“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
viernes, 7 de noviembre de 2014
Disolución/extinción de Sociedad Anónima: efectos sobre una opción de venta de sus acciones
Catalá, ¡tus ordenadores no tienen vergüenza!
noreply.ministeriojusticia@sertel.es escribió:Atentamente
En atención a su correo le informamos que, para poder realizar las comprobaciones oportunas e indicar lo que proceda a su petición, agradeceremos nos aporte más datos sobre la incidencia producida:
- Certificado que intenta solicitar
- Paso exacto en el que obtiene el error.
- Trascripción del error que obtiene.
- Nombre y apellidos del causante
- Fecha de fallecimiento
- Lugar (municipio) de defunción del causante
- Registro Civil en el que consta la inscripción de fallecimiento
- Tipo de certificado electrónico de usuario que está utilizando y fecha de caducidad.
- Tipo de pago (por adeudo en cuenta o tarjeta de crédito) y nombre del Banco o Caja que utiliza.
- Sistema operativo y versión
- Tipo de navegador y versión que está utilizando.
- Versión de la Máquina Virtual Java que tiene instalada en el equipo
Recordamos además que será necesario tener el bloqueo de ventanas emergentes deshabilitado y el JavaScript activado en el Navegador.
Asimismo le sugerimos que acceda desde la Sede Electrónica al enlace “Comprueba si tu equipo cumple con los requisitos necesarios para realizar el trámite”
Para aclarar dudas sobre este trámite podrá encontrar información de su interés en https://sede.mjusticia.gob.es > Trámites https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp? URLhttps://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://correoweb.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?
URL=https://sede.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Sede/es/1215197884559/DetalleInicioT> > Certificado de Actos de Última Voluntad / Contratos de Seguros de Cobertura de Fallecimiento? Resuelva sus dudas
Lamentamos las molestias que haya podido sufrir y, en todo caso,agradecemos su escrito porque nos permite corregir las deficiencias e intentar mejorar continuamente el servicio y la información que prestamos a los ciudadanos.
Y añade, no sé si con recochineo:
Para responder a este correo, por favor cumplimente un nuevo formulario de contacto desde la página Web del Ministerio de Justicia https://sede.mjusticia.gob.es <https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb
/bin/redir.asp?URL=https://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URLhttps://legacy.mjusticia.es/exchweb/bin/redir.asp?URL=https://correowebmjusticia., de lo contrario su respuesta no se recibirá correctamente en el Departamento.
La sinvergonzonería de los ordenadores del Ministerio de Justicia se encuentra en que mi correo electrónico era el siguiente:
-----Mensaje original-----
> De: Contacto
> Enviado el: jueves, 06 de noviembre de 2014 13:07
> Asunto: Petición de Contacto
>> Sede Electrónica del Ministerio de Justicia
> <https://sede.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Sede/es/1215197869883/Detall
> eInicio.html>
> jesus alfaro aguila-real les envia esta solicitud de Contacto:
>
> Servicio o trámite objeto del contacto: Certificado de Actos de Última
> Voluntad
>
> Nombre: jesus alfaro aguila-real
>
> Email: jesus.alfaro@uam.es
>
> DNI/NIE : XXXXXXXX
>
> Teléfono: +XXXXXXX
>
> Navegador y versión: chrome
>
> Sistema Operativo y versión: windows 8
>
> Versión de java: 8
>
> Certificado digital: FNMT
>
> Comentarios: (RCER-1002) No es posible recuperar los datos registrales
> con la información proporcionada
>
> Conforme a recibir informacion de interes: SI
>
> Mozilla/5.0 (Windows NT 6.3; WOW64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like
> Gecko) Chrome/38.0.2125.111 Safari/537.36
Actualización: he hecho un pan como unas tortas. No me sirve de nada el certificado digital porque mi sistema operativo es windows 8 que no es soportado (esta es la jerga) por la oficina electrónica del Ministerio de Justicia. Parece que la empresa que lleva este servicio es sertel, ¿una empresa de la ONCE?
jueves, 6 de noviembre de 2014
Del juego y de la apuesta: Andreas Wacke
Cuándo leen el artículo 1800 de nuestro Código Civil, ¿qué entienden?
Un lector prejuicioso diría que no se prohíbe hacer deporte de competición. Pero no dice sólo eso. Dice que las apuestas deportivas son contratos válidos y vinculantes y que el que pierde una apuesta deportiva está obligado a pagar, mientras que las ganancias en juegos de azar no pueden reclamarse judicialmente, pero si se pagan voluntariamente, tampoco puede exigirse su restitución (art. 1798). El Código Civil chileno dice lacónicamente pero con gran precisión en su artículo 2260.1 que “el juego y la apuesta no producen acción sino solamente excepción”). Que sólo produzcan excepción (no devolver lo recibido y no pagar lo apostado cuando se pierde) y no acción no significa que surja, de la apuesta, una obligación natural.
miércoles, 5 de noviembre de 2014
La representación en la Junta de la sociedad limitada y las sociedades unipersonales
martes, 4 de noviembre de 2014
El deber de lealtad del administrador: no conflict, no profit
¡Déjenos vivir, señor Catalá!
lunes, 3 de noviembre de 2014
Microentrada: cambiando el concepto de enfermedad
sábado, 1 de noviembre de 2014
Los posmodernos
Pregunta el periodista
Obsérvese que la pregunta supone dar por supuesto que hay “ataques lingüísticos” al catalán. Es decir, no ataques físicos o ataques verbales. “Lingüísticos” significaría, en realidad, que se escribe o se habla incorrectamente el catalán. Como cuando decimos que Fulano le da patadas al diccionario. Pero no es eso lo que dice el periodista. Se refiere a que el Gobierno español o el gobierno balear, en este caso, están tomando medidas que impiden a los catalanoparlantes expresarse en su propia lengua. Al plantear la cuestión en esos términos, no se discute ya de si esos ataques existen o no y el entrevistado puede opinar acerca de las causas de un fenómeno cuya existencia no se discute.
Y he aquí la respuesta:
És un problema d'hegemonia perquè durant molts segles, a Espanya, quan el castellà s'ha trobat altres llengües regionals, les altres llengües sempre han hagut de renunciar. I des de fa un temps no és sempre l'altra llengua la que renuncia. Molta gent no vol renunciar, perquè per fer-ho has de ser generós i no ho són, aquí a les Balears hi ha molta gent que no és generosa com per renunciar a l'hegemonia lingüística.
