martes, 29 de septiembre de 2009

ITALIA EN EL SURREALISMO

Italia ha sido condenada repetidas veces por dilaciones indebidas o duración irrazonable de los procesos judiciales. En lugar de reformar las leyes procesales simplificando drásticamente los procesos, para evitar más condenas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos fijó por ley la indemnización que corresponde a quien sufre una duración excesiva. O sea, como si Renfe - me decía un magistrado italiano - en lugar de tratar de que sus trenes sean puntuales, hiciera un descuento calculado en función del retraso. Pero como los que pagan los retrasos y los que se retrasan no son los mismos...
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Lo surrealista es que se va a cambiar o se ha cambiado el sistema. Ahora, un Decreto ¡fija en 6 años la duración razonable de un proceso !. De modo que si, pongamos, una demanda de juicio ordinario para cobrar una deuda contractual o una demanda de competencia desleal termina antes de 6 años no hay duración irrazonablemente larga y, por tanto, tampoco indemnización.
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Cuando uno ve estas cosas, se explica por qué tendemos a creernos las historias fantásticas sobre la desaparición de la moneda fraccionaria en Italia en una época determinada o la colocación por el presidente del Gobierno de putas en las listas electorales de su partido.

DOS NOTICIAS EN EL MISMO PERIÓDICO QUE ENCAJAN COMO PREGUNTA Y RESPUESTA

En Cinco Días, dos noticias: La primera: Blanco dice al vicepresidente de la CEOE "que diga en voz alta donde quiere recortar" el gasto público. La segunda: AENA aumentará sus pérdidas el 8,9% en 2010, hasta 421,54 millones. Res ipsa loquitur. Privaticemos (uno a uno) todos los aeropuertos y el control aéreo que se financie a coste de las líneas aéreas. Los aeropuertos que ningún particular quiera, que se los queden los gobiernos regionales o locales que los promovieron (Castellón, Logroño...) y que los sufraguen con dinero de los impuestos de sus ciudadanos o que los cierren (o se los vendan a compañías aéreas de bajo coste). ¡Nada menos que 400 millones de euros anuales ahorrados!

miércoles, 23 de septiembre de 2009

CERTIFICACIÓN DE ACUERDOS DEL SOCIO UNICO POR UN APODERADO DEL SOCIO Y NO POR LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

Una trabajada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de febrero de 2009

En todo caso, conviene indicar que si bien el tribunal no comparte algunas de las afirmaciones contenidas en la resolución dictada por la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el contenido del informe del registrador, concretamente la que pretende limitar su contenido a cuestiones de mero trámite tales como la fecha de presentación del título calificado y las incidencias que hayan podido existir como, por ejemplo, si el título se retiró para ser subsanado o para pago de impuestos, fecha de la calificación del título y notificación a interesados, sí comparte la necesidad de que el Sr. registrador exprese la motivación jurídica, ordenada en hechos y fundamentos de derecho, de las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias que justifican la calificación negativa (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria ) y que tras el recurso del legitimado, de mantener la calificación, no puede por vía de informe introducir extemporáneamente nuevas causas, motivos o argumentos determinantes de la calificación negativa, lo que provocaría manifiesta indefensión al impugnante que articuló el recurso frente a la calificación a la vista de los motivos y razonamientos en ella esgrimidos. Ahora bien, tampoco vemos obstáculo para que en dicho informe el registrador defienda su calificación frente a los argumentos del recurso, pues no tiene otro sentido dicho informe, siempre que no introduzca argumentos no expuestos en su calificación que, recordemos, debe ser motivada y la motivación debe encontrarse y desarrollarse en la calificación no en el informe.

En el supuesto enjuiciado, en la muy escueta nota de calificación que efectúa el registrador éste se limita a rechazar la inscripción, en lo que aquí interesa, por apreciar el siguiente defecto: "1.- La Apoderada del Socio Unico no puede certificar las decisiones de éste y elevarlas a público - Arts. 108 y 109.3 R.R.M.". La motivación (que se encuentra en el informe y no en la escueta calificación) en que fundamenta el registrador la calificación negativa es que, a su juicio, la apodera del socio único no puede certificar las decisiones de éste ni elevarlas a público, todo ello conforme a los artículo 108 y 109.3 del Reglamento del Registro Mercantil .En el informe se fundamenta la calificación negativa en el hecho de que el socio único es una sociedad y, en consecuencia, a juicio del registrador, sólo a los administradores del socio único corresponde la facultad de elevar a público los acuerdos y sólo podrán certificarlos los miembros de dicho órgano con cargo vigente y con facultad certificante y no al socio único persona jurídica a través de un representante voluntario. Dicha argumentación no se expresa en la nota de calificación y debió exponerse como motivación de la misma y no reservarla para el informe".

