¿Es el gestor de proyectos –project manager- un “agente de la edificación” en el sentido de los arts. 8 ss de la Ley de Ordenación de la Edificación?

Por Marta Soto-Yarritu

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2020

Se analiza en esta sentencia la figura del “Project Manager” (gestor de proyectos) y, en concreto, si puede considerarse un agente de la edificación regulado en los art. 8 y ss. de la Ley de Ordenación de la Edificación, a efectos de responsabilidad. Todo ello en el marco de la demanda por incumplimiento de las obligaciones asumidas en relación con un contrato de arrendamiento de obra para la construcción de una vivienda, al apreciarse daños, transcurrido el plazo de construcción, por la mala ejecución de las obras y la falta de control y supervisión de las mismas. La demanda se dirige, entre otros, contra Ideapsa, con la que el demandante había firmado un contrato de “Project Manager” en virtud del cual se hacía cargo de llevar a buen fin la construcción y de seleccionar a la empresa constructora, a los subcontratistas y al arquitecto y arquitecto técnico. Ideapsa alega su falta de legitimación pasiva.

El TS sitúa la figura del “Project Manager” en una posición intermedia entre el promotor y la dirección facultativa, insistiendo en que habrá que analizar cada contrato de Project management para precisar las competencias atribuidas al gestor de proyectos:

“Al no tratarse de una profesión reglada, carecemos de una definición o concepto. Lo que refuerza la idea de que las competencias asumidas dependerán en cada caso del propio contrato de Proyect management. Lo anterior no excluye que en la práctica estos contratos suelan atribuir al gestor de proyectos la dirección y coordinación de los recursos humanos y materiales, a lo largo de todo el ciclo de vida del proyecto, mediante el uso de las más modernas técnicas de dirección para conseguir los objetivos prefijados de configuración, alcance, coste, plazo y calidad, y la satisfacción de las partes interesadas en el proyecto. El Proyect Manager suele caracterizarse por asumir la gestión única de todas las fases del proyecto, la coordinación de todos los agentes intervinientes, la participación en el estudio de viabilidad, y la vigilancia del proceso constructivo.”

El TS establece que en este caso el Project Manager no era un mero gestor de documentación, sino que tenía poder decisorio delegado por el promotor, controlando la dirección técnica de la obra y verificando las certificaciones de obra. Participaba de funciones propias del promotor, dirección económica, dirección de ejecución y del control de calidad, con tal autonomía y sustantividad que el TS concluye que reunía en este caso las características de un agente de la edificación.

La consecuencia es que el Project Manager responde ante el propietario de la edificación (que era también el promotor) por la falta de control sobre lo que debería supervisar en el proceso de ejecución de la obra.

Cuando no se impugnan los acuerdos de la junta sino que se denuncia que no fueron correctamente ejecutados por el órgano de administración

Ramón Gaya - Cernuda en Garrucha

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2020 ECLI: ES:APB:2020:8163

… en los presentes autos no se ejercita una acción de impugnación de acuerdos sociales, no se solicita la nulidad de los acuerdos referidos en la demanda. El Sr. Hipólito acudió a la junta en la que se adoptaron los mismos, conoció con detalle el contenido de los acuerdos y votó en contra. Por lo tanto, no estamos ante un problema que afecte a los posibles vicios en convocatoria de la junta o en la adopción de los acuerdos, sino de un problema que, en su caso, afectaría a la ejecución de esos acuerdos que eran perfectamente conocidos por el deudor

La cuestión litigiosa era si el demandante había recibido o no la comunicación de la sociedad que le permitiría participar en la “operación acordeón” acordada en la junta, esto es, suscribir las participaciones que le correspondían en el aumento de capital simultáneo a la reducción. Lo que se discutió es si la comunicación de la sociedad – por carta certificada – fue recibida o no por el demandante y si la no recepción le era imputable. El juzgado y la audiencia coinciden en que el órgano de administración ejecutó correctamente el acuerdo adoptado por la junta y, por tanto, desestiman la demanda:

Es cierto que la sentencia de instancia puede ser imprecisa en cuanto a la determinación de la fecha en la que el empleado de correos acudió al domicilio del Sr. Hipólito , pero no puede ponerse en duda que la sociedad remitió la carta, que el envío fue individualizado y que el sistema elegido permitía al socio acudir a recoger la carta a la oficina de correos en caso de no encontrarse en su domicilio cuando se intentó la entrega. No hay elementos de prueba que permitan dudar de que el domicilio que indicaba la carta era el del Sr. Hipólito. Tampoco es posible dudar de la diligencia del empleado de correos al intentar entregar la carta. En definitiva, no hay elementos de juicio que permitan considerar que lo que refleja el empleado en sus actuaciones es que el aviso quedó a disposición del destinatario. A partir de esos elementos, correspondía al demandante acreditar la concurrencia de alguna circunstancia excepcional que probara o bien que no recibió el anunció, o bien que no pudo ir a recoger la carta por causa que no le fuera imputable. El demandante no sólo conocía el contenido del acuerdo que se ejecutaba, sino también el modo en el que debía ejecutarse la ampliación de capital, sometida a plazos que habían sido discutidos en la junta. No en vano, acudió a esa junta y votó en contra de la adopción de esos acuerdos. El acuerdo en cuestión indicaba que el administrador único de la sociedad enviaría a cada uno de los socios la información relativa a la ampliación. En esa decisión de la junta se establecía que el acuerdo se ejecutaría con el mero envío de la documentación necesaria, dado que los socios ya conocían que esa ampliación se iba a realizar. Los socios también sabían que contaban con un mes para suscribir esa ampliación y que debían comunicar su derecho de adquisición preferente por escrito. Por lo tanto, nada impedía al Sr. Hipólito haber enviado su voluntad de suscribir la ampliación incluso antes de haber recibido la comunicación formal de la sociedad. 12. Los pasos dados por la sociedad son los acordes con el contenido de los propios estatutos. Aunque la comunicación se haya hecho por un despacho de abogados, no por ello deja de ser una comunicación hecha por la sociedad puesto que el despacho remitente lo hace por mandato de la sociedad. Además, ese mismo despacho era el que había intervenido en la junta en la que se adoptaron los acuerdos.

Reglas procesales aplicables a la impugnación de los acuerdos de una asociación: aplicación analógica de las normas de la ley de sociedades de capital

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:3410 La sentencia tiene interés porque rellena lagunas existentes en el régimen legal de la impugnación de los acuerdos de una asociación. Del régimen jurídico de las asociaciones me he ocupado en esta, esta y esta entradas del Almacén de Derecho.

"a. Que con fecha 28 de agosto de 2012 se convocó proceso electoral de la Junta Provincial de Alicante [de la Asociación Unificada de Guardias Civiles, AUGC] - doc nº 1-, especificándose que la presentación de las candidaturas se haría en la Delegación de la C/ Calderón de la Barca. "

b. Que con fecha 11 de septiembre, presentó el Sr. Estanislao , Secretario General de la Junta, su candidatura -doc nº 11-. "

c. Con esa misma fecha el receptor de la candidatura remite a la oficina de la Junta Directiva Nacional email -folio 57- anunciando la candidatura. "

d. Ese mismo día la oficina de la Junta Directiva Nacional respondió, bajo el título "error en candidatura", indicando que habían recibido la candidatura y programa para Alicante de D. Demetrio -folios 57 y 58-, contestando la oficina de Alicante -folio 57- " si no tengo mal entendido tenía que haberse presentado en esta delegación". "

e. El 27 de septiembre el Comité de Garantías dictó acuerdo -folios 59 y 60, tomo I- proclamando como única candidatura para Alicante la del Sr. Demetrio , requiriendo al secretario general en funciones de la Junta de Alicante para que remitiera al comité el escrito de convocatoria electoral, fechada y firmada, comunicándose a la Junta Nacional por email, que a su vez lo comunica a la Delegación de Alicante el día 28 de septiembre -folios 52 y 53 Tomo I-. "

f. El día 30 de septiembre se remite por el secretario en funciones la convocatoria firmada, indicando que según dicha convocatoria y el RRI [reglamento de régimen interno] es la delegación de Alicante el lugar de presentación de candidaturas, habiendo entrado sólo la del propio Sr. Estanislao , añadiendo que se comunicó a la Junta Directiva Nacional por correo electrónico el día 11 de septiembre. "

g. El día 1 de octubre el Comité de Garantías, considerando el correo de 30 de septiembre como una reclamación, adopta el acuerdo -folios 48 a 50- de requerir tanto al Secretario General como la oficina nacional, la remisión del correo electrónico enviado, según se indica, a la oficina nacional el día 11 de septiembre, así como el justificante de remisión y recepción del email con los documentos de la candidatura. "

h. El 3 de octubre el Sr. Estanislao remite email a la oficina nacional y al comité -folio 54- expresando que como representante de la candidatura había entregado la misma en la sede de la AUCG de Alicante, cumpliendo los requisitos de la convocatoria, adjuntándose el correo remitido. "