De nuevo. La hegemonía del castellano en toda la península ibérica excepto en Portugal se debe a su hegemonía militar, política y cultural durante siglos en los que los derechos humanos no existían y el ganador tenía derecho sobre la vida y la muerte del perdedor. Nada que no haya ocurrido en todo el mundo y con todas las lenguas normalizadas antes del siglo XIX. De manera que la “renuncia” por parte de las otras lenguas que competían con el castellano, aparte de un antropomorfismo poco aceptable, no tiene nada de particular. No renunciaron los que las hablaban. Simplemente, murieron o fueron sometidos o reconocieron que era preferible hablar la lengua del ganador. Ni las lenguas renuncian a nada ni uno es generoso porque renuncie a hablar la propia lengua. Lo hace por conveniencia, necesidad o imposición. Hirschman dejó de hablar y escribir alemán – su lengua materna – y siempre se consideró “en casa” con el francés a pesar de que vivió la mayor parte de su vida en Estados Unidos.
Lo que quieren algunos es cambiar la Historia porque, en esa Historia, sus posiciones – la de que en Cataluña o Baleares el catalán debería ser la lengua hegemónica – perdieron. Igual que se perdió Cuba. Y llevamos treinta y cinco años siendo generosos y obligando a niños que hablan castellano en su casa a hablar catalán en la escuela. Por generosidad y en aras del consenso. Y la respuesta ha sido la de calificar de fascistas y de “ataques a la lengua” cualquier medida que asegure el derecho individual a recibir, en tu propio país, la educación en tu lengua materna. Hay que pasar página y no tratar de volver a la Edad Media.
viernes, 31 de octubre de 2014
¿Qué debería hacer el Atlético?
Para los antecedentes, v. aquí y aquí. Pilar Martín Aresti sugiere una operación acordeón:
la única medida adecuada, para regularizar el futuro funcionamiento de la sociedad demandada parezca la recogida en los arts. 343 a 345 LSC, consistente en la adopción de un acuerdo de reducción y aumento del capital social simultáneos.
Operación que no afectaría a los terceros y socios de buena fe. En la reducción se amortizarían todas las acciones desembolsadas fraudulentamente y tendrían derecho de suscripción preferente del aumento los socios de buena fe.
La consecuencia más relevante … es que los responsables del fraude no tendrían preferencia para participar en el aumento, de modo que su retorno a la sociedad demandada dependería de la voluntad individual de los titulares de los derechos de suscripción o, en su caso, de la voluntad social. En efecto, la posibilidad de suscribir acciones emitidas en el acuerdo de aumento pasaría por la previa adquisición de los derechos de suscripción a los titulares no interesados en ejercerlos (art. 306.2 LSC) o, en su caso, en la suscripción directa en un período adicional establecido por el acuerdo para facilitar la entrada de terceros mediante la suscripción de las acciones sobrantes que no hayan resultado suscritas en una primera fase reservada al ejercicio de la preferencia. Debe tenerse en cuenta que en este caso no sería admisible la previsión de una suscripción incompleta, pues los arts. 344 y 345 LSC condicionan la inscripción de la operación a la ejecución de aumento, de modo que la sociedad debería asegurar a través de este tipo de mecanismos la completa suscripción. En su caso, y siempre que la sociedad retuviera el efectivo en su día indebidamente pagado en concepto de desembolso, la sociedad también podría decidir, si bien a través de un acuerdo posterior, ampliar el capital social utilizando como contravalor de las acciones emitidas el importe en su día indebidamente recibido en concepto de desembolso, atribuyendo la titularidad de dichas acciones, en la proporción que corresponda, a los que indebidamente fueron considerados socios mayoritarios.
Pilar Martín Aresti, El fraude de ley en el desembolso de las acciones suscritas en el acto constitutivo de la sociedad (Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo [1ª] de 15 de enero de 2014) Revista de Derecho Mercantil 293 Julio - Septiembre 2014
El poder de provocar la ineficacia de un acuerdo social es limitado.
Picasso
José Luis de Castro ha publicado un comentario a una RDGRN en el que avanza algunos argumentos para reducir lo que llama “activismo registral”, que está causando dificultades añadidas a las ya onerosas cargas que supone la gestión jurídica de una sociedad. Valdría la pena que reformásemos el art. 18 C de c para que no haya dudas de que, como señala De Castro, carece de sentido que un funcionario pueda hacer, de oficio, un control de la validez de negocios jurídicos que, los afectados por ellos, no impugnan. En sentido estricto, la negativa del Registrador a inscribir no afecta a la validez del acuerdo. Simplemente, no se inscribirá. El problema se plantea, pues, respecto de los acuerdos o decisiones de órganos sociales que requieren de la inscripción para desplegar su eficacia. Si no se inscriben, por ejemplo, los nombramientos de administradores, el administrador nombrado y no inscrito no podrá celebrar contratos en nombre de la sociedad en los que la contraparte exija que enseñe sus poderes para vincular a la sociedad.
jueves, 30 de octubre de 2014
Topocracia y Meritocracia
Cuando todos tienen “enchufes”, los “enchufes” no valen nada
si yo te vendo mi reloj por 8 € es porque yo prefiero 8 € al reloj – es decir, el reloj vale, para mí, por ejemplo, 6 € - y tú prefieres el reloj a los 8 € – es decir, el reloj vale, para tí, por ejemplo 10 -, ergo, tras la transacción, el mundo está mejor porque el reloj ha pasado de donde vale menos – en mi poder – a donde vale más – en el tuyo. El reloj seguirá cambiando de manos hasta que esté en manos de aquél que más valora el reloj entre todos los miembros de la Sociedad. Así, el reloj habrá “aumentado de valor” hasta alcanzar el máximo posible, el que le atribuye aquél miembro de la Sociedad que está dispuesto a pagar más por el reloj.
martes, 28 de octubre de 2014
Las sociedades civiles tienen personalidad jurídica
Una de las entradas más vistas en este blog es la que publicamos sobre una nefanda Resolución de la Dirección General de Registros en la que, en contra de la Ley, la jurisprudencia y la doctrina prácticamente unánime, este organismo administrativo afirmó que las sociedades civiles carecen de personalidad jurídica. La Resolución correspondiente fue anulada por un Juzgado, anulación confirmada por la Audiencia Provincial de Lugo.
