sociedades anónimas con separación entre la propiedad y el control por la vía de entregar los beneficios de la empresa titularidad del trust a los beneficiarios del mismo.

La historia comienza con Rockefeller y Andrews (un ingeniero) creando una sociedad de personas – una partnership – para explotar el negocio de una refinería que había iniciado Andrews y financiado Rockefeller y Clark. Como en casi todos los negocios exitosos iniciados por dos socios, la complementariedad entre ambos era notable (técnico Andrews y comercial Rockefeller). La conexión por ferrocarril – y a través del Canal del Eire – de la refinería con los campos petrolíferos y los centros urbanos donde se vendía el petróleo les dieron una ventaja en un coste fundamental como era el transporte. Se construyó una segunda refinería y entró un nuevo socio (además del hermano de Rockefeller). Un tal Flagler.

En 1870 se constituye la sociedad anónima Standard Oil Company de acuerdo con el Derecho de Ohio – una joint stock corporation – controlada por la familia Rockefeller. Siguieron sucesivos aumentos de capital, Rockefeller mantuvo su participación y le compró su parte a Andrews cuando las discrepancias acerca de la política de dividendos se intensificaron (adivinen, Andrews quería más dividendos y Rockefeller reinvertir las ganancias en el crecimiento de la empresa).

Siendo ya la empresa petrolera más grande del mundo, el sector del refino estaba muy desconcentrado. Rockefeller tenía el 10 % de cuota de mercado con sus refinerías concentradas en torno a Cleveland y el resto estaba servido por 250 refinerías. En apenas una década, Standard Oil concentraba entre el 90-95 % de la capacidad de refino de los EEUU (1879).

¿Cómo pudo hacerlo Rockefeller? La competencia en el mercado era feroz, no había protección de la propiedad industrial y los precios apenas permitían sobrevivir a los productores. De manera que los empresarios empezaron a formar cárteles y empresas con participaciones comunes. Había un exceso de capacidad y precios ruinosos y para cambiar la situación, Rockefeller empezó llegando a un acuerdo con las restantes refinerías de Cleveland y con las compañías de ferrocarriles. Se creó así la South Improvement Company (SIC). El acuerdo permitió a las compañías de ferrocarriles subir brutalmente los precios del transporte a las refinerías cargadoras pero conceder descuentos también enormes a las refinerías que formaban parte de la SIC. El intento no tuvo éxito pero aceleró la concentración: muchos vendieron sus refinerías a un precio bajo a Standard Oil. Esta incluyó en los contratos de compraventa una prohibición de competencia y cerró buena parte de las refinerías que compró. La siguiente estrategia consistió en la compra manteniendo a los gestores al frente de las refinerías y aparentando que seguían siendo empresas independientes. Luego metió presión a la mayor empresa de ferrocarriles cesando de transportar su petróleo con la Pennsylvania Railroad que, privada de buena parte de su negocio, casi entra en quiebra lo que permitió a Rockefeller hacerse con la totalidad de sus acciones a muy bajo precio. Una vez con el control y con un acuerdo semejante al de la SIC, cartelizó la industria. Pero cómo era el personaje se ve bien en cómo boicoteó la construcción del primer oleoducto: Tidewater. En 1879, Rockefeller tenía el cuasi-monopolio de la industria petrolera en EE.UU que representaba el 70 % de la del mundo.

Como ha explicado Chandler, la base de su negocio fueron las economías de escala. Si existía posibilidad de transporte a precio bajo – a través del ferrocarril – podían aprovecharse las economías de escala en el refino construyendo refinerías cada vez más grandes y con menor precio unitario de refino.

Fleischer y Horn analizan, a continuación, los problemas jurídico-organizativos a los que se enfrentó la Standard Oil. El primero, la doctrina ultra vires que limitaba la capacidad de las corporaciones al objeto social descrito en sus estatutos. Limitación a la que se añadía la geográfica (la corporation sólo podía realizar negocios dentro del Estado de incorporación) y la prohibición de adquirir acciones de otras corporations. A estas limitaciones se añadía la dificultad para gestionar unitariamente los distintos negocios colocados bajo sociedades anónimas autónomas que llegaban a 40 lo que llevaba a menudo y paradójicamente, a que compitieran entre sí o que no tuvieran en cuenta, en general, el “interés del grupo” diríamos hoy, al margen de que en muchas de esas sociedades había socios minoritarios que complicaban la gestión unitaria.