… j. El día 4 de octubre el Comité [de Garantías] dicta resolución -folios 61 a 67- en el que acuerda la desestimación de la reclamación y la confirmación del acuerdo de 27 de septiembre sobre candidatura única del Sr. Demetrio porque, según indica, la candidatura del Sr. Estanislao no tuvo entrada efectiva en el Comité [de Garantías] hasta el día 30 de septiembre, habiendo transcurrido ampliamente el plazo para la presentación de candidaturas, no bastando al efecto el correo de 11 de septiembre donde sólo se comunica la presentación de la candidatura, sin envío de documento alguno, no cumpliéndose con la obligación de remisión a la oficina nacional y al Comité [de Garantías] hasta el día 30 de septiembre como requiere los artículos 5.1.2.4 y 5.2.1.5. RRI, siendo ello responsabilidad del propio candidato, secretario de la Delegación y receptor de la candidatura".

También declara la sentencia de la Audiencia Provincial que la asamblea provincial de Alicante de la AUGC no ratificó la candidatura del Sr. Demetrio , por 13 votos a favor y 309 en contra, y acordó la nueva convocatoria de elecciones. Y que, pese a que nadie impugnó los acuerdos de esta asamblea provincial, la Junta Directiva Nacional, en su reunión de 12 de noviembre de 2012, declaró nulos los acuerdos de esa asamblea provincial y declaró válida la toma de posesión de la nueva Junta Directiva Provincial de Alicante.

D. Estanislao y otro integrante de la candidatura interpusieron una demanda contra la Asociación Unificada de Guardias Civiles y contra la Junta Directiva Nacional de dicha Asociación, en la que solicitaron, entre otros extremos, que se declarara que su candidatura había sido presentada en tiempo y forma y que la proclamación y toma de posesión de la Junta Directiva Provincial de Alicante por parte de la otra candidatura, encabezada por el Sr. Demetrio , es nula de pleno derecho.

La demanda se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alicante. En el juicio, intervino como testigo, propuesto por la parte demandada, D. Demetrio . El Juzgado de Primera Instancia dictó una sentencia en la que desestimó la demanda.

La parte demandada apeló la sentencia y la Audiencia Provincial estimó el recurso. En lo que aquí es relevante, la audiencia declaró que la convocatoria de elecciones a la Junta Directiva Provincial de Alicante estableció que la presentación de candidaturas habría de hacerse en la sede de la delegación provincial, sin que tal convocatoria hubiera sido impugnada.

Lo anterior vendría avalado por el art. 5.6 RRI, que preveía la aplicación de las normas para la elección de la junta directiva nacional (para la que estaba previsto que la presentación de candidaturas se hiciera en la oficina nacional) a las juntas provinciales, con las adaptaciones necesarias, habiéndose convocado numerosas elecciones a juntas directivas provinciales con la previsión de que las candidaturas habían de presentarse en las respectivas delegaciones provinciales.

Seguía argumentando la audiencia que la razón última de la inadmisión de la candidatura encabezada por el Sr. Estanislao no fue el hecho de haberse presentado ante la oficina de la Junta Directiva Provincial de Alicante, sino la falta de remisión en plazo de dicha candidatura al Comité de Garantías que, conforme a la normativa interna, era preceptiva.

Pero la candidatura de los demandantes se presentó en tiempo y forma en la delegación provincial de Alicante, que comunicó tal presentación a la oficina nacional. La obligación de dar cuenta al Comité de Garantías no corresponde a la candidatura, sino a la organización electoral ante la que se presenta tal candidatura.

… Una vez que se hubo dictado sentencia por la Audiencia Provincial, D. Demetrio se personó en el proceso y solicitó, con base en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se admitiera su intervención en concepto de demandado, con todos los efectos legales inherentes a dicha admisión y, en consecuencia, se le concediera el correspondiente plazo para la interposición de los pertinentes recursos (extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación) frente a la sentencia de la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial dictó un auto en el que accedió a la solicitud.

D. Demetrio ha interpuesto un recurso extraordinario por infracción procesal basado en un motivo. La Asociación Unificada de Guardias Civiles ha presentado un recurso de casación basado en un motivo.

… En su demanda, los demandantes ejercitaron su derecho a impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los estatutos que les reconocen los arts. 21.d y 40.2 y 3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (en lo sucesivo, LODA). El recto entendimiento de la demanda permite afirmar que el objeto del proceso ha sido la impugnación de diversos acuerdos de los órganos de la AUGC. Concretamente, del acuerdo de su Comité de Garantías que declaró extemporánea la presentación de la candidatura en que estaban integrados los demandantes y confirmó un acuerdo anterior que había declarado la existencia de una candidatura única a la Junta Directiva Provincial de Alicante, la encabezada por el ahora recurrente. Y el acuerdo de la Junta Directiva Nacional que, por una parte, declaró nulo el acuerdo de la asamblea provincial de Alicante de la AUGC que no ratificó la candidatura del Sr. Demetrio y, por otra, declaró válida la toma de posesión de la nueva Junta Directiva Provincial de Alicante, formada por esta candidatura del Sr. Demetrio .

En consecuencia, para estimar tal impugnación y declarar la falta de validez de los acuerdos adoptados por los órganos de una asociación es adecuado dirigir la demanda contra la asociación, sin que, para la eficacia de la sentencia que estime la acción impugnatoria ejercitada, sea preciso que, con carácter previo o coetáneo, se realicen pronunciamientos contra otros sujetos de derecho. La primera razón en la que se basa el motivo no puede, por tanto, ser estimada.

En cuanto a la vulneración del art. 24 de la Constitución porque no se ha permitido oír al recurrente y a los miembros de su candidatura y defender de manera autónoma sus derechos e intereses en el proceso, … Una posición maximalista en esta cuestión podría suponer un grave obstáculo para el ejercicio del derecho de los asociados a impugnar los acuerdos de las asociaciones, que les reconocen los arts. 21.d y 40.2 y 3 LODA.…. se dilataría mucho el inicio efectivo del proceso por la necesidad de identificar y emplazar a un número de afectados que puede llegar a ser muy elevado. y … podría suponer un obstáculo para el desarrollo ágil del proceso y su finalización en un plazo razonable. Y, por último, el riesgo de sufrir una abultada condena en costas en caso de ver desestimada su pretensión frente a un gran número de demandados… por otro lado, determinadas impugnaciones de acuerdos asociativos pueden repercutir directamente en terceras personas con tal trascendencia que justifique que se les deba permitir intervenir en el proceso como demandados… en el caso de las sociedades mercantiles, que son una forma especial de asociación cuya regulación es ajena al ámbito de la LODA, los apartados 2 y 3 del art. 206 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital resuelven la cuestión (de forma que)… el socio impugnante solo debe dirigir la demanda contra la sociedad, que intervendrá en el proceso mediante su órgano de representación… sin perjuicio de que los socios que votaron a favor del acuerdo puedan solicitar intervenir en el proceso, como intervinientes voluntarios.

… En las acciones de impugnación de acuerdos sociales, consideramos que el nexo existente entre la asociación cuyos acuerdos son impugnados y los socios (o incluso terceras personas) que puedan resultar afectadas por la anulación del acuerdo no es homogéneo y paritario, puesto que una y otros no se encuentran en un mismo nivel. En todo caso, podría considerarse que se trata de personas con interés directo y legítimo en el resultado del pleito, por lo que estarían en el caso del art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La asociación debería poner en conocimiento de las personas que pudieran resultar directamente afectadas por la impugnación la existencia del litigio, para que pudieran personarse como intervinientes voluntarios, si así lo estimaran oportunos. Solamente en casos excepcionales, en los que el interés directo de esos socios o terceras personas resulte gravemente afectado y se justifique adecuadamente que no pudieron tener conocimiento del litigio, podría considerarse que ha resultado infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de esas personas, cuya infracción debería ser denunciada y solicitada su subsanación cuando la persona afectada tuviera conocimiento de la misma.