En la Resolución de 6 de agosto de 2014, los hechos son los siguientes: se presenta a inscripción en el Registro Mercantil el acuerdo de una sociedad limitada por el que se aumenta el capital mediante creación de nuevas participaciones, desembolsadas en dinero. El aportante de algunas de ellas es una sociedad civil llamada Aurelien Noele-Prevot y Olivier Eglinsdoerfer, S.C. El Registrador deniega la inscripción porque no consta la identidad de los socios de la sociedad civil.
La DGRN estima el recurso del notario diciendo lo siguiente:
La cuestión relativa a los requisitos necesarios para reconocer personalidad jurídica a la sociedad civil a efectos registrales ha sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo y de este Centro Directivo (vid., por todas, las Sentencias y Resoluciones citadas en los «Vistos» en donde se cita la otra resolución y la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo que la anuló).
Pero,
el presente recurso debe resolverse sin necesidad de entrar en dicha cuestión, conforme a la doctrina ya mantenida en otras Resoluciones (cfr. las de 18 de marzo de 1991, y 15 de noviembre de 1995, respecto de sociedades anónimas), según la cual debe tenerse en cuenta que en los casos de aumento del capital social el objeto propio de la inscripción en el Registro Mercantil no son los singulares negocios de asunción de las nuevas participaciones creadas, y las consiguientes titularidades jurídico-reales que se derivan de ellos, sino la modificación de … la cifra de su capital social … es título suficiente para la constatación registral de la ampliación, la escritura pública que recoja tanto el acuerdo inicial como la manifestación formulada por el órgano social competente, bajo su responsabilidad, acerca del resultado de la asunción y de la consiguiente alteración de los datos estatutarios relativos al capital social (vid. artículos 23, 290 y 314 de la Ley de Sociedades de Capital y 198 y 200 del Reglamento del Registro Mercantil).
Los negocios individuales de asunción de participaciones ni forman parte del título … ni han de ser calificados previamente por el registrador como presupuesto de la inscripción y, por ende, no puede exigirse la indicación de todos los extremos que sean necesarios para apreciar su regularidad sino solamente la de aquellos datos que por imperativo de la legislación rectora del Registro Mercantil deban reflejarse en el asiento. Y el artículo 200.3.º del Reglamento del Registro Mercantil únicamente exige que se haga constar en la inscripción «la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en que el contravalor del aumento de capital consista en aportaciones no dinerarias, en la compensación de créditos contra la sociedad o en la transformación de reservas o beneficios», supuestos entre los que no se incluye el aumento con aportaciones dinerarias como el presente. Por ello, no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 38 del mismo Reglamento.
O sea, que como no hay que identificar a los suscriptores de las participaciones en una SL cuando la asunción se realiza contra aportaciones dinerarias, la calificación del registrador no se extiende a verificar dicha identidad y, por tanto, no hay que pronunciarse sobre la capacidad de una sociedad civil para ser socia de una SL.
¿Por qué exige el art. 200.3º RRM la identidad de las personas a quienes se hayan adjudicado las participaciones en los casos en los que el contravalor del aumento consista en aportaciones no dinerarias? La razón es simple: de acuerdo con los artículos 73 y siguientes de la LSC, los aportantes en forma no dineraria a una SL responden de la valoración. Para conocer a quién puede exigirse la responsabilidad por sobrevaloración, es útil que conste en el registro quién hizo la aportación. Decimos sólo conveniente porque también responden los que adquieran tales participaciones y las transmisiones no figurarán en el registro.
lunes, 27 de octubre de 2014
¿Cuál de éstas debería ser la columna de esta semana en Voz Populi?
Los de VozPópuli me han “dado” una columna semanal. He publicado, hasta la fecha, tres columnas. La cuarta puede versar sobre una de estas tres cuestiones:
1º ¿Cual es el invento no tecnológico más importante para el progreso de la Humanidad o, qué contribuyó más a la Revolución Industrial y a que saliéramos de la trampa Malthusiana?
2º Por qué los incompetentes son, normalmente, más corruptos que los expertos
3º Redención: como perdonar a nuestros políticos y evitar que Podemos gane las elecciones y nos lleve al desastre, especialmente, tras la entrevista en Salvados de Pablo Iglesias. El lider de Podemos da mucho más miedo que antes, porque demuestra que no tiene ni idea de los efectos de sus planteamientos económicos, no quiere participar en Política, sino gobernar y no le importa acabar con la libertad para asegurar que se hace lo que dice querer la gente que le vota.
Se admiten sugerencias.
domingo, 26 de octubre de 2014
La Estructura del Capital Social de Abengoa
Por Jokin Beltran de Lubiano Saez de Urabain.
Alumno de Derecho y ADE de la UAM
sábado, 25 de octubre de 2014
La obligación de hacer una due diligence en la adquisición de una empresa como requisito de la business judgment rule
Atalanta Miller
La adquisición de una empresa es una decisión empresarial de carácter estratégico y, por tanto, es discrecional (protegida por la business judgment rule). Que salga mal y provoque pérdidas aunque sean enormes no genera responsabilidad de los administradores per se. Lo relevante, a efectos de enjuiciamiento jurídico, es que el procedimiento que ha conducido a la decisión sea adecuado. Esto es, si se adoptó contando con la información suficiente atendiendo a las circunstancias de la adquisición haciendo un juicio hipotético, en caso contrario, acerca de si se habría adoptado la decisión en caso de contar los administradores con la información adecuada.
viernes, 24 de octubre de 2014
Acuerdos de refinanciación y concurso
¿Qué pasa cuando un acuerdo de refinanciación no cumple con los requisitos legales para que las transacciones que se incluyan en él sean irrescindibles? Nada. Que se aplican las normas sobre las acciones rescisorias concursales
Ante todo, hemos de señalar que el RDL 3/2009 fue una norma que pretendía proporcionar una seguridad jurídica a las partes a determinadas operaciones de reestructuración y de financiación, o ambas, con el fin de que, si se daban ciertos requisitos, fueran irrescindibles frente a las acciones de reintegración. En modo alguno puede pensarse que la norma supuso que todos los acuerdos de refinanciación o de reestructuración debían ajustarse a los requisitos que en la misma se establecen, so pena de poder ser rescindidos inevitablemente. Las mismas razones que llevaron y llevan a la jurisprudencia, en cada caso particular, tras su análisis y ponderación, a apreciar o no un sacrificio patrimonial injustificado por las operaciones descritas, también ahora, nada impide que pueda probarse que no ha existido perjuicio, destruyendo la presunción iuris tantum , que es lo que ha ocurrido en el presente caso y que la sentencia recurrida ha ponderado detenidamente. Por tanto, ni la norma que introduce los acuerdos de refinanciación (la DA 4ª del RDL 3/2009 ), ni las posteriores reformas concursales que los ha modificado (Ley 38/2011 y el RDL 4/2014) impiden que para los acuerdos de refinanciación que no se acojan a la protección específica prescita recientemente en la disposición adicional 4 ª y en el art. 71.bis, deba seguir examinándose, caso por caso, si existe o no sacrificio patrimonial injustificado como venía haciéndose hasta ahora, pues aunque los acuerdos no se ajusten a los requisitos exigidos por las nuevas normas pueden ser igualmente inmunes si no comportan perjuicio concursal en el sentido del art. 71 LC .