Pero la constitución de un trust como entidad dominante de todo el grupo se debió a razones fiscales. Los distintos Estados donde tenía presencia pretendían tener en cuenta todos los ingresos de Standard Oil para calcular los impuestos debidos. Para resolver simultáneamente todos estos problemas, se consideró lo más adecuado constituir un trust que actuara como sociedad dominante y en la que tuvieran participaciones (como beneficiarios) los accionistas de las sociedades que formaban el grupo y que pasaban ahora a ser filiales del trust. Constituir una sociedad anónima holding, sin embargo, no servía a Rockefeller por las limitaciones indicadas más arriba (ultra vires y prohibición de convertirse en socia de otras sociedades). El trust ofrecía una alternativa. Samuel C. Todd, el abogado que lo diseñó era un tipo peculiar porque, aunque Rockefeller insistió en hacerlo millonario, prefirió mantenerse independiente, cobrar un máximo de 25 mil dólares al año, no aceptar el cargo de consejero y criticar acerbamente los descuentos pactados con las compañías de ferrocarriles.

La figura del trust presentaba ventajas notables: los trustees eran individuos, personas naturales y se pudo mantener en secreto durante 6 años. El contenido del documento que constituía el trust constaba de tres partes. La primera identificaba a los settlors, la segunda creaba cuatro “sociedades regionales” (Ohio, Nueva York, Pennsylvania y Nueva Jersey) a las que se aportaban todos los bienes y derechos de las sociedades que formaban el grupo, de manera que ninguna de las cuatro sociedades regionales a partir de ese momento actuaba fuera del Estado de incorporación. Las acciones de esas cuatro sociedades regionales no se entregaban, sin embargo, a los accionistas de las sociedades cuyos bienes y derechos se habían aportado a las sociedades regionales, sino a los trustees. La tercera parte del documento regula el consejo de administración del trust (el board of trustees) en el que se sentarían, por tres años, renovable por tercios anualmente, los hermanos Rockefeller, Flager y Ruder.

"Será deber de dichos trustees ejercer la supervisión general de los asuntos de las varias Compañías Petroleras Standard, y en la medida de lo posible por encima de las otras compañías o sociedades participadas por el trust. Será su deber como accionistas de tales compañías elegir como consejeros y directivos a hombres competentes y dignos de confianza. Se pueden designar a sí mismos para tales cargos cuando lo consideren conveniente y se esforzarán por que los asuntos de dichas empresas se gestionen y dirijan en el mejor interés de los titulares de los certificados de trust".

Es decir, los antiguos accionistas de las sociedades que formaban el conglomerado recibían, a cambio de sus acciones, certificados de participación en el trust, es decir, se convertían en beneficiarios del trust, “por acciones”, como en una sociedad comanditaria por acciones. Recuérdese que los EE.UU ni Gran Bretaña conocieron la sociedad comanditaria por acciones y recuérdese que los deberes fiduciarios de los administradores sociales se construyen, en el common law, a partir de la figura de los trustees.

Los trustees se convirtieron así en los administradores de lo que hoy sería una sociedad dominante cabecera del grupo de sociedades y los socios de las sociedades filiales pasaron a ser beneficiarios “por acciones” de un trust. La posición de todos ellos se hizo, pues, homogénea (se emitieron 70 millones de dólares en certificados de 100 dólares cada uno llamados “Standard Oil Trust certificates”. De acuerdo con la estructura de trust, los titulares de los certificados tenían derecho a reclamar a los trustees el reparto de dividendos. Los trustees podían “aumentar el capital” del trust emitiendo nuevos certificados que se repartían como dividendo entre los beneficiarios y, también atípicamente, los beneficiarios ostentaban derechos administrativos en forma de participación en una reunión anual en la que se elegía cada año a un tercio de los trustees según se ha explicado. Los certificados eran transmisibles por endoso en el cual se recogía el sometimiento del adquirente al “trust agreement”.