En el presente caso, no se cumple el requisito del art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, consecuentemente, el motivo no puede prosperar. El demandante (y por extensión, los demás miembros de su candidatura) desempeñaban ya un cargo orgánico en la AUGC (integrantes de la Junta Directiva Provincial de Alicante) cuando se interpuso la demanda, por lo que no es razonable pensar que los órganos nacionales (que habían adoptado los acuerdos que les permitieron acceder a dicho cargo) les hubieran ocultado la existencia de la demanda y, en todo caso, en ningún momento se ha alegado que haya existido esa situación anómala.

El propio recurrente intervino como testigo, a instancias de la parte demandada, en el juicio que se celebró en la primera instancia, por lo que tenía conocimiento de la existencia del litigio.

No es hasta varios años después de iniciado el proceso, y solo después de que la Audiencia Provincial estimara la demanda de impugnación de los acuerdos, cuando el hoy recurrente se persona en el proceso, solicita ser admitido como interviniente voluntario, y denuncia que se le ha causado indefensión porque no se le ha permitido defender sus derechos e intereses en el proceso de forma autónoma a la Asociación de cuyos órganos directivos, a nivel provincial, forma parte, con lo que pretende que se anulen las actuaciones y se vuelva prácticamente a la "casilla de salida", esto es, a la audiencia previa, para que se subsane la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por tanto, el recurrente pudo personarse en el litigio desde un primer momento o, en todo caso, denunciar el supuesto defecto y pedir su subsanación cuando tuvo conocimiento de la existencia del mismo, en la primera instancia. Al no hacerlo, falta el requisito exigido por el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda prosperar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Recurso de casación de la Asociación Unificada de Guardias Civiles... Lo que ha determinado la estimación de la demanda ha sido que, partiendo de las anteriores premisas, la Audiencia Provincial ha distinguido entre la actuación de los demandantes en cuanto que integrantes, junto con otras personas, de la candidatura, que cumplieron los requisitos de la convocatoria electoral pues presentaron su candidatura en plazo y en el lugar indicado en la convocatoria (la delegación provincial en Alicante de la AUGC), y su actuación en tanto que integrantes de la junta directiva provincial, que cumplieron defectuosamente sus obligaciones puesto que dieron cuenta de la presentación en plazo de la candidatura a los órganos centrales de la asociación pero solo remitieron toda la documentación cuando fueron requeridos para ello a instancias del Comité de Garantías, una vez transcurrido el plazo de presentación de la candidatura. Y, asimismo, que al ser aplicable de forma subsidiaria la normativa administrativa y, más concretamente, la normativa electoral general, debió concederse a la candidatura de los demandantes un trámite de subsanación de tal defecto.

… En el presente caso, consistiendo la infracción del derecho de asociación que se denuncia en la vulneración de la legalidad estatutaria y de régimen interno, la falta de justificación adecuada de la existencia de tal vulneración debe llevar a la desestimación del motivo.

Cláusula suelo transparente materialmente: el contexto o ambiente de 2011 no era el de 2006

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020,  ECLI: ES:TS:2020:3417

Respecto del control de transparencia material, la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación), no es suficiente por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual.

Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

En el presente caso, las circunstancias que la Audiencia Provincial ha tomado en consideración para entender que esa información precontractual fue suficiente consistieron en que en la solicitud de préstamo hipotecario formulada por el consumidor se indicaba de forma clara y precisa ("de modo somero y claro", como dice la sentencia 247/2019, de 6 de mayo) la existencia del suelo (se afirmaba la existencia de un interés mínimo de 2,75% en el mismo recuadro en el que se contenía cuál era el tipo de interés remuneratorio); que el empleado de la entidad de crédito relató de forma clara y precisa la efectiva información que sobre los intereses del préstamo dio al consumidor, y cómo este se mostró más interesado porque existiera un "techo" que supusiera un límite máximo del interés, "partiendo de una base de cuotas que efectivamente pudiera pagar". Y todo ello en un contexto ("que no puede obviarse", afirma la Audiencia), el del mes de noviembre de 2011 en que se concertó el contrato, pues "ya desde el año 2010, las asociaciones de consumidores y usuarios habían iniciado sus campañas informativas en relación a las cláusulas bancarias abusivas, habiéndose planteado la cuestión de las cláusulas suelo en el Parlamento".

La conclusión de lo anterior es que la sentencia recurrida, al realizar una apreciación conjunta de varios elementos aptos para que el consumidor tuviera una información adecuada sobre la existencia y trascendencia

Cláusula limitativa o cláusula delimitadora del riesgo: lo es la de un contrato de transporte que excluye la cobertura en función de las condiciones de seguridad del lugar donde el camión estaba aparcado

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3415

En cuanto a la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas, las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

La sentencia 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta sala, (verbigracia sentencias núm. 1051/2007, de 17 de octubre; y 598/2011, de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en qué ámbito temporal.

Se trata, pues, como advertimos en la sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes). 2.-

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( sentencias 268/2011, de 20 de abril; 516/2009, de 15 de julio; y 76/2017, de 9 de febrero).

La jurisprudencia de esta sala ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, en relación con el alcance típico o usual que corresponde a su objeto, con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( sentencias 273/2016, de 22 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 609/2019, de 14 de noviembre; y 421/2020, de 14 de julio).

El art. 54 LCS establece: "Por el seguro de transporte terrestre el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos por la Ley y en el contrato, a indemnizar los daños materiales que puedan sufrir con ocasión o consecuencia del transporte las mercancías porteadas, el medio utilizado u otros objetos asegurados". Más allá de disquisiciones teóricas sobre si este precepto, en relación con el art. 57 LCS, que habla de "lo convenido en el contrato de seguro", obedece al principio de universalidad de los riesgos o más bien a un principio de pluralidad, lo importante es que el seguro de transportes terrestres cubre los daños producidos en las mercancías con ocasión o consecuencia del transporte. Las menciones a la ley o el contrato no significan que las cláusulas de definición del riesgo sean per se delimitadoras, puesto que solamente recogen un presupuesto que ya figura en el art. 1 LCS y en otros muchos preceptos de la Ley: si no hay previsión legal o contractual no puede haber cobertura.

Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la calificación de cláusulas como la litigiosa, en relación con una estipulación muy parecida a la que ahora nos ocupa (en ese caso, la utilizaba la compañía Axa), en la sentencia 590/2017, de 7 de noviembre, en la que declaramos: "la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante ["estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia"], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras, STS 273/2016, de 22 de abril)".

La propia regulación del contrato de seguro de transporte terrestre de mercancías establece una serie de exclusiones y delimitaciones materiales, temporales o espaciales: daño debido a la naturaleza intrínseca o vicios propios de las mercancías transportadas ( art. 57.2 LCS); realización del viaje dentro de plazo ( art. 58 LCS); realización del transporte dentro de territorio nacional ( art. 107.1.a LCS). Estas delimitaciones legales, junto con el propósito intrínseco de esta modalidad de seguro de indemnizar los daños materiales que puedan sufrir las mercancías porteadas con ocasión o consecuencia del transporte, configuran su contenido natural. Mientras que el resto de las limitaciones, que suelen ser transcripciones más o menos literales y extensas de formularios nacionales o internacionales (en este caso, según la propia póliza, de las Institute Cargo Clauses, del Instituto de Aseguradores de Londres) suponen la introducción de exclusiones que van más allá del contenido natural del contrato y, por tanto, son cláusulas limitativas, en el sentido y con los efectos previstos en el art. 3 LCS. Tal y como ya afirmamos en la antes citada sentencia 590/2017, de 7 de noviembre.

En consecuencia, debemos concluir que una cláusula como la litigiosa, que establecía una serie de condicionantes (lugares y horarios de estacionamiento, recinto cerrado con llave, vigilancia, etc.) a la cobertura del riesgo para el caso de robo de la mercancía, es una cláusula limitativa de los derechos del asegurado, y no meramente delimitadora.

… La estimación del recurso de casación conlleva que debamos asumir la instancia, a fin de resolver el recurso de apelación, y como quiera que la cláusula en la que se amparó la aseguradora para denegar la indemnización no fue expresamente aceptada y firmada por el tomador/asegurado, es nula e inoponible al mismo, a tenor del art. 3 LCS.

En consecuencia, debe estimarse el recurso de apelación del demandante y con él, la demanda, a fin de condenar a Allianz al pago del importe de la mercancía sustraída (25.889,93 €), de conformidad con lo previsto en los arts. 1 y 54 LCS. Dicha indemnización devengará los intereses previstos en el art. 20 LCS.