jueves, 23 de octubre de 2014
El Club Atlético de Madrid, S.A.D., y la nulidad del contrato de sociedad
Por Esperanza López Rodríguez
Alumna de Derecho y ADE de la UAM
“los ingresos realizados en las cuentas bancarias no tenían otra finalidad que la de aparentar el desembolso, pues luego fueron reintegrados mediante la cobertura de una trama negocial urdida por el Sr. Gil y Gil, presidente del club, con la colaboración del Sr. Cerezo Torres”.
Los deberes del banco como mandatario y sus derechos como acreedor pignoraticio
El juzgado y la Audiencia habían dado la razón al demandante. El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de septiembre de 2014, estima el recurso de casación del banco.
La acción de responsabilidad civil ejercitada lo es por los daños y perjuicios ocasionados en el curso de la relación de prestación de servicios financieros, en concreto, de gestión de fondos.
La conducta habría consistido en haber desatendido las órdenes de venta de uno de los productos financieros adquiridos, el Hedge Fund Caixanova, y la orden de compra de otros productos, en atención a los propios intereses de Caixanova. Se funda exactamente en el art. 79 LMV, que regulaba los principios y requisitos a los que debían acogerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúan en el Mercado de Valores, tanto al recibir y ejecutar órdenes, como al asesorar sobre inversiones en valores, entre los que se encuentra reducir al máximo los conflictos de intereses y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes.
El mero hecho de que el depósito Hedge Fund Caixanova fuera propio de la entidad gestora de fondos demandada, y que el capital estuviera garantizado a su vencimiento, no excluye este producto financiero del ámbito de aplicación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), tal y como viene regulado en su art. 2 .
En realidad, se trata de juzgar si el incumplimiento de las órdenes de venta y de compra, teniendo en cuenta que el depósito estaba pignorado para garantizar dos operaciones de crédito concedidas por Caixanova a Perica IV, constituyó una infracción de los reseñados deberes impuestos por el art. 79 LMV a la demandada. Esto es, si estaba justificado que Caixanova se negara a cumplir con las órdenes de venta y de compra, porque ese producto financiero estaba pignorado. El recurso invoca la infracción de los arts. 1866 y 1871 CC , aplicables con carácter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Conforme al art. 1866 CC , " el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada ". Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a " pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso ".
La prenda constituida sobre el Hedge Fund Caixanova, que tras la venta parcial de 2.000.000 euros permaneció sobre la cantidad resultante de la venta y sobre el depósito Hedge Fund que restaba, era una garantía financiera, que se regía por el RDL 5/2005, a la vista de lo regulado en sus arts. 6 y 7 . El art. 9.1 DL 5/2005 regula que, "(c) uando el acuerdo de garantía financiera lo prevea y en los términos que éste establezca, el garante podrá ejercer, no más tarde de la fecha de cumplimiento de las obligaciones financieras principales cubiertas por el acuerdo de garantía, un derecho de sustitución del objeto de aquélla, consistente en poder hacer uso del objeto de dicha garantía financiera, contra la simultánea aportación de un objeto que sustancialmente tenga el mismo valor para que sustituya el inicial".
Tal y como se argumenta en el recurso, la cláusula tercera de la póliza por la que se pignoró el depósito Hedge Fund Caixanova en garantía de las obligaciones asumidas por Perica IV en las pólizas de crédito y de línea de avales expresamente prevé, en su apartado 5, que "mientras existan obligaciones pendientes derivadas de esta póliza, la parte pignorante no podrá efectuar ninguna disposición del saldo de la cuenta Hedge Fund (...), ni podrá ceder, vender, transmitir, gravar o disponer en modo alguno, los derechos de crédito pignorados, salvo autorización de la Caja".
De este modo, para que Perica IV pudiera sustituir el objeto de la prenda, en este caso el depósito Hedge Fund Caixanova, por otro, como de hecho pretendía, necesitaba de la autorización expresa de la acreedora pignoraticia, que era Caixanova.
Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante.
Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda. Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.
miércoles, 22 de octubre de 2014
Nacidos para competir, nacidas para cuidar
“Para la teoría de la inversión parental (recursos invertidos por los padres en sus hijos) y la selección sexual, las diferencias sexuales evolucionan porque los machos y las hembras se seleccionan para hacer inversiones de diferente envergadura en la producción de crías. En la mayor parte de las especies, los machos son el género que menos invierte en la parentela. Por ejemplo, mientras que la mínima inversión que la mayoría de los mamíferos macho tienen que hacer para reproducirse es una cantidad ridícula de tiempo y de esperma, la mayor parte de las hembras de los mamíferos tienen que hacer una inversión mínima de un largo período de gestación y de lactancia. En consecuencia, los machos pueden reproducirse a un ritmo muy superior al de las hembras y el éxito reproductivo de los machos – a diferencia del de las hembras – está limitado casi exclusivamente por el número de oportunidades de aparearse. Como las oportunidades de apareamiento benefician más a los machos que a las hembras y como los machos que disfrutan de un status social más elevados tienen más oportunidades de apareamiento, la selección natural en los machos favorece extraordinariamente las habilidades para triunfar en la competencia por status dentro del grupo. Por tanto, en la mayor parte de las especies, especialmente en los mamíferos y en los primates – incluyendo a los humanos – los machos compiten por status más vigorosamente que las mujeres. Y del mismo modo que, en media, los machos están mejor “diseñados” que las mujeres para la competencia por status, las mujeres están mejor “diseñadas” que los hombres para invertir en el cuidado de la prole.