Respecto del fondo del asunto ambos recurrentes entienden que debe mantenerse la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que revoca la calificación negativa del registrador, al considerar que siendo el socio único de la sociedad una persona jurídica societaria no existe obstáculo alguno para que la certificación de los acuerdos del socio único y su elevación a público se efectúe por un representante voluntario del socio único y no mediante sus administradores.
No cabe duda de que las facultades de certificación y de elevación a público de las decisiones del socio único de una sociedad unipersonal corresponden a los administradores de la sociedad unipersonal y además al propio socio único, ya sea éste una persona física o jurídica. La cuestión que realmente se plantea es si cuando la facultad certificante y de elevación a instrumento público la asume el propio socio, tratándose de una persona jurídica societaria, si ésta debe hacerlo por medio de sus administradores o puede actuar a través de un representante voluntario y dado que ni la Ley de Sociedades Anónimas ni el Reglamento del Registro Mercantil exigen que el socio único (persona natural o jurídica) actúe por sí misma, esto es, la propia persona física o la representación orgánica de la persona jurídica, nada impide que el socio único de la sociedad unipersonal asuma la facultad certificante y de ejecución por medio de un representante voluntario.

Aparte de ese toque de atención a los registradores para que se preocupen de elaborar las calificaciones en las que deniegan la inscripción (nos quejamos, luego, de las sentencias que resuelven asuntos importantes para los justiciables en un párrafo), la sentencia parece estar basada en la aplicación general de las reglas sobre la actuación mediante representante. Si nos descuidamos, alguien escribirá un libro sobre el socio único como órgano social. El Derecho de sociedades no es Derecho Administrativo. Es Derecho contractual y, en la duda, es buena idea aplicar las reglas aplicables generalmente a los negocios jurídicos.

martes, 22 de septiembre de 2009

EL PRECIO DE RESERVA EN LAS SUBASTAS ES LÍCITO Y, POR TANTO, NO HAY COMPETENCIA DESLEAL POR INFRACCIÓN DE NORMAS

Es una práctica casi universal en las subastas que el vendedor fije un precio de reserva (que, como su nombre indica se mantiene secreto para los licitadores) por debajo del cual, el objeto subastado no se adjudica. Se dice entonces que el objeto se "adjudica al vendedor" si la mayor puja no lo supera. Una empresa de subastas española demandó a Christie's alegando que la utilización de un precio de reserva suponía infracción de normas, concretamente, de los artículos 9 y 56 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 27 de marzo de 2009 ha rechazado que exista tal infracción legal y, por tanto, que su utilización constituya competencia desleal en el sentido del art. 15.2 LCD.
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La cuestión es algo dudosa porque el art. 56 LOCM define la subasta como sigue: "La celebración de una pública consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto".
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Decía Girón que al legislador, cuando define, como dogmático del Derecho, "no hay que seguirle". Salvo que la definición pretenda limitar la libertad contractual. Y es obvio que el legislador no pintaba nada definiendo lo que es una subasta. Hay formas de subasta que no están en el tenor literal (subastas a distancia, subastas mediante sobres, subastas en las que no se venden bienes sino que se adjudican contratos de obra o de servicios, subastas en los que se venden lotes de bienes y no bienes singulares...). Pero, sobre todo, no parece que el legislador quisiera modificar las reglas sobre formación de los contratos. Y, tras un siglo y medio de discusiones, parece que la "oferta" que realiza el subastador no es una oferta contractual en el sentido del art. 1262 CC, sino una invitación a ofrecer si existe precio de reserva, porque al comunicar su existencia, el subastador está indicando que las ofertas serán las pujas y que la aceptación solo se produce cuando el subastador adjudica el bien al mejor postor. Las pujas son las que han de calificarse como ofertas (porque si el subastador "acepta" se perfecciona el contrato y el licitador está obligado a pagar el precio ofrecido).
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La sentencia dice algo de esto cuando afirma que

"si no se alcanza el precio de reserva no cabe hablar de revocación de la oferta pues la oferta sólo es irrevocable una vez se cubre dicho valor, aun cuando los licitadores sólo tengan la certeza de que se supera el precio de reserva si se alcanza la estimación baja del catálogo que es precio mínimo ofertado en el catálogo".

pero resuelve la cuestión - como siempre, "pegándose" mucho al caso concreto - afirmando, con el Juez de instancia que