¿Actos propios?

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3414

En el caso, ha quedado acreditado en la instancia que Franfinance, que pretende ahora que se declare su derecho a cobrar íntegramente las cantidades correspondientes a las cuotas pendientes del préstamo, procedió, después de haber declarado el vencimiento anticipado del contrato, a girar en la cuenta de la Comunidad de Propietarios varios recibos mensuales a medida que se iba produciendo su vencimiento según el contrato. También ha quedado acreditado que la Comunidad pagó tales cuotas. No consta en la sentencia recurrida como hecho probado la existencia del acuerdo verbal de rehabilitación del préstamo al que se refiere la Comunidad, si bien hay que observar que, si así fuera, el paso al cobro de las cuotas que van venciendo por parte de la financiera sería cumplimiento del nuevo acuerdo, y la exigibilidad de todas las cuotas pendientes sería contrario al acuerdo y no actos propios.

Tampoco consta si el paso al cobro de las cuotas mensuales se debió a un error informático o de gestión de Franfinance o si, como dice por primera vez en su recurso de apelación, fue deliberado, por lo que no podemos concluir que existiera una voluntad de renuncia a la acción de reclamación del total de la deuda por vencimiento anticipado.

Ello sin embargo es indiferente a efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios, que lo que protege es la legítima confianza en la coherencia de la conducta. Así las cosas, esta sala considera que en el caso es aplicable la doctrina de los actos propios porque la reclamación judicial de todos los plazos pendientes del préstamo no es coherente con la conducta anterior de Franfinance del paso al cobro en la cuenta de la Comunidad de las cuotas correspondientes a once mensualidades consecutivas. La conducta de Franfinance fundó la legítima confianza de la Comunidad en que, si pagaba las cuotas mensuales que correspondían, de acuerdo con el contrato, a cada una de las cuotas que iban venciendo, no se le iban a imponer las consecuencias del vencimiento anticipado. En consecuencia, la reclamación de todas las cuotas pendientes por parte de Franfinance no guarda coherencia con la conducta mantenida anteriormente y, al no entenderlo así, la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de los actos propios ( art. 1.7 CC) y debe ser casada.

La casación de la sentencia recurrida determina que asumamos la instancia y, al asumir la instancia, vamos a dictar sentencia por la que estimamos parcialmente el recurso de apelación de Franfinance en el sentido de estimar parcialmente su demanda. En efecto, la valoración de que la exigencia de pago de todos los plazos pendientes contradice los actos propios de Franfinance y que, por tanto, no puede condenarse a la demandada a su pago, no determina la desestimación íntegra de la demanda.

En la reclamación de cantidad que ejercita Franfinance en el presente procedimiento están comprendidas, además de las cuotas futuras, las cuotas del préstamo desde septiembre de 2014 a febrero de 2015, cantidades insatisfechas cuando se interpuso la demanda, según declara probado la sentencia recurrida, y por tanto debidas a la demandante.

Por ello, procede condenar a la demandada a abonar el importe de las cuotas del préstamo concertado por las partes el 11 de octubre de 2013 que se corresponden con los meses de septiembre de 2014 a febrero de 2015.

No estoy seguro de que se den todos los requisitos para aplicar la doctrina de los actos propios. Falta el requisito consistente en que el que la alega hubiera invertido su confianza en que la otra parte no modificaría su conducta. No veo de qué modo pagar cantidades que, en todo caso, se debían, puede considerarse una forma de inversión de su confianza por parte de la comunidad de propietarios en que Franfinance no daría por vencido anticipadamente el préstamo.

No era el 64, era el 62

 

Los actos procesales son los actos jurídicos de las partes y del órgano jurisdiccional que insertos en un procedimiento desencadenan efectos procesales. Dentro de los requisitos de los actos procesales se encuentran los concernientes al lugar, el tiempo y la forma.

Cuando se alega, como es el caso, la vulneración del art. 24.1 de la CE, la valoración del tribunal deberá de ser casuística, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, puesto que, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2001 (FJ 6), "[...] la excepcionalidad de la situación y la diligencia de la parte sólo se puede apreciar, lógicamente, caso por caso".

En el supuesto, que ahora examinamos, el recurso se interpuso por la parte demandante cumpliendo los requisitos de forma ( art. 458.2 LEC), dentro del plazo de los veinte días legalmente previsto ( art. 458.1 de la LEC), con lo que se evitaba la producción de la cosa juzgada formal ( art. 207.3 LEC), y a través de la plataforma electrónica Lexnet como era preceptivo. Igualmente se dio traslado de las copias a la parte contraria que, desde luego, no niega su recepción, y que le permitían tomar puntual constancia de la pretensión de la contraparte y de su fundamentación, sin que sufriera merma alguna en su derecho de defensa ( art. 24.2 CE). Se incurrió, no obstante, en un error, por supuesto imputable a la parte recurrente, consistente en que, en el escrito de interposición del recurso, se hizo constar como órgano destinatario del mismo el Juzgado de Primera Instancia n.º 64 de Madrid y no el n.º 62, que era el que conocía de los autos y ante el cual debería presentarse el recurso para proceder a su tramitación ( art. 458.1 LEC). El escrito defectuoso de interposición del recurso de apelación fue admitido por el sistema electrónico Lexnet, que acusó recibo al recurrente. Al ser despachado, por la letrada de la administración de justicia del Juzgado n.º 64, a los efectos de darle el oportuno impuso procesal ( art. 279.1 LEC), constata, entonces y solo entonces, que el mismo no respondía a ningún procedimiento que se tramitara en el órgano jurisdiccional en el que prestaba sus servicios, ante lo cual se lo devolvió al procurador de la entidad recurrente que, inmediatamente, al día siguiente de la notificación de la diligencia de ordenación, que así lo acordaba, presenta el recurso ante el Juzgado competente, cuya letrada, tras comprobar la regularidad formal de su contenido y que, conforme al sistema electrónico Lexnet, fue presentado dentro de plazo, lo admite a trámite. No se había dictado ninguna resolución o diligencia de constancia acreditativa de la firmeza de la sentencia recurrida. La voluntad de corregir la irregularidad cometida fue inmediata y diligente, lo que conforma una concluyente manifestación de una inequívoca intención de cumplir las previsiones procesales. No existe el más mínimo atisbo que el error padecido respondiese…

No existe el más mínimo atisbo que el error padecido respondiese a alguna torticera intención de demorar la resolución del proceso o fuera fruto de alguna triquiñuela procesal.

… No es ajeno a nuestro ordenamiento procesal que determinados errores en la identificación del órgano competente sean susceptibles de subsanación, como así resulta con respecto a las normas que disciplinan la competencia funcional ( art. 62.2 LEC). En este sentido, en el ATS de 13 de abril de 2010 (recurso 686/2009), en un caso en que el recurrente dirigió su escrito de interposición del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal a un órgano -esta Sala- que no era funcionalmente competente, pues debía de presentarse en el plazo de los veinte días ante el tribunal que hubiese dictado la sentencia recurrida, razonó que: "Ahora bien, no puede esta Sala desconocer que el legislador ha querido facilitar en la nueva ley de procedimiento la subsanación de la presentación de los escritos de recurso ante un órgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, proporcionando a la parte recurrente un nuevo plazo de cinco días para su correcta interposición o anuncio ( art. 62.2 LEC) [...]

El legislador se ha decantado, por lo tanto, por establecer un especial régimen de subsanación de la incorrecta preparación o interposición de los recursos por haberse dirigido a órgano funcionalmente incompetente, seguramente movido por la intención de facilitar en mayor grado el acceso al sistema de recursos legalmente establecido, dotando de este modo de toda su dimensión al más genérico derecho a la tutela judicial efectiva".

En definitiva, se interpuso el recurso de apelación en tiempo y forma, salvo con el error cometido de dirigirlo ante juzgado distinto del que dictó la sentencia apelada. El sistema de comunicación Lexnet lo admitió y acusó recibo. Al tiempo de despacharse el escrito de interposición del recurso se aprecia la irregularidad cometida, y advertida ésta a la parte recurrente, de forma inmediata, realiza todo lo posible para corregirla, mediante la presentación de dicho escrito, sin demora, ante el órgano jurisdiccional que conocía de los autos.

No existen indicios de actuación fraudulenta alguna y sí, por el contrario, manifestación de una conducta inequívoca de cumplir con los requisitos legales.