Price, ME & Johnson, DDP (2011) The Adaptationist Theory of Cooperation in Groups: Evolutionary Predictions for Organizational Cooperation. In: Evolutionary Psychology in the Business Sciences, Saad, G (ed), Springer
El Supremo protege a los socios minoritarios frente a la expropiación por parte de los mayoritarios
Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales
El Tribunal Supremo empieza a ocuparse de casos en los que resulta aplicable el art. 367 LSC en su nueva redacción. De acuerdo con el art. 367 LSC, los administradores de la sociedad responden de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si, estando la sociedad incursa en causa de disolución obligatoria (arts. 360 ss LSC), no convocan la junta general en el plazo de dos meses para que la Junta pueda acordar la disolución o, si convocada la Junta, no acordase la disolución, no la solicitan judicialmente. La antigua redacción del precepto hacía responsables a los administradores por todas las deudas de la sociedad, consecuencia bárbara que suaviza la nueva redacción.
En todo caso, la nueva regla se aplica retroactivamente (SAP Barcelona 16-I-2009). De acuerdo con el art. 367.2 LSC, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba de lo contrario, sobre el administrador. Para deshacer la presunción, el administrador debe probar que, cuando contrajo la deuda no podía conocer que la sociedad había incurrido ya en pérdidas que la colocaban en causa de disolución (SAP Madrid 25-XI-2011; SAP Murcia 4-X- 2010; SAP Barcelona 21-X-2013). La concurrencia de la causa de disolución se prueba, normalmente, con las cuentas sociales (SAP Barcelona 30-X-2013). Estas deudas de las que responden los administradores incluyen las que tuviera la sociedad frente a su matriz (STS 14-III-2011) para una cooperativa. La acción para reclamar el pago de la deuda contra la sociedad y la acción para exigir la responsabilidad por dicha deuda a los administradores son acumulables y conoce de ellas el Juzgado de lo Mercantil (STS 23-V-2013). Si se discute la existencia de la deuda contra la sociedad, la sentencia correspondiente – para la que son competentes los jueces de primera instancia – tiene efectos prejudiciales sobre el pleito en ejercicio de la acción contra el administrador por el que se exige su responsabilidad por la deuda social (STS 3-IX-2013). La obligación de los administradores de promover la disolución cesa cuando la sociedad ha sido declarada en concurso (STS 15-X-2013). Se ejercita abusivamente la acción de responsabilidad por las deudas sociales cuando el que reclama el pago de la deuda era también administrador y no promovió la disolución de la sociedad por pérdidas.
La STS 18-VI-2012 resuelve un caso en el que, como es frecuente en las sociedades cerradas, los socios afianzan personalmente determinadas deudas sociales (los créditos a largo plazo concedidos por bancos). En el caso, el socio Elías había afianzado varias aperturas de crédito concedidas a la sociedad. Como la sociedad deviene insolvente, el banco ejecuta las garantías y a Elías le toca pagar. Una vez que ha pagado, Elías, que no solo era socio sino también miembro del Consejo de Administración de la sociedad, ejercita la acción de reembolso del fiador contra el deudor (art. 1822 CC) y, como ésta es insolvente, la acción de responsabilidad por deudas sociales prevista en el antiguo art. 262.5 LSA contra los restantes miembros del Consejo de Administración porque los Administradores no habían procedido a disolver la sociedad en el plazo de dos meses desde que la sociedad estuvo incursa en causa de disolución por pérdidas. El Supremo admite que deviene aplicable la regla de la proporcionalidad contenida en los artículos 1145 y 1844 del Código Civil… Pero tal consecuencia resulta igualmente abusiva puesto que el demandante provocó con su comportamiento - omisivo de la disolución - el nacimiento de la responsabilidad de los administradores con lo que, en realidad, creó artificialmente a unos deudores: sus compañeros del Consejo. Es decir, el fallo desestimatorio del Juzgado significa que el demandante no podía reclamar nada a los demás consejeros
En la Sentencia de 8 de octubre de 2014, ocupa al Supremo el problema de determinar la fecha en la que nació la obligación que resultó incumplida por la sociedad y de la que debían responder personalmente los administradores si dicha fecha era posterior a la de encontrarse la sociedad en causa de disolución. El Supremo da una respuesta afirmativa. Se trataba de la obligación de devolver al comprador de una vivienda las cantidades entregadas a cuenta del precio (recuerden que unos hechos semejantes pero no iguales dieron lugar a esta sentencia). El Supremo considera que, dado que dicha obligación estaba condicionada suspensivamente a que la sociedad promotora no lograra adquirir la parcela y obtener los permisos en un plazo determinado, sólo nació cuando transcurrió dicho plazo sin que se hubieran producido los hechos que condicionaban la obligación. Y, en esa fecha, la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas que el Tribunal deduce de las cuentas sociales.
La obligación a cargo de los vendedores no nace hasta entonces. Como señala el art. 1114 CC y la doctrina de esta Sala en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos dependerán del acontecimiento que constituya la condición. La realización de la condición estipulada como tal constituye un requisito necesario para la plena eficacia de la relación, y durante la fase de pendencia la obligación no es exigible, suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se verifique o no el acontecimiento ( SSTS de 18 de mayo de 2005 , 30 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1592 ). Esta obligación de devolución del precio anticipado es reclamada por los actores a partir del momento en que es exigible, no antes. Y no se pudo devolver porque la sociedad no tenía liquidez y resulta probado en la instancia que la sociedad vendedora tenía fondos negativos en el ejercicio de 2007 (5.148.186,28.-#), según un balance de situación a 31 de octubre de 2008. Por tanto, la obligación de la sociedad nació en fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución.
Resulta acreditado en la instancia que la ratio decidendi de la sentencia recurrida no funda su pronunciamiento condenatorio única y exclusivamente en la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad demandada, sino que se anuda con la acreditada existencia de fondos propios negativos en el ejercicio de 2007 de 5.148.186,28.-#, siendo su capital social de 1.633.012.-#, lo que resulta de un balance de la sociedad de fecha 31 de octubre de 2008. Por tal circunstancia, la sociedad se hallaba incursa en la causa de disolución prevista en el apartado e) del art. 104 de LSRL , texto vigente en el caso enjuiciado (actualmente, art. 363.1.e LSC) sin que, durante el proceso, los administradores acreditaran en el momento pertinente haber adoptado las medidas pertinentes para restablecer el equilibrio patrimonial, o convocar junta para acordar la disolución de la sociedad o presentaran solicitud de concurso voluntario de acreedores.