Todavía quedan en EE.UU empresas organizadas así, pero la Standard Oil no sobrevivió a la lucha contra los trusts que dio origen a la primera ley de defensa de la competencia del mundo: la Sherman Act cuyo artículo primero prohibía los cárteles – los acuerdos “restrictivos del comercio” y cuyo segundo artículo prohibía la “monopolization” que es algo semejante pero no idéntico al abuso de posición dominante en Europa. La constitución del trust se consideró como un acto de monopolización ya que pretendía eliminar la competencia en el mercado del petróleo y se consideró infringida la prohibición de actuar ultra vires por la transferencia de los activos y pasivos de las sociedades al trust. El resultado fue que la Standard Oil of Ohio debía dejar de pertenecer al trust.

Todd defendió su criatura en un memorandum que se publicó en la Harvard Law Review y en el que sostenía que era un “gran error confundir los términos combinación y monopolio… que la Standard Oil Trust contribuía al bienestar público a través de las economías de escala y la eficiencia” Para Dodd, el término monopolio debía limitarse a los monopolios otorgados por el Estado, esto es, a la protección frente a la entrada de otros competidores garantizada por la coerción estatal, de modo que cualquier unificación entre varias empresas no podía considerarse nunca como un monopolio. El poder de mercado – sostenía Dodd – que podían acumular estas grandes empresas surgidas de la reunión de otras menores debía ser objeto de regulación, no ser prohibido.

Obedeciendo al Tribunal Supremo de Ohio, el trust fue disuelto pero sin efectos prácticos porque los titulares de los certificados recibieron, en lugar de éstos, acciones en todas las sociedades cuyos patrimonios habían sido transferidos al trust, lo que perjudicaba a los titulares de pocos certificados ya que les correspondía una cantidad ínfima de acciones en decenas de compañías (había que tener 194,5 certificados para poder tener una acción de cada una de las corporations) además y sobre todo de perder la liquidez de la que disfrutaban los certificados, de modo que cuatro años más tarde, todavía quedaban cientos de miles de certificados sin cambiar. Cuando Ohio iba a emprender acciones por desobediencia, Standard Oil consiguió que Nueva Jersey promulgara una ley que legalizaba los trusts y eliminaba la prohibición de actuar fuera del territorio y de comprar acciones de otras sociedades, con lo que se sustituyó el trust por una sociedad holding a la que se aportaron las sociedades regionales que estaban bajo el trust. Hasta su desaparición, por orden judicial, en 1911.

Fleischer, Holger and Horn, Konstantin, Berühmte Gesellschaftsverträge unter dem Brennglas: Das Standard Oil Trust Agreement von 1882, (2019)

La prohibición de aplicar analógicamente las normas excepcionales: una nota con ejemplo

Jane Birkin

Las normas excepcionales no deben aplicarse analógicamente. Lo dice el código civil en su artículo 4.2

Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

En la Exposición de Motivos de la Reforma del Titulo Preliminar del Código civil de 1974 se justificaba la exclusión de la analogía en la aplicación de normas excepcionales con una argumentación simple y convincente:

La formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del derecho. No ocurre otro tanto con las llamadas lagunas de la ley, que puedan darse, siendo el medio idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica. Esta no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extendible, por consideraciones de identidad o de similitud, al supuesto no previsto. 

No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determinadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradicionalmente llamado «iuris singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben someterse al mismo régimen, de un parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo su esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcionalidad.

Repito, “lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general”, es decir, no hay laguna en la ley que deba cubrirse recurriendo a la analogía. Al supuesto de hecho “análogo” al regulado en una norma excepcional se le aplica la norma general, el mismo régimen que a cualquier otro supuesto de hecho distinto del “expresamente integrado en la norma excepcional”. Savigny (apud Cerdeira, p 1056): en el caso de las normas excepcionales "falta una de las condiciones esenciales" para aplicarlas analógicamente: "la ausencia de toda regla". La regla existe: es la regla general la que hay que aplicar. 