Tampoco existió indefensión de la contraparte.

En las circunstancias expuestas, consideramos que elevar el error de identificación del juzgado a causa de inadmisibilidad del recurso, atenta al principio de proporcionalidad y a la finalidad pretendida con la exigencia de interposición de los recursos dentro de plazo, cual es evitar la producción de cosa juzgada.

Es por ello que, en función del conjunto argumental expuesto, siempre casuístico, no consideramos que el error padecido impida el acceso al recurso en una razonable interpretación del art. 24.1 CE, lo que determina la estimación del recurso interpuesto que denunciaba su vulneración.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3334

Cuándo se inicia el cómputo del plazo de prescripción para exigir un crédito cuando acreedor y deudor acordaron que la deuda se incluiría en el pasivo de la herencia del deudor

Es la Sentencia de 20 de octubre de 2020, ECLI: ES:TS:2020:3331

Los hechos eran los siguientes

en un documento suscrito el 25 de marzo de 1990 por la causante, su hija D.ª Luz y el marido de esta, D. Constancio , en el que se hacía constar que D.ª Luz y D. Constancio habían realizado obras de inversión de tal magnitud en la vivienda Calle DIRECCION000 n.° NUM000 de Manises que han supuesto un incremento patrimonial de elevada cuantía, por lo que era deseo de D.ª Purificacion dejar constancia y reconocimiento del capital invertido por los cónyuges en el inmueble así como que se reconocieran las cantidades que se mencionaban en el documento como pasivo en su herencia. El juzgado considera que, acreditada la realización de las obras y que habían sido abonadas por D.ª Luz y su esposo, resulta de aplicación el art. 1063 CC en relación con la herencia de D.ª Purificacion , por ser la titular del bien inmueble objeto de mejora.

La Audiencia, sin embargo, consideró prescrito el crédito del matrimonio porque habían transcurrido más de 15 años desde que se generó hasta que se reclamó. El Supremo casa la sentencia de la Audiencia y da la razón al juzgado

El art. 1969 CC contiene una regla general, acompañada de otras reglas especiales, acerca de la determinación del momento inicial del cómputo de la prescripción. Conforme al art. 1969 CC, "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse".

Para que empiece a correr el plazo de la prescripción es preciso, por tanto, no solo que la pretensión haya nacido, sino también que sea jurídicamente exigible. Cuando, por acuerdo de las partes, la exigibilidad de un crédito se somete a término, el momento inicial del cómputo de la prescripción no puede situarse antes de que llegue el mismo, porque con anterioridad a ese momento la deuda no resulta exigible y, en la terminología del art. 1969 CC, la acción no podía ejercitarse.

En el caso, en el documento suscrito en 1990 por D.ª Purificacion y D.ª Luz (y su marido), se fijó un término certus an et incertus quando porque, al acordar que el crédito que se reconocía a favor de la hija y su marido se incluiría en el pasivo de la herencia de la madre, se retrasó la facultad de exigir el cumplimiento al momento de su fallecimiento y posterior liquidación y partición de su herencia.

Por ello, el razonamiento de la sentencia de la Audiencia, al considerar que en el momento del fallecimiento de la causante la deuda a que se refiere el documento de 1990 había prescrito no es correcto pues, por lo dicho, hasta el fallecimiento de la madre deudora no podía computarse el plazo de prescripción.

Por lo demás, contra lo que sugiere la sentencia de la Audiencia y desarrolla la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, nada tiene que ver con un pacto sucesorio prohibido por el art. 1271 CC la referencia en el documento de 1990 a la exigibilidad del crédito derivado de las obras realizadas y pagadas por la hija en un inmueble de la madre.

En efecto, su contenido no se dirige a ordenar la sucesión de la madre, sino a fijar el momento de exigibilidad del crédito reconocido a favor de la hija y su marido. Que la exigibilidad del crédito quedara aplazada al fallecimiento de la madre no comporta ningún contrato sucesorio porque la madre no estaba regulando su propia sucesión frente a la hija y su marido.

Resulta igualmente evidente que, nacido el crédito y fijada su exigibilidad en el documento suscrito en 1990, no era preciso que la causante hiciera mención en su testamento a dicho crédito, pues la herencia comprende todos los bienes, derechos y las obligaciones de una persona que no se extingan por la muerte ( art. 659 CC). En el caso, la pretensión de D.ª Luz no estaba prescrita cuando falleció la madre, sino que fue entonces cuando la pudo hacer valer.

En atención a lo previsto en la disp. transitoria quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, teniendo en cuenta que la exigibilidad del crédito no era posible hasta el fallecimiento de la madre (el 3 de abril de 2008), por aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, la prescripción no tiene lugar hasta el 7 de octubre de 2020 (tal y como explica la sentencia de esta sala 29/2020 de 20 enero) por lo que, aun cuando no lo hubiera hecho valer antes, no había transcurrido el plazo de prescripción cuando D.ª Luz exigió su crédito en el procedimiento de división (iniciado el 9 de junio de 2016)

Nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado y nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria

 

En este primer motivo de casación ya no se discute la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se incluyó en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, que permitía la declaración de vencimiento por el impago de una sola cuota, sino solamente la nulidad o validez del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra el inmueble hipotecado.

Si atendemos al íter procedimental y cronológico antes reseñado, lleva razón la Audiencia Provincial al indicar que, antes de postular la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, la parte ha podido y debido promover la correspondiente oposición en el propio proceso de ejecución, a través de las posibilidades legales habilitadas para ello, que abrieron la oportunidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas, incluso con el trámite de oposición ya precluido (desde la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, hasta la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 5/2019, de Contratos de Crédito Inmobiliario). 3.- En consecuencia, resulta improcedente plantear la nulidad de un procedimiento de ejecución por la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, cuando en el mencionado proceso de ejecución hubo reiteradas posibilidades de plantear oposición por esa misma causa. Puesto que el art. 698 LEC, al regular el juicio declarativo posterior a la ejecución, se refiere a las reclamaciones del deudor que no se hallen comprendidas en los artículos anteriores (en este caso, el art. 695.1.4º LEC).

STS 22 de octubre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3416

Vim vi repellere licet

 Se podrían dar muchos otros ejemplos para mostrar cómo se aplicó el método escolástico a determinados problemas jurídicos a fin de conciliar contradicciones entre los textos jurídicos dotados de autoridad y extraer nuevas doctrinas de ellos. El siguiente ejemplo, que se encuentra no sólo (en el Decreto de) Graciano sino también en otros canonistas y romanistas de los siglos XII y XIII, muestra las similitudes entre la técnica jurídica de los juristas escolásticos y la técnica jurídica moderna. 

Tanto el Antiguo Testamento como el Nuevo Testamento prohíben el asesinato; sin embargo, ambos proporcionan casos en los que se aprueba el uso de la fuerza. El derecho romano, por el contrario, aunque no pretendía establecer normas morales, contenía la regla, «vim vi repellere licet» ("Es lícito utilizar la fuerza para repeler la fuerza"). Al igual que las normas jurídicas romanas en general, no se concebía como un principio o concepto general, sino que su ámbito de aplicación se limitaba a situaciones específicas como, principalmente, la norma de Lex Aquilia según la cual un hombre podía utilizar la fuerza física para proteger sus bienes contra la apropiación violenta por un tercero. 

Los juristas europeos de los siglos XII y XIII convirtieron la regla del derecho romano en un principio general, que combinaron con los textos del Evangelio que ordenaban "poner la otra mejilla" ante un agravio, y a partir de estas máximas opuestas elaboraron un criterio general según el cual se justificaba el uso limitado de la fuerza, criterio aplicable a toda una serie de categorías interrelacionadas organizadas sistemáticamente: la fuerza necesaria para hacer cumplir la ley, para defenderse a uno mismo, para defender a otro, para proteger la propiedad propia, para proteger la propiedad ajena. 

Estos principios se aplicaban no sólo en el derecho civil y penal, sino también en el análisis de cuestiones políticas y teológicas relativas a una "guerra justa" por ejemplo... 

Sería totalmente incorrecto decir que no existían conceptos generales en el derecho romano de la época de Justiniano y anteriores; al contrario, los juristas romanos discutían con entusiasmo situaciones en las que un contrato había de considerarse nulo por "error", situaciones en las que se requería la ejecución de una obligación nula por defecto de forma por las exigencias de la "buena fe", y varios otros tipos de situaciones en las que los resultados jurídicos implicaban una referencia a conceptos. De hecho, el derecho romano desde los primeros tiempos estaba impregnado de conceptos como el de propiedad, posesión, delito, fraude, robo y muchos otros. Esa era su gran virtud. 