Sentido de la cláusula "salvo buen fin" en los contratos de administración de valores
Un particular había celebrado un contrato de administración de valores con un banco. En virtud de este contrato, el banco actúa como agente de pagos y cobros en beneficio de ese particular. Así, si el particular tiene acciones depositadas en ese banco, el banco cobra los dividendos de esas acciones y se los ingresa en la cuenta correspondiente. Lo propio cuando las acciones son vendidas. Si se trata de bonos, cobra los intereses - cupones - o el capital prestado cuando el bono se amortiza porque llega su vencimiento. El particular había comprado bonos de bancos islandeses que, como es sabido, quebraron como consecuencia de la crisis económica. Pero la quiebra se produjo en fechas coincidentes con la del vencimiento de los bonos que el particular tenía en la cuenta. El banco recibió el valor de los bonos amortizados de su corresponsal extranjero e invirtió el dinero en dólares. Pocos días después, el corresponsal extranjero dijo al banco que la amortización se había producido por error porque el banco islandés emisor de los bonos había quebrado y había impagado todos los bonos emitidos. El banco español procedió a "retroceder" la cantidad ingresada e invertida en dólares de la cuenta del particular que pide al Juzgado que declare que el banco no tenía derecho a retroceder esas cantidades.
El Tribunal Supremo da la razón al banco en la Sentencia de 8 de octubre de 2014. Dice que el banco estaba autorizado a retroceder las cantidades ingresadas en la cuenta del particular "por error" porque tal es el significado de la cláusula "salvo buen fin" incluida en el contrato de administración de valores:
Meritada cláusula es constante en contratos de Administración y Custodia de Valores en los que el titular de los valores faculta al banco custodio a retroceder cualquier tipo de abono que se haya ingresado errónea o indebidamente en un depósito a nombre de aquel, así como a retener el importe de los abonos efectuados condicionalmente "salvo buen fin" hasta el momento del abono definitivo de los valores ingresados .
Y era un hecho probado que
"el Banco Glitnir Banki Hf, Banco islandés, fue intervenido por la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) y, a consecuencia de ello, dejó de atender a la fecha de su vencimiento, la amortización de bonos emitidos por él y adquiridos por la recurrente con la mediación del Banco Sabadell, Banca Privada, con la que tenía concertado ésta el contrato de Administración y/o Custodia de Valores.
En fin, el Tribunal Supremo da la razón al banco también respecto a si tenía derecho a recuperar la cantidad ingresada en la cuenta del particular con cargo a la imposición en dólares que había hecho con los fondos envíados - erróneamente - por el corresponsal.
En el supuesto que enjuiciamos la compensación invocada por la parte demandada es la convencional que, según la sentencia citada del Tribunal Supremo es una compensación contractual acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1.255 C.C ., sin otros límites que los fijados en dicho precepto: las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes que fijara los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten. Tal modalidad de compensación es la que existe en el presente supuesto, habiendo sido pactada de modo claro por las partes tanto en el contrato de 13 de febrero de 2003 (condición cuarta) como en el de 26 de octubre de 2007 que reproduce el condicionado del anterior y, singularmente, que es el de más clara aplicación al caso presente en el contrato de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de 2004, en cuya cláusula novena se autoriza al banco a la compensación que la recurrente niega, cualquiera que sea la naturaleza de la que derive el crédito (la retrocesión del previo reembolso), anticipando de ser menester "el plazo que tuvieren establecido" las imposiciones o saldos contra los que se dirige la compensación. De ahí, que desde el respeto a la voluntad de las partes, que fija los límites de la compensación acordada, sea correcta la cancelación anticipada del plazo fijo de la cantidad sujeta a retrocesión por adaptarse tal operación al exacto contenido de lo pactado.
No hay eficacia horizontal de los derechos fundamentales
En la Sentencia de 25 de septiembre de 2014, el Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina respecto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Ni siquiera los partidos políticos son poderes públicos y, por lo tanto, no están vinculados por los derechos fundamentales. Los afiliados tienen los derechos que les otorguen los estatutos y, aunque los partidos tienen que estar organizados democráticamente, no se deriva, para los partidos políticos ninguna obligación de garantizar la igualdad en el acceso a los cargos públicos (art. 23.2 CE) en el proceso de selección de candidatos a las elecciones. En el caso, un militante consideraba que se le había tratado discriminatoriamente por el PSOE de Valencia en la elección por éste de su candidato a las elecciones autonómicas en 2011. En la medida en que el demandante no impugnó un acuerdo social concreto en el plazo y según el procedimiento previsto en los Estatutos y en la Ley de Asociaciones, las tres instancias desestimaron la demanda:
En definitiva, el derecho fundamental a la igualdad en el acceso a los cargos públicos constituye un mandato al legislador y a los poderes públicos que han de garantizar la inexistencia de discriminación alguna. En esta dimensión de derecho fundamental de la persona no es vulnerable como tal por los partidos políticos al elegir sus candidatos para cargos públicos pues la Constitución, aunque exige de los partidos un funcionamiento democrático, no impone ni siquiera la forma como tales formaciones políticas han de designar a tales candidatos.
martes, 21 de octubre de 2014
¡Están locos estos romanos!
Por Antonio Perdices
“... la gestión de negocios, la tutela y ya la curatela son como figuras variadas del contrato de mandato; y la comunidad incidental es como figura del contrato de sociedad. En fin, el pago hecho con equivocación de lo que se debe es comunmente como figura del contrato de mutuum”
“Además de la actio pro socio pueden también tener los socios unos contra otros la acción communi dividundo. Importa mucho no confundir entre si estas dos acciones, La acción pro socio tiene por objeto obtener de su consocio el cumplimiento de las obligaciones que la sociedad le impone; la acción communi dividundo tiene por objeto hacer distribuir la cosa común. La primera se refiere a todas las obligaciones personales a que los socios se hayan obligados […] la segunda se dirige, como punto esencial y principal , a obtener la adjudicación, es decir, la atribución a cada socio por sentencia del juez, de la propiedad exclusiva de la parte que le corresponde […] En resumen, la acción pro socio hace ejecutar y cumplir el contrato de sociedad; la acción communi dividundo hace que cese la comunidad, al menos en cuanto a la cosa distribuida […] En fin, por consecuencia de estas dos observaciones, establezcamos el principio de que la acción pro socio y la communi dividundo pueden existir cumulativamente sin excluir la una a la otra […]”.