Lo que es el ius singulare nos lo dice Paulo

Ius singulare est, quod contra tenorem rationis, propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium, introductum est” que se traduce diciendo que Es derecho singular el que contra el tenor de la razón del derecho, ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad. 

Dice Lix-Klett siguiendo a Orestano que la noción de ius singulare hay que entenderla diacrónicamente, hay, pues, una antítesis “histórica” entre la norma excepcional y otra previamente introducida en el Derecho. Por tanto, la antítesis – contra tenorem rationis -

no se dará entre los principios generales del ordenamiento y la norma de derecho singular que le es contraria, como si la norma de ius singulare quedase fuera del ordenamiento (lo cual no puede ser cierto puesto que se trata de un derecho introductum); sino entre dos normas que son ambas conformes a los principios generales del ordenamiento, pero que se han afirmado en épocas diversas y sucesivas entre sí, una de las cuales, la posterior, debido a una utilidad particular requerida por motivos de equidad, moralidad pública o necesidad social, se afirma en contra de la razón de la primera. 

Así pues, todas las normas se inspiran en una determinada ratio, es decir, en un criterio de equilibrio entre los diversos intereses y partes del ordenamiento en juego. Las normas de ius singulare no niegan esta ratio, sino que reconocen que en algunas hipótesis, partícipes a primera vista de los mismos caracteres, vale en cambio una ratio diversa. En esto consiste la noción romana clásica de ius singulare.

El ejemplo más vistoso del Derecho Romano clásico de ius singulare era el testamento militar al que no se le aplicaban las numerosas restricciones que existían para el testamento en general. Pero, al calificarlo como ius singulare se evitaba “contaminar” con sus reglas – fundadas en la muy especial situación de los soldados – las reglas que regulaban el otorgamiento de testamento por los ciudadanos romanos.

Con tal explicación, se facilita una guía para determinar cuándo una norma debe considerarse “excepcional” y cuándo no. Y es esta, a mi juicio (aunque no me atrevo a decir que es el único criterio), que se trate de normas que establecen supuestos de hecho o aplican consecuencias jurídicas “discrecionales”, esto es, no “necesarias” si se aplicasen los principios o directrices que orientan, por lo general, la regulación de la institución a la que la norma excepcional se refiere.

En esta entrada ponía un ejemplo extraído de la regulación de la sociedad unipersonal. En su regulación, existe una norma que es claramente excepcional: la que establece la responsabilidad ilimitada del socio único por las deudas de la sociedad unipersonal si la unipersonalidad (el hecho de que todas las acciones o participaciones estén en una sola mano) no ha sido “publicada” en el Registro Mercantil (art. 14 LSC). De ella decía que

… se trata de una norma de protección de terceros. El legislador considera que, dado que el patrimonio “social” es un subconjunto del patrimonio del individuo (del socio único) los terceros pueden ver reducidos sus costes de contratar con el individuo si, al contratar, pueden percatarse de que el individuo no responderá con todo su patrimonio, sino únicamente con el afectado a la actividad empresarial. De ahí… que la falta de inscripción en el Registro Mercantil de la unipersonalidad elimine el beneficio de la responsabilidad limitada (art. 14 LSC), el individuo “no consigue” separar e incomunicar el subconjunto de bienes y derechos que constituyen el patrimonio “social”. El art. 14.1 LSC hace, pues, responsable “universal” al socio único, es decir, ordena que se “restaure” la responsabilidad universal del socio único ex art. 1911 CC.

Esta norma es producto del “arbitrio” en sentido estricto del legislador. La norma es excepcional tanto desde el punto de vista del supuesto de hecho como de la consecuencia jurídica. Respecto del primero, porque nada impide a una persona jurídica constituir una sociedad unipersonal, con lo que no se añade ninguna transparencia a los “subpatrimonios” de un individuo. Respecto de la consecuencia jurídica, porque no se sigue del incumplimiento de la obligación de dar publicidad a la unipersonalidad que deba perderse el privilegio de la responsabilidad limitada que el ordenamiento anuda, normalmente, a que se trate de una sociedad inscrita, no a que tenga una pluralidad de socios.