Sin embargo, estos conceptos no se construían como ideas que impregnaban las normas y determinaban su aplicación. No eran considerados filosóficamente. Los conceptos del derecho romano, al igual que sus numerosas reglas legales, estaban ligados a tipos específicos de situaciones. El derecho romano consistía en una intrincada red de normas; sin embargo, éstas no se presentaban como un sistema intelectual sino más bien como un elaborado mosaico de soluciones prácticas a cuestiones jurídicas específicas. Así pues, se puede decir que, aunque había conceptos en el derecho romano, no existía el concepto de un concepto... 

 Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, pp 146-147 

Por qué el Derecho es y no es una Ciencia

 

 

Por supuesto, el Derecho en el sentido usual de datos jurídicos tales como normas y procedimientos, no puede constituir una Ciencia, de la misma manera que la materia o el comportamiento de los animales no pueden constituir una Ciencia. La ciencia jurídica, si existe, debe consistir en el estudio científico de tales datos jurídicos (en el estudio de las normas y los procedimientos)… del mismo modo que la Física o la Biología son el estudio científico de la materia o de la vida animal.

Sin embargo, hay importantes diferencias, desde el punto de vista de la ciencia, entre los datos jurídicos - o cualquier otro dato social-, y los datos físicos: los participantes en actividades sociales son conscientes de lo que hacen, y esa conciencia de lo que están haciendo forma parte de manera esencial de los propios datos. Además, la conciencia puede tener, o tratar de adquirir, las características de una ciencia. Los actores pueden atribuir a sus propias observaciones sobre lo que ellos mismos hacen las características de un conjunto de conocimientos sistemáticos, objetivos y verificables.

Eso es, de hecho, lo que ocurrió con el Derecho a finales de los siglos XI y XII: las normas, conceptos, resoluciones y procedimientos siguieron siendo datos … pero la conciencia de los participantes sobre las actividades jurídicas acabó por incluir un estudio sistemático de ellas y provocar la acumulación de un cuerpo de conocimientos sobre ellas que tenía algunas de las cualidades de una ciencia. Además, la ciencia, el cuerpo de conocimientos sobre el Derecho, se consideraba parte de los propios datos legales. La comprensión se fusionaba con la interpretación, y la interpretación con la aplicación.

Por ejemplo, la observación científica de que los Diez Mandamientos prohíben matar pero que otros pasajes de la Biblia indican que el homicidio puede justificarse cuando se produce en legítima defensa o disculparse cuando se comete accidentalmente, es en sí misma una formulación de un principio jurídico que orienta la aplicación del Derecho, a saber, que el homicidio es, prima facie, antijurídico (según la Biblia), pero que puede justificarse o disculparse en determinadas circunstancias. El hecho de que la observación en sí misma sea, o pueda llegar a ser, parte de la propia norma que es objeto de observación, distingue a la ciencia jurídica de la ciencia natural.

Esta es probablemente una de las razones por las que en el siglo XX las frases "ciencia jurídica" y "ciencia del derecho" han desaparecido prácticamente del inglés pero continúe usándose en francés, alemán, italiano, ruso y otros idiomas. En esos idiomas la palabra " ciencia " tiene una significación más amplia y se puede distinguir más fácilmente entre el derecho y el metaderecho, el derecho tal como se practica y el derecho tal como se concibe, entre Recht y Rechtswissenschaft, droit y la science du droit.

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, pp 120-121

Efectos de la revolución cultural china sobre la alfabetización rural

La cosa empezó en diciembre de 1955 cuando Mao Zedong dijo que los intelectuales que vivían en las ciudades deberían estar felices de irse al campo a vivir y trabajar. En 1962, en medio de la Gran Hambruna provocada por el propio gobierno y sus políticas de industrialización masiva, se promovió el traslado de jóvenes urbanos al campo para aliviar la escasez de alimentos en las ciudades. En 1968, con la Revolución Cultural en marcha, la cosa se puso seria y dieciséis millones de chinos con formación de bachiller o universitaria que vivían en las ciudades fueron desterrados a zonas rurales bien porque las universidades habían dejado de funcionar y los bachilleres no podían proseguir sus estudios; bien porque no había trabajo en las ciudades, bien porque los dirigentes estaban hartos del caos creado en las ciudades por los jóvenes guardias rojos.

Aunque se suponía que tenían que dedicarse a las tareas agrícolas, estos jóvenes fueron puestos a enseñar a los niños que, naturalmente, rara vez recibían siquiera la formación elemental. La brutalidad del régimen se reflejaba en que ni los jóvenes podían –siquiera – elegir dónde ir ni los campesinos tenían derecho a emigrar.

El programa duró hasta 1980 como consecuencia de la muerte de Mao y de las protestas que tuvieron lugar en 1978. De todos los desterrados, sólo el 5 % se quedaron en los pueblos a donde fueron enviados, bien porque se casaron allí, bien porque acabaron trabajando de maestros.

La conclusión del estudio es que 

“la llegada de los jóvenes urbanos desterrados aumentó significativamente los años de escolaridad de los niños rurales locales. Estimamos que el aumento fue de 17.6 millones de años-persona de escolaridad en las zonas rurales”

y que se beneficiaron más los más pobres y menos formados (las niñas). Cuando estos jóvenes pudieron volver a sus ciudades, el efecto de mejora educativa se redujo pero no desapareció. Es más, 

“los niños de zonas rurales expuestos a estos jóvenes formados tenían más probabilidad de seguir formándose más allá de la educación secundaria; encontraron trabajos más cualificados – como el de maestros –; desarrollaron actitudes más positivas hacia la educación; se casaron más tarde y tuvieron menos hijos. En conjunto, estos resultados indican que los jóvenes desterrados mejoraron la educación en las zonas rurales tanto cualitativa como cuantitativamente”

Pero el efecto a largo plazo fue todavía más notable porque la mayoría de los niños campesinos que se beneficiaron de la presencia de estos jóvenes urbanos tenían entre 20 y 30 años en los noventa del pasado siglo, esto es, cuando China da el verdadero gran salto adelante en su desarrollo económico, de modo que China pudo “tirar de ellos” para trabajar en las fábricas que se estaban abriendo por doquier. O sea que hay un “vínculo potencial entre el aumento del capital humano rural debido a la llegada de estos jóvenes urbanos y el rápido crecimiento económico de China en la era de la reforma”

De modo que el trabajo tiene interés en cuanto sugiere que los “programas de oferta” pueden tener efectos muy importantes sobre el desarrollo económico al lograr saltos cualitativos en la formación de los jóvenes.

Chen, Yi, Ziying Fan, Xiaomin Gu, and Li-An Zhou. 2020. "Arrival of Young Talent: The Send-Down Movement and Rural Education in China." American Economic Review, 110 (11): 3393-3430.

Lutero y el nacimiento del individualismo y el positivismo jurídicos

 

Castillo de Predjama 

La Reforma Luterana, y la revolución de los principados alemanes que la encarnaron, rompió el dualismo católico romano de ley eclesiástica y ley secular. Y lo hizo expulsando del Derecho a la Iglesia. Donde el luteranismo tuvo éxito, la Iglesia pasó a ser entendida como algo invisible, apolítico, alegal; y la única soberanía, la única ley (en el sentido político), era la del reino o principado secular. Fue justo antes de esta época, de hecho, cuando Maquiavelo había utilizado la palabra "estado" de una nueva manera, para significar el orden social puramente secular. Los reformadores luteranos eran en cierto sentido maquiavélicos: eran escépticos sobre el poder del hombre para promulgar una ley humana que fuera un reflejo de la ley divina y negaban explícitamente que fuera tarea de la Iglesia formular la ley humana. Este escepticismo luterano hizo posible el surgimiento de una teoría del positivismo jurídico que considera el Derecho de los Estados como moralmente neutral, un medio y no un fin, un dispositivo para ejecutar las políticas del soberano y para asegurar que será obedecida por los súbditos.

Pero la secularización de la ley y el surgimiento de una teoría positivista del derecho son sólo un lado de la historia de la contribución de la Reforma luterana a la tradición jurídica occidental. La otra cara es igualmente importante: al liberar al derecho de la doctrina teológica y de la influencia eclesiástica directa, la Reforma permitió que el Derecho experimentara un nuevo y brillante desarrollo. En palabras del gran jurista e historiador alemán Rudolf Sohm, "la Reforma de Lutero fue una renovación no sólo de la fe sino también del mundo: tanto del mundo de la vida espiritual como del mundo del derecho".