lunes, 20 de octubre de 2014
Los bancos en el Código de Comercio de 1885
Banco de Santander, Santander, España. Fuente: http://blog.a-cero.com/
… se prohíbe que los Bancos puedan hacer operaciones por más de noventa días ni descontar letras, pagarés u otros valores sin la garantía de tres firmas de responsabilidad; se dispone que conserven como fondo de reserva la cuarta parte, cuanto menos, del importe de los depósitos, cuentas corrientes a metálico y billetes en circulación, sin que la suma de estas tres partidas pueda exceder en ningún caso del importe de la reserva metálica y de los valores en cartera realizables en el plazo máximo de noventa días, y se declara que la admisión de los billetes nunca será forzosa, viniendo el Banco obligado a pagar el importe del billete en el acto de su presentación y procediendo la vía ejecutiva en caso de faltar al cumplimiento de esta obligación.
viernes, 17 de octubre de 2014
Desembolsos anticipados o a cuenta de un futuro aumento de capital
@thefromthetree
El caso
INVERSIONES DOGARMATER, S.L. ejercitó una acción de reclamación contra TERUEL TERMAL DESARROLLOS S.L., (en adelante TERMAL DESARROLLOS) por incumplimiento de las obligaciones asumidas por la misma en el Pacto de Socios suscrito, entre otros, por ambas entidades. Le reclamó la devolución del importe de 140.000 euros que, en cumplimiento del pacto alcanzado, entregó en fecha 28 de septiembre de 2007 a la demandada como primer pago para la suscripción de participaciones en ampliación de capital que iba a realizar Termal Desarrollos, y que hasta la fecha no se realizó. En la demanda acumuló una acción de responsabilidad contra los administradores de TERMAL DESARROLLOS, por haber utilizado los fondos destinados a unos fines tan concretos… para (prestarlos) a la sociedad del grupo, TERUEL TERMAL S.L., préstamo que no ha recuperado, causando un perjuicio económico a la sociedad prestamista, de la que son administradores los demandados, así como por no haber procedido a la ampliación de capital acordada.
jueves, 16 de octubre de 2014
Competencia desleal por denigración y libertad de expresión
foto: @juancla
Un socio de una clínica acaba mal con sus consocios y abandona ésta. Se dirige entonces por carta a sus clientas y vierte juicios sobre la clínica. La clínica le demanda por competencia desleal. En concreto, por haberla denigrado. La clínica gana en primera instancia, pero pierde ante la Audiencia de Barcelona y ante el Supremo que confirma la sentencia de la Audiencia. De la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014, lo más interesante, en lo que al Derecho de la Competencia Desleal se refiere, son las afirmaciones relativas al deslinde entre libertad de expresión y manifestaciones que constituyen competencia desleal por denigración. Confirma que tal ponderación entre libertad de expresión y protección de la “reputación empresarial” en beneficio de los consumidores corresponde al tribunal de instancia y no es revisable en casación.
La recurrente, al formular estos motivos del recurso, tergiversa la base fáctica de la sentencia de instancia. Lo hace, en primer lugar, al partir de la existencia de una relación causa-efecto entre la solicitud por más de mil mujeres de sus historias clínicas al Consultorio Dexeus y una conducta tildada de denigratoria que se imputa al demandado. La sentencia recurrida no solo no establece esta relación de causalidad, sino que relaciona esta circunstancia con el hecho de que el demandado abriera su consulta en otro centro, y las pacientes a las que había atendido hubieran de pedir personalmente sus historias clínicas al Consultorio Dexeus si querían seguir siendo atendidas por el demandado, pues este no podía conseguirlas directamente.
En segundo lugar, el recurso omite hechos importantes fijados en la sentencia de la audiencia, como son algunos de los relativos a las circunstancias en que se produjo el cese efectivo de los servicios del demandado en el centro sanitario del que es titular la demandante…
la decisión de la audiencia… se basa no tanto en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, en la consideración de que la conducta del demandado esta fuera del ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, como en el art. 9 de dicha ley , y en concreto en la ineptitud de tal conducta para afectar las decisiones de mercado que se adopten respecto de Consultorio Dexeus, por el contexto en que fueron realizadas las declaraciones, tomando en consideración el art. 20 de la Constitución, al estar amparadas las opiniones y valoraciones del demandado por el derecho a la libertad de expresión, dada la relevancia social de la materia sobre la que versan, lo que determina una concepción restringida del ilícito concurrencial del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal que cohoneste la protección de la transparencia en el mercado y de la adopción racional de decisiones de mercado por parte de quienes participan en él frente a lesiones injustificadas de la reputación de quienes intervienen en dicho mercado, con la vigencia de los derechos fundamentales.
Las manifestaciones y comunicaciones realizadas por el demandado fueron realizadas en el mercado y tuvieron trascendencia externa. Pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal , determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal. La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima.
4.- La audiencia ha considerado que para la apreciación de esa aptitud « debe primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada ». Por esa razón ha examinado, con una amplitud mayor que la empleada en la demanda, las manifestaciones y comunicaciones en las que se incluían las expresiones que la demandante consideró denigratorias, y las ha enmarcado en las circunstancias externas en que se produjeron (cese efectivo del demandado en el centro de salud de la demandante, comunicación de dicho cese a sus pacientes, avatares anudados a la consecución de su historia clínica por las pacientes que deseaban seguir siendo atendidas por el demandado en su nueva consulta, etc.). Y ha concluido que concurren justificaciones de la conducta tales como explicar a sus pacientes los términos en que se ha producido su desvinculación del centro de salud de la demandante ante la versión dada por esta en la comunicación dirigida a las pacientes, exteriorizar sus sentimientos de disgusto y enojo por la afectación personal que las circunstancias en que tuvo lugar tal desvinculación le produjo y por las gestiones que para conseguir su historia clínica hubieron de realizar las pacientes que desearon seguir siendo tratadas por él, opiniones sobre el modelo de prestación asistencial15 en el que cree, que quiere practicar y que considera deseable, crítica al modelo que no responde a estos parámetros, etc., que excluyen la aptitud de las comunicaciones y manifestaciones del demandado para afectar negativamente a la racional formación de las preferencias y tomas de decisión por parte de los consumidores y demás intervinientes en el mercado, y que en su aspecto de opinión o valoración, no pueden ser sometidas al canon de la veracidad.
La audiencia no ha considerado que la realización de manifestaciones objetivamente denigrantes queden justificadas cuando están motivadas por un sentimiento de disgusto o enojo, sino que cuando las manifestaciones realizadas solo muestran, objetivamente consideradas, la existencia de tal sentimiento, carecen de aptitud para distorsionar las decisiones de mercado y, en consecuencia, no pueden considerarse actos desleales de denigración.