En efecto, no se sigue necesariamente de la falta de publicidad de la unipersonalidad que deba “levantarse el velo” de la sociedad y hacer responder al socio de las deudas sociales. Al imponer la responsabilidad limitada al socio único que no hace constar en el registro la unipersonalidad, se está haciendo a éste de peor condición que a dos individuos que se reparten las acciones o participaciones sociales 99 a 1, en cuyo caso, ambos seguirían conservando el privilegio de la responsabilidad limitada.

En consecuencia, no hay duda de que no puede aplicarse analógicamente. Ni al socio “cuasi” único (el que tiene el 99 %), que no responde de las deudas sociales porque no haya hecho constar la “cuasiunipersonalidad” de su sociedad, ni al socio que es usufructuario de las participaciones que no posee en propiedad, ni al socio que ha recibido en préstamo las acciones de otro socio pero ha de restituirlas ni a los casos en los que un socio tenga todos los derechos de voto. Estos supuestos de hecho no encajan en el supuesto de hecho de la norma del art. 14 LCS y, en consecuencia, no puede aplicarse la consecuencia jurídica.

La moraleja es que para determinar si una norma es excepcional y, por tanto, si no puede aplicarse analógicamente a hechos o casos distintos de los recogidos expresamente en su supuesto de hecho, hay que examinar la norma en el marco de la institución en la que ha sido incrustada por el legislador. En el ejemplo del testamento militar, el de éste en el marco del Derecho testamentario. En el caso de la obligación de publicar específicamente el carácter de “sociedad unipersonal”, en el marco del reconocimiento de la legitimidad de las sociedades unipersonales, del Derecho de la persona jurídica, de la responsabilidad limitada y del levantamiento del velo.

Lo que dice Gullón y recoge Basozabal sobre los requisitos generales para aplicar analógicamente una norma es también pertinente para determinar si nos encontramos ante una norma excepcional

Como explica Gullón, lo primero que hay que hacer es determinar la existencia de una verdadera laguna, pues no basta el mero silencio del legislador, que podría interpretarse como voluntad de omitir deliberadamente una regulación para otros supuestos distintos a los normativos. Es por tanto «necesario que exista una necesidad de dar respuesta jurídica». Esta necesidad puede deducirse del hecho de que el legislador haya dado una respuesta determinada a un caso semejante: si para el caso regulado se ha querido esa respuesta, puede ser que el otro –el semejante- también la merezca. Claro que «es una tarea difícil apreciar cuándo existe esa semejanza. (…) El elemento de identidad no debe ser uno cualquiera, sino el que el legislador tomó en consideración para establecer determinada norma concerniente a la relación prevista, con la que se quiere parangonar la no considerada», de manera que, si el elemento que lleva a establecer una norma es común a ambos supuestos, los dos merecen la aplicación de esa norma. Esto es lo que quiere decirse con «identidad de razón»

Cuando nos enfrentamos a una norma excepcional, los supuestos de hecho no incluidos expresamente en su tenor literal están regulados - no hay una laguna de regulación - por la norma general de cuya ratio se aparta la norma excepcional. En el ejemplo, de la sociedad unipersonal, la responsabilidad limitada del socio de una sociedad de capitales a su aportación. 

Asociaciones de consumidores que defienden ¿qué?

End of tram number 58, station Zugliget, Budapest, 1977

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2019, ECLI:EU:C:2019:576.

Uno se pregunta si las asociaciones de consumidores han dejado de contribuir al bienestar social cuando observa qué tipo de litigios promueven. Quejarse del servicio de atención al cliente de Amazon es como quejarse de que una patena está sucia. Esta asociación de consumidores alemana sólo ha contribuido al despilfarro de importantes recursos públicos que se financian con los impuestos de todos los europeos.

La sentencia tiene interés, sin embargo, porque se refiere a la libertad de empresa y muestra que el TJUE está dispuesto a ponderar ésta cuando interpreta y aplica las normas de protección de los consumidores. A diferencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se fuma un puro con el art. 38 CE, el TJUE viene considerando, en varias sentencias recientes que la libertad de empresa exige no imponer obligaciones desproporcionadamente gravosas a las empresas en sus relaciones con los consumidores para asegurar el derecho de éstos a estar informados. En el caso de la sentencia, el “derecho” a que figure un número de teléfono ¡y de fax! en la página web del comerciante. En la sentencia que se cita más adelante, para permitir a los comerciantes remitirse a su página web para que el consumidor pueda rellenar el formulario de desistimiento – derecho ya casi generalizado a favor de los consumidores europeos (v., la redacción del título correspondiente de la LGDCU) y en el caso de las cláusulas abusivas, a efectos de determinar si el contrato “puede subsistir” o no sin la cláusula anulada por abusiva.