La clave de la renovación del derecho en Occidente a partir del siglo XVI fue el concepto luterano del poder del individuo, por la gracia de Dios, para cambiar la naturaleza y crear nuevas relaciones sociales a través del ejercicio de su voluntad. La concepción luterana del individuo se convertirá en el centro del desarrollo del Derecho moderno de la propiedad y del contrato. Sin duda, durante algunos siglos había existido un elaborado y sofisticado régimen de Derechos reales y de Derecho de Contratos, tanto en la Iglesia como en la comunidad mercantil, pero en el luteranismo el enfoque cambia. Las viejas reglas fueron refundidas en un nuevo conjunto. La naturaleza se convirtió en objeto de propiedad. Las relaciones económicas se convirtieron en contratos. La conciencia se convirtió en voluntad e intención. El testamento, que en la tradición católica había sido principalmente un medio de lograr la salvación del alma por medio de legados a las causas pías, se convirtió principalmente en un medio para organizar y gestionar las relaciones sociales y económicas. Mediante de la simple declaración de la propia voluntad, de la manifestación de cuál era su intención, los testadores podían disponer de su propiedad para después de su muerte, y los empresarios podían regular sus relaciones comerciales por contrato. La propiedad y la libertad contractual y el carácter vinculante de los contratos empezaron a considerarse sagrados e inviolables, por sí mismos, siempre que no contradijeran lo que la conciencia individual dicta. Es decir, la conciencia individual los santifica. 

De esta manera, a la secularización del Estado, en el sentido restringido de la eliminación de los controles eclesiásticos, le acompañó una espiritualización, e incluso una santificación, de la propiedad y el contrato. Por tanto, no es cierto que el luteranismo no pusiera límites al poder político de los monarcas absolutos que gobernaron Europa en el siglo XVI. Es verdad que la producción del Derecho positivo se concebía como únicamente basado, en última instancia, en la voluntad del príncipe, pero bajo la presuposición de que, en el ejercicio de esta voluntad, el príncipe respetaría las conciencias individuales de sus súbditos, y eso significaba respetar también sus derechos de propiedad y de libertad contractual. Esta asunción se apoyaba precariamente, por cierto, en cuatro siglos de historia previa en los que la Iglesia había logrado cristianizar el Derecho en una medida notable, dado que el nivel de la vida cultural de los pueblos germánicos en los comienzos era muy bajo. 

Así pues, un positivismo luterano que separa el Derecho de la moral; que niega a la Iglesia el papel de legislador y que funda el carácter vinculante del Derecho en última instancia en la coacción estatal presupone, sin embargo, que existe una conciencia cristiana en el pueblo y que el Estado respeta esa conciencia porque se trata de un Estado a cuyo frente está un gobernante cristiano.

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, p 29-30

El otro privilegio del grupo: las operaciones intragrupo y el futuro artículo 231 bis LSC

En Derecho de la Competencia se habla del “privilegio del grupo” para referirse al hecho de que el art. 1 LDC y el art. 101.1 TFUE no se aplican a los acuerdos entre sociedades que pertenezcan a un mismo grupo. El concepto de “empresa” que maneja la legislación de competencia impide calificar como un cártel un acuerdo entre dos empresas que están controladas por otra o los acuerdos entre controlante y controlada. La razón es sencilla de explicar: si dos sociedades son filiales del mismo grupo o, en general, pertenecen al mismo grupo de sociedades no compiten entre ellas y si no compiten, ningún acuerdo que celebren entre ellas tiene aptitud para restringir la competencia que es lo que prohíben los artículos citados.

Así pues, el llamado “privilegio del grupo” en el Derecho de la Competencia no es un verdadero privilegio: es una consecuencia necesaria de la interpretación correcta del art. 1 LDC y del art. 101.1 TFUE, en particular, de la referencia en ambos a los acuerdos que “restrinjan” la competencia.

En materia de operaciones vinculadas, sucede algo parecido. En esta entrada resumí la conferencia de Paz-Ares sobre operaciones vinculadas y grupos de sociedades. Y como se de deduce de lo allí expuesto, quizá no con toda la claridad que debería haber expuesto la posición de Paz-Ares, los consejeros dominicales de la matriz (en la filial) no deben abstenerse de participar en la aprobación (en el consejo de administración de la filial) de las operaciones intragrupo (operaciones celebradas por la filial con otras sociedades del grupo o con la matriz). Pues bien, esta “regla especial” para las operaciones intragrupo entre las operaciones “sujetas a conflicto de interés” es sólo una regla especial, no es una regla excepcional, no es una excepción a la regla general de la abstención como exigencia del deber de lealtad en caso de conflicto de interés. No se trata, de nuevo, de un “privilegio del grupo” en materia, ahora, de operaciones vinculadas.

Es cierto que afirmar, como hará el futuro art. 231 bis LSC.

Art. 231 bis Operaciones intragrupo

1. La aprobación de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés corresponderá a la junta general cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad.

2. La aprobación del resto de las operaciones que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés, corresponderá al órgano de administración. No obstante lo previsto en los artículos 228.c) y 230, la aprobación podrá hacerse con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, en cuyo caso, si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.

3. La aprobación de operaciones intragrupo sujetas a conflicto de interés podrá ser delegada por el órgano de administración en órganos delegados o en miembros de la alta dirección siempre y cuando se trate de operaciones celebradas en el curso ordinario de la actividad empresarial, entre las que se incluirán las que resultan de la ejecución de un acuerdo o contrato marco, y concluidas en condiciones de mercado. El órgano de administración deberá implantar un procedimiento interno para la evaluación periódica del cumplimiento de los mencionados requisitos.»

puede llevar a pensar que el legislador ha instaurado un “privilegio del grupo” pero sería un espejismo. La cuestión ha generado mucha polémica en Alemania donde algunos han rechazado que la existencia de un Derecho de Grupos esté justificada. Se viene a decir que lo único que distingue a una sociedad filial de un grupo de una sociedad-isla controlada por un socio mayoritario es que el socio mayoritario – la matriz en el caso de la sociedad de grupo – tiene intereses empresariales ajenos a los de la sociedad en la que es mayoritario mientras que el que es socio mayoritario de una sociedad-isla no tendría intereses empresariales ajenos a la propia sociedad. Pero este argumento justificaría precisamente imponer reglas más severas para las operaciones vinculadas en el caso de filiales de grupos que en el caso de sociedades-isla. Por tanto, hay que buscar otra explicación para el aparente distinto tratamiento legal de las aparentemente iguales operaciones vinculadas entre el socio mayoritario – matriz y la sociedad-isla – sociedad filial.

Para tal objetivo, quizá sea iluminador partir de la relación entre empresa y sociedad. Empresa vamos a entenderla como hacen los economistas como actividad económica organizada que combina los distintos factores de la producción con el objetivo de producir bienes y servicios para el mercado. Jurídicamente, una empresa es un patrimonio que, necesariamente, tiene que estar dotado de agencia para poder actuar en el tráfico, esto es, en el mercado. Por tanto, la empresa ha de estar organizada jurídicamente como una persona jurídica. Esta organización puede proporcionarla un empresario individual o una sociedad o una fundación si permitimos las fundaciones empresariales, esto es, una persona física o jurídica.

Si la empresa se corresponde con una persona jurídica, tenemos lo que llamamos sociedad-isla. Dentro del patrimonio empresarial podemos establecer divisiones pero la reasignación de activos de una división a otra o la combinación de los mismos no se llevará a cabo mediante contratos. Como es sabido, no hay contratos en el seno de un patrimonio. Un patrimonio no puede vender un bien que pertenece a ese patrimonio al mismo patrimonio. Los créditos y las deudas que pertenecen al mismo patrimonio se extinguen por confusión en el mismo instante en que ambos entran a formar parte del mismo patrimonio. Es decir, la idea misma de contrato requiere de pluralidad de partes y si las partes de los contratos son los patrimonios, un contrato no puede tener como partes al mismo patrimonio.

Sin embargo, cuando la empresa se vuelve “policorporativa”, esto es, cuando se forma el grupo de sociedades, lo que sucede jurídicamente es que se separan patrimonios y como los patrimonios son las verdaderas partes de los negocios jurídico-patrimoniales, las operaciones económicas que tengan lugar entre los distintos patrimonios ahora separados y organizados societariamente (cada una de las filiales del grupo) deben articularse mediante contratos, mediante contratos intragrupo.