Los criterios legales empleados por la audiencia son correctos, y la ponderación realizada no puede ser tachada de irrazonable o arbitraria, por más que pueda ser discutida. La propia audiencia acordó no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, pese a la desestimación plena de la demanda, por las serias dudas de hecho concurrentes en el enjuiciamiento de las conductas. El control de la ponderación de los distintos elementos a tomar en consideración para determinar el carácter desleal de una conducta no autoriza a sustituir la realizada por el tribunal de apelación salvo que los criterios legales utilizados sean incorrectos o se haya incurrido en arbitrariedad al realizar la valoración ponderativa.
De mi Manual de Competencia Desleal
Por ejemplo, es denigratorio afirmar que un competidor tiene un elevado número de reclamaciones; o que su salud le impide atender adecuadamente a los clientes o que sus productos contienen determinados componentes dañinos[3], o que carece de permisos para ejercer una actividad[4] o que está utilizando ilegítimamente de derechos de propiedad industrial o intelectual[5]; o que sus productos son “copias” de otros y que el uso de los mismos en conjunción con los de la demandada “puede causar infinidad de problemas” (SAP Barcelona 27-V-2005, Ar. Civil, 1034/2005[6]) o que desarrolla prácticas incorrectas en relación con los consumidores (las manifestaciones denigratorias se realizaban a través de una página web que había creado el demandado utilizando como nombre de dominio la denominación social de la actora, SAP Salamanca 28-X-2005 Ar. Civil, 1985/2005) y, sobre todo, debe considerarse denigratoria cualquier manifestación falsa sobre la solvencia de un competidor determinado[7].
Por ejemplo, en un caso alemán, se trataba de un artículo de una revista dirigida a escritores en el que se criticaba a una editorial que se dedicaba al negocio de publicar cobrando a los autores el coste de la publicación. El autor del artículo criticaba a estas editoriales diciendo que su actuación era semejante a la de un tendero al que alguien comprara una libra de queso para descubrir, al llegar a casa, que sólo había recibido cien gramos y que eso era una estafa. El TS alemán entendió que la comparación con la venta del queso y el abuso de los clientes “en su núcleo esencial no era una afirmación que pudiera ser examinada de tal forma que se pudiera determinar su carácter correcto o incorrecto, sino que se trataba de una valoración global y subjetiva de un comportamiento empresarial” y que el uso de la palabra “estafa” debía entenderse en sentido vulgar, como trato injusto y no en sentido técnico como un delito, expresando el autor con su uso su opinión acerca de que la editorial ofrecía un trato injusto a los autores al exigirle que pagaran los gastos de la publicación[8].
Así, en el caso enjuiciado por la SAP Madrid 2-II-2000[9], se trataba de expresiones ridiculizantes de los errores cometidos por una revista rival dirigidas, ambas, a los aficionados a los videojuegos: las afirmaciones “aparecen incluidas en una sección destinada a denunciar errores o "gambas" -según la terminología utilizada en la sección- que se aprecian en las revistas del sector, incluso los errores que aparecen en la propia revista editada por la demanda (se alude a la demandada), calificándose los errores y los propios redactores responsables en términos muy parecidos a los antes aludidos (subrayado en la propia sentencia), para ello basta con decir que el propio redactor que contesta las consultas y denuncias que se hacen en la revista de la demandada se autodenomina "supergolfo", todo ello en tono jocoso de muy dudoso gusto” Y subraya la Audiencia que la propia revista demandante tenía una sección semejante “También conviene destacar que en la revista editada por la parte actora, también se hacen críticas y se denuncian los errores que cometen otras revistas, si bien lo hace en términos algo más moderados, y que en relación con los insultos que recibe se pronuncia en una sección denominada "ni fu ni fa" en los siguientes términos: "vivimos en un país en el que existe libertad de expresión y todo el mundo tiene derecho a decir lo que considera oportuno. Cada persona, cada revista, en este caso es muy libre de dedicar su tiempo y sus páginas a los temas que más le apetezca..." A la vista de lo precedentemente expuesto, y más concretamente ante el contexto en que aparecen las citadas manifestaciones, el tono en el que se hacen y el público, muy joven, al que va dirigido, ha de llegarse a la conclusión de que no nos hallamos propiamente en presencia de actos de denigración definidos en el art. 9 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal”
Así, por ejemplo, se ha considerado lícita una publicidad en la que se afirmaba que los aparatos eléctricos de un competidor no podían utilizarse para determinados usos cuando resultó probado que el aparato en cuestión no cumplía con las normas técnicas de seguridad[16]. En sentido contrario, habrá de considerarse falsa la afirmación en la que se hayan omitido datos que se debían manifestar para evitar la producción de una apariencia falsa. Por ejemplo, falta a la verdad la afirmación de que una sociedad de personas carece de las autorizaciones administrativas necesarias para el ejercicio de su actividad cuando la persona física que controla la sociedad disfruta de tales autorizaciones[17]. Hacer público que se ha interpuesto una demanda por competencia desleal (por imitación) contra un competidor no constituye un acto de denigración de ese competidor per se (SAP Girona, 8-VI-2007, Id Cendoj: 17079370012007100305)
[1] EMMERICH, Unlautere Wettbewerb, p 140.
[2] V., al respecto, MASSAGUER, CCJC 29(1992) p 620
[7] v., STS 30-XII-1995, AC 1996-1, nº 263 p 708 que considera atentatorio contra el honor que se dé publicidad al hecho de que alguien no haya pagado una factura; SAP Barcelona 6-X-1993, RGD 1994, p 2480 (antiguo empleado que se dirige a los agentes de la empresa afirmando la incompetencia de su antigua empresa para llevar a cabo correctamente su actividad); STS 20-III-1996, Ar. 2246/96 (carta de un empresario afirmando que el competidor no estaba inscrito en un registro de instaladores, lo que disminuiría su aptitud profesional). Sobre el registro abusivo como nombre comercial de un signo notoriamente perteneciente a un organismo público (“Consorcio Salamanca 2002”), los tribunales han considerado el registro como un acto de confusión (SAP Burgos 14-III-2005, Ar Civil 452/2005)
[9] Confirmada por la STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393
[12] “Aún en el caso de que se estime que concurre el requisito genérico de que se trata, por ser el acto denunciado idóneamente competitivo, es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9º LCD ), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad” STS 22-III-2007, Id Cendoj: 28079110012007100393
[16] SAP Barcelona 30-IX-1993, RGD 1994, p 730 s; semejante, SAP Madrid 2-VII-2004, Westlaw JUR 275567/2004,
[17] STS 20-III-1996, CCJC 1997, p 921 comentada por PERDICES, p 921.
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