Los hechos litigiosos se refieren a Amazon y a su procedimiento para contactar con la empresa por parte de los clientes

Al realizar un pedido en dicho sitio de Internet, los consumidores tenían la posibilidad, en agosto de 2014, antes de finalizar su pedido, de utilizar un enlace electrónico identificado con el texto «Contacte con nosotros». El consumidor accedía así a una página de Internet en la que, bajo la rúbrica «Contacte con nosotros», figuraba la pregunta «¿Cómo desea contactar con nosotros?» y se le daba a elegir entre tres opciones, a saber, mediante el envío de un correo electrónico, por teléfono o iniciando una conversación en línea a través de un servicio de mensajería instantánea (chat). Sin embargo, dicha página no facilitaba ningún número de fax. Si el consumidor optaba por la opción de contacto telefónico, se abría otra página de Internet, en la que se le daba la posibilidad de introducir su número de teléfono para recibir una llamada. En esa misma página se indicaba además lo siguiente: 

«Si lo prefiere, puede llamar a nuestro número general de atención al cliente.» El vínculo «número general de atención al cliente» llevaba a una ventana en la que se indicaban varios números de teléfono de Amazon EU y que contenía el siguiente texto: «Número general de atención al cliente. Le recomendamos que utilice preferiblemente la función “Llamar ahora” para ser atendido rápidamente. Con la información que ya nos ha facilitado podremos ayudarle inmediatamente. Si prefiere llamar al número general de atención al cliente, tenga en cuenta que deberá responder a una serie de preguntas para comprobar su identidad. Si prefiere contactar con nosotros de la forma tradicional, puede llamar a los siguientes números: […]»

Pues bien, una asociación de consumidores alemana llevó hasta el Tribunal Supremo de su país una demanda para que se condenara a Amazon por infringir el derecho del consumidor que se recoge en el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83,

antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el comerciante le facilitará de forma clara y comprensible la información relativa a la dirección geográfica del establecimiento del comerciante y el número de teléfono, número de fax y dirección de correo electrónico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor pueda ponerse en contacto y comunicarse con él de forma rápida y eficaz así como, cuando proceda, la dirección geográfica y la identidad del comerciante por cuya cuenta actúa.

El BGH plantea la cuestión prejudicial y el TJUE dice que “existen dos posibles interpretaciones” del precepto porque la traducción de la Directiva difiere en unos idiomas y en otros y que genera la duda de si lo de proporcional el número de teléfono y el número de fax (¡cuán rápidamente se quedan obsoletas las referencias a la tecnología en las leyes!) y de teléfono es una obligación incondicionada o sólo ha de facilitarse cuando sea la forma que utilice el empresario para contactar con sus clientes.

… la mayor parte de estas versiones, en particular, las versiones en lengua inglesa («where available»), francesa («lorsqu’ils sont disponibles»), italiana («ove disponibili»), neerlandesa («indien beschikbaar»), polaca («o ile jest dostępny») y finesa («jos nämä ovat käytettävissä»), permiten pensar que, en virtud de esta disposición, la obligación impuesta al comerciante de informar al consumidor de sus números de teléfono y de fax únicamente es exigible si dicho comerciante dispone de tales medios de comunicación, algunas versiones lingüísticas de la referida disposición, en particular, la española («cuando proceda») y la alemana («gegebenenfalls»), no permiten determinar en qué circunstancias esta obligación no recibe aplicación.

Desde la perspectiva de la finalidad con la que se dictó la regulación de los contratos a distancia (el consumidor no puede dirigirse fácilmente a su contraparte precisamente porque está “lejos”), de lo que se trata es que el consumidor esté en las mismas condiciones que si el contrato se celebrara entre presentes, en cuyo caso, dispondría de la información y podría ejercer sus derechos – en el caso, el derecho de desestimiento – inmediatamente.