Junto a los contratos intragrupo, hay que crear otra categoría – la de los “contratos de grupo” como el cash-pooling que, como sugiere Pablo Marina en su próxima tesis doctoral, se trata de contratos de sociedad que se celebran entre sociedades que pertenecen al mismo grupo y que se diferencian de los contratos u operaciones intragrupo en que tienen carácter organizativo, es decir, son contratos que establecen cómo se gobernará el grupo de sociedades o las reglas de gobierno del grupo. Los contratos intragrupo, por su parte, se limitan a reflejar jurídicamente las operaciones entre los ahora separados patrimonios sociales de cada una de las sociedades del grupo que, antes de la constitución del grupo eran operaciones meramente “intrapatrimoniales”. Se explica así que el legislador proyectado hable, no de “contratos intragrupo” sino de “operaciones intragrupo”.

Si se ha comprendido y se acepta lo que se acaba de exponer, es fácil estar de acuerdo con Paz-Ares en el sentido de que las operaciones intragrupo no son operaciones vinculadas en el mismo sentido que lo es, por ejemplo, la venta de un inmueble propiedad del socio mayoritario de una sociedad-isla a ésta

Ejemplo: Antonio, hermano mayor de Patricia, es titular del 60 % del capital social de la sociedad Boinas y Sombreros SL cuyo 40 % restante es propiedad de Patricia. Antonio tiene una casa en Almería que no necesita y decide vendérsela a X S.L. por un precio de 500.000 euros. Patricia se opone porque ni la X.SL necesita ese inmueble para nada – como su razón social indica es una sociedad dedicada a la producción de boinas y sombreros – ni el precio que quiere Antonio es un precio de mercado. El inmueble, dice Patricia, no vale ni la mitad.

En efecto, mientras que la venta del inmueble de nuestro ejemplo es, para la sociedad limitada, una operación extraordinaria, precisamente porque al ser un contrato entre la sociedad y su socio mayoritario que es administrador (o ha nombrado a los administradores) su aprobación compete a la junta de socios. Es decir, el hecho de que se trate de una operación vinculada (de una mínima envergadura) la convierte en “extraordinaria” lo que conlleva la atribución de la competencia a la junta. Una vez residenciada la competencia en la Junta, si Antonio decide votar con su 60 %, se aplicará el art. 190.3 LSC – inversión de la carga de la prueba respecto de la conformidad de la operación con el interés social – lo que significa, prácticamente que, dado que el socio en conflicto de interés ha votado decisivamente, la operación debe someterse a una “full fairness review” en caso de impugnación por el socio minoritario.

No ocurre lo mismo con una operación intragrupo. Las operaciones intragrupo no pueden ser consideradas operaciones “extraordinarias”. La realización de operaciones con otras sociedades del grupo forma parte del día a día de las sociedades que pertenecen a un grupo. Pero no solo en el sentido de que se realizan frecuentemente, sino también en el sentido de que forman parte “natural” de la gestión de un grupo de sociedades. Si un grupo de sociedades es una empresa “policorporativa”, las operaciones entre sociedades del grupo han de verse como operaciones “ordinarias” y la competencia para las mismas debe residenciarse en los administradores aunque se trate de operaciones sujetas a conflicto de interés porque en el consejo participen los consejeros dominicales de la matriz (conflicto de interés por cuenta ajena). No procede, pues, el “traslado” de la competencia a otro órgano social – a la junta –. Procede aplicar directamente, en su caso, la full fairness review, esto es, el art. 190.3 LSC si el socio minoritario impugna la decisión de los administradores.

Este mismo régimen se aplica, mutatis mutandis, a las operaciones intragrupo que sean competencia del consejero-delegado en virtud de la delegación de facultades por parte del consejo.

Se habrá comprobado que lo que se acaba de exponer se corresponde exactamente con el tenor literal del futuro art. 231 bis LSC. Y se habrá comprobado también que, al igual que sucede en Derecho de la Competencia, tampoco hay privilegio del grupo alguno en materia de operaciones vinculadas. Lo que hay es una recta aplicación de las normas sobre deberes fiduciarios y distribución de competencias.

¡Es la maternidad, estúpido! (y los horarios)

@thefromthetree @aliceinbo

Estas son las conclusiones (un trabajo previo, aquí): 

A medida que la brecha educativa se ha cerrado y revertido a favor de las mujeres en las últimas décadas, las mujeres jóvenes entran en el mercado de trabajo en mayor número que nunca antes y cada vez más comienzan sus carreras laborales en condiciones similares a las de los hombres. Sin embargo, sus trayectorias en el mercado laboral difieren mucho con la llegada de el primer hijo. El impacto diferencial que los hijos tienen en las carreras de hombres y mujeres continúa siendo la explicación de primer orden de las brechas de género que quedan en el mercado laboral.... la proporción de la brecha de ingresos entre los sexos que puede atribuirse a los hijos frente a otros factores es sustancial y ha aumentado en los últimos cuatro decenios. Para mediados de la década de los 2010, la desigualdad reconducible a los hijos representaba casi dos tercios de la brecha salarial. 

¿Cabe esperar que esta penalización por maternidad afecte de forma diferente a unas mujeres que a otras en función de si su salario - el de las mujeres - es más alto que el de sus maridos? 

.... Si las mujeres obtienen salarios más altos que sus maridos, entonces la penalización por maternidad en los ingresos sólo pueden explicarse porque las mujeres sean más productivas en el hogar, valoren más las tareas del hogar (preferencias), o los hogares acepten incurrir en una pérdida de utilidad cuando las mujeres de la pareja trabajan fuera de casa. En fin, estas diferencias en las preferencias podrían haberse generado por la internalización de las normas sociales tradicionales sobre el papel de cada uno de los sexos. En el trabajo, mostramos que... las penalizaciones en los ingresos derivados de la maternidad se observan en todos los grupos de mujeres, incluso las que tienen una formación muy superior a la de sus cónyuges y, por tanto, para las que es probable que obtengan salarios superiores, lo que sugiere que es poco probable que la ventaja comparativa (en el hogar) por sí sola explique el menor rendimiento relativo de las mujeres en el mercado laboral.

Y esto es lo más novedoso del estudio: las mujeres adoptan sus decisiones sobre su carrera laboral pensando en si serán madres y en que tendrán que ocuparse en mayor medida que el cónyuge del cuidado de los hijos, de modo que eligen un puesto de trabajo - si pueden - que les permita en la mayor medida posible compatibilizar ambas tareas: 

... lo que la literatura económica considera típicamente como diferencias de género en las preferencias por el puesto de trabajo es probable que provenga del hecho de que las mujeres responden a la llegada de los hijos de manera diferente a los hombres, y eligen ocupaciones y trayectorias profesionales que son más compatibles con su papel como proveedoras dominantes del cuidado de los niños dentro de la familia.... la idea de que las consideraciones sexuales y las normas sociales influyen en diversos resultados económicos y sociales pueden ayudar a racionalizar por qué las mujeres siguen soportando una carga desproporcionada en el cuidado de los niños, a pesar de la convergencia en las funciones económicas desempeñadas por ambos sexos en la sociedad

¿Qué se puede hacer? Como me ha sugerido mucha gente, el diseño de los puestos de trabajo puede hacer más que muchas normas imperativas y restrictivas de la libertad de la gente para hacer con su vida lo que le parezca. Así, según las autoras, aumentar la baja por maternidad puede ser un arma de doble filo y puede tener repercusiones negativas sobre los ingresos de las mujeres en el largo plazo. Más efectos positivos tiene la posibilidad de "subcontratar" el cuidado de los niños (guarderías). Políticas que promuevan la participación de los varones en el cuidado de los niños (bajas por paternidad) también parecen prometedoras pero su "eficacia puede verse limitada" porque, psicológicamente, conduzcan a los hombres a considerar que "ya han cumplido" y no participen en las cargas de cuidar a los niños conforme éstos crecen. Al final, - dicen los autores - es un problema de la "demanda" de tiempo: las mujeres - madres ganan menos porque dedican menos horas al trabajo y dedican menos horas porque los horarios laborales son demasiado rígidos. Hay que eliminar el "premio" - o, simétricamente la penalización - por soportar un horario inflexible - por disfrutar de un horario flexible - si queremos cerrar la brecha salarial. 

 Patricia Cortés y Jessica Pan, Children and the Remaining Gender Gaps in the Labor Market, 2020