… la posibilidad de que el consumidor se ponga en contacto y se comunique con el comerciante de forma rápida y eficaz… reviste una importancia fundamental para la protección de sus derechos,

pero hay que garantizar también

un justo equilibrio entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de las empresas… al tiempo que se respeta la libertad de empresa del empresario, consagrada en el artículo 16 de la Carta (véase, por analogía, la sentencia de 23 de enero de 2019, Walbusch Walter Busch, C‑430/17, EU:C:2019:47, apartados 41 y 42 y 46).

y en esa ponderación, el empresario cumple si pone “a disposición de todo consumidor un medio de comunicación que le permita ponerse en contacto y comunicarse con el comerciante de forma rápida y eficaz”. Lo que ha de decidir el tribunal nacional. Pero

establecer una obligación incondicional de poner a disposición del consumidor, en todo caso, un número de teléfono, de instalar una línea de teléfono o de fax, o de crear una nueva dirección de correo electrónico, para permitir a los consumidores contactar con el comerciante, parece desproporcionado, en particular, en el contexto económico en el que operan determinadas empresas, en concreto, las más pequeñas, que suelen buscar reducir sus costes de funcionamiento organizando la venta o la prestación de servicios a distancia o fuera del establecimiento.

Por último, tal y como señaló el Abogado General en el punto 76 de sus conclusiones, el artículo 21 de la Directiva 2011/83, que exige a los Estados miembros que no consientan que el comerciante que opere una línea telefónica a efectos de contactar con los consumidores aplique tarifas superiores a la tarifa básica cuando el consumidor le contacta en relación con un contrato celebrado con él, aboga igualmente a favor de una interpretación del artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83 según la cual la utilización, por un profesional, del teléfono, como medio de comunicarse con el consumidor en los contratos a distancia, tampoco es imperativa en el contexto de una relación precontractual.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede interpretar los términos «cuando proceda» que figuran en el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83 en el sentido de que se refieren a aquellos casos en que el comerciante dispone de un número de teléfono o de fax y que no los utiliza únicamente para fines distintos del contacto con los consumidores. Si no dispone de tales medios de comunicación, esta disposición no le obliga a informar al consumidor de ese número de teléfono, ni a instalar una línea telefónica o de fax o crear una nueva dirección de correo electrónico para permitir a los consumidores ponerse en contacto con él. 

Por otro lado, procede considerar que esta disposición no se opone a que el comerciante facilite otros medios de comunicación distintos del teléfono, el fax o el correo electrónico para satisfacer los criterios de una comunicación directa y eficaz, como, por ejemplo, un formulario de contacto electrónico a través del cual los consumidores puedan dirigirse a los comerciantes mediante un sitio de Internet y recibir una respuesta escrita o una llamada rápidamente... A este último respecto, en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que un comerciante ofrece, exclusivamente a través de un sitio de Internet, la venta en línea de diversos productos, el hecho de que el número de teléfono únicamente esté disponible tras proceder a una serie de clics, no implica, como tal, que la forma empleada no sea clara o comprensible.

Tweet largo: las fotos y los textos

Hubo un momento hace unos años que decidí poner una foto al inicio de cada post del blog y del Almacén de Derecho. Al principio, intentaba buscar una que tuviera algo que ver con lo que se discutía en la entrada pero, más tarde, decidí que el único criterio sería que la foto me gustase. Sin embargo, y cuanto más tiempo pasa, más fácil es que las fotos y el texto acaben “teniendo relaciones”. Esta foto de la familia Göring leyendo una carta que les envío el padre y marido desde la celda donde espera ser ejecutado es un buen ejemplo. La sentencia que se resume debajo es sobre una sociedad quebrada y un acreedor que reclama a sus administradores el pago de lo que tal sociedad le debía. Naturalmente, las relaciones no se crean entre la foto y el texto. Las crea el que lee el texto y mira la foto.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Jóhann Jóhannsson - Kangaru (OST Arrival, 2016)

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