"ningún precepto legal exige que el precio mínimo a partir del cual es irrevocable la oferta de venta sea el precio de salida. El artículo 56 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista lo que exige es que la oferta pública de venta sea irrevocable a favor de la persona que ofrezca el precio más alto por encima de un mínimo fijado inicialmente y dicha exigencia es cumplida por la entidad demandada desde el momento en que publica la estimación mínima que, necesariamente es igual o superior al precio de reserva, estimación a partir de la cual los compradores tienen la certeza absoluta de que la oferta es irrevocable. Que la comience con un precio de salida inferior no implica incumplimiento legal alguno y en nada perjudica a los licitadores ni infringe el reiterado artículo 56 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista la posibilidad de que siendo el mejor precio ofrecido en la inferior a la estimación baja del catálogo y superior al precio de reserva, también quede perfeccionada la compraventa, pues existe un precio mínimo y conocido para los licitadores a partir del cual la oferta es irrevocable, otra cosa es que no se haya alcanzado y que también sea irrevocable la oferta de venta al superar el mejor precio ofrecido el precio de reserva pactado entre vendedor y la casa de subastas".
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La norma legal ha de entenderse como una prohibición de engaño. Los que participan en una subasta tienen derecho a creer que si el bien se ha sacado a subasta es porque el subastador y el vendedor tienen una intención seria de vender. Pero no hay justificación alguna para obligar a alguien que quiere vender un bien en subasta a venderlo a cualquier precio, por muy bajas que sean las pujas o por poco interés que despierte entre los potenciales licitadores el objeto. Interpretar el art. 56 LOCM en el sentido pretendido por la demandante supondría tanto como afirmar que la LOCM está imponiendo una obligación de contratar que, como sabemos, supone una restricción brutal de la autonomía privada que solo con una seria justificación (monopolio) puede imponerse a los particulares. El art. 9, (obligación de vender los articulos ofertados en un establecimiento abierto al público), es una regla interpretativa. El legislador presume que si un tendero tiene objetos expuestos, es porque está dispuesto a venderlos a quien entre en su establecimiento y esté dispuesto a pagar el precio. Por lo que no le obliga a venderlos, simplemente le obliga a aclarar expresamente (deshacer la apariencia creada) que el objeto no está a la venta y, por tanto, que la "aceptación" del cliente al ofrecer pagar el precio señalado para el objeto no celebra el contrato (1262 y 1258 CC).
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lunes, 21 de septiembre de 2009

PVP: UNA VOCAL DE FTC APOYA LA POLÍTICA DE LA COMISIÓN EUROPEA

Pamela Jones Harbour en una intervención ante el Congreso norteamericano:

I began my testimony today by quoting lawyers in Brussels. In closing, let me suggest that the Europeans may have better ideas about RPM than the Leegin Court. Under EC law, RPM is presumed unlawful, and thus prohibited, unless the RPM proponent can show that the “restriction is indispensable to the attainment of clearly defined pro-competitive efficiencies and that consumers demonstrably receive a fair share of the resulting benefits.”30 American consumers are entitled to the same benefit of the doubt.

O sea, en la duda, prohibido. Yo creí que, en la duda, permitido (art. 38 CE, art. 10 CE). Si los norteamericanos, después de Leegin no saben cuándo está permitido y cuándo está prohibido imponer los precios de reventa, los europeos, aún después de la reforma del Reglamento de exención de los acuerdos verticales no saben cuándo estará permitido. De manera que si existe alguna eficiencia en los acuerdos de PVP, nunca lo sabremos porque no habrá abogados dispuestos a aconsejar a sus clientes que lo incluyan en sus contratos. La vocal se refiere a la época en la que estaba permitido en EE.UU fijar el precio de reventa y a los estudios que demostraban que los productos con PVP fijo eran más caros. Pero ese argumento, que fue tenido en cuenta por el Tribunal Supremo norteamericano cuando decidió someter el PVP fijo a la rule of reason,  no vale nada o vale muy poco. Porque los precios que habría que medir son los precios de los productos de ese tipo, no el aumento del precio del producto de marca. O sea, los bolsos, los zapatos, los vaqueros o las aspiradoras. No los bolsos de Prada, los zapatos de Camper, los vaqueros Levi's o las aspiradoras AEG. ¿Cómo se puede decir que los consumidores están peor porque paguen más por una aspiradora AEG si tienen a su disposición aspiradoras de otras cincuenta marcas distintas incluyendo de marca del distribuidor a un precio inferior? Por lo demás, la Sra. Jones afirma, sin prueba alguna, que el mantenimiento de la competencia intramarca es necesaria para garantizar el bienestar de los consumidores. Los costes de la prohibición - en forma de mejora en la distribución de los productos, ampliación de los mercados, reducción de los costes de transacción, eliminación de distorsiones en las decisiones empresariales basadas  no en la eficiencia sino en la regulación en forma de sustitución de distribuidores independientes por sucursales o tiendas propias... - no se incluyen en su cálculo.

¿POR QUÉ SOLO 28.000 PERSONAS HAN SOLICITADO LA AYUDA DE 420 EUROS?

En el discurso ante el Comité Federal del PSOE, Zapatero "se preguntó por qué sólo 28.000 personas han solicitado la nueva percepción de 420 euros, prevista para quien carece de ingresos, desde el 1 de agosto, cuando los supuestos afectados por la medida eran diez veces más"  Y ¿cual puede ser la respuesta? La más obvia es que la destrucción brutal del empleo se ha producido entre junio de 2008 y la actualidad. Los que han perdido su trabajo en este año, no están en el supuesto de hecho de la norma, porque, probablemente, siguen disfrutando de prestaciones de desempleo o de prestaciones no contributivas. De manera que podrán acceder a las ayudas en el 2010 y el 2011. Los que pueden acceder hoy a las ayudas (los que han agotado sus prestaciones después del 1 de enero de 2009) son los que perdieron su empleo en el 2007 o incluso 2006, cuando la destrucción de empleo no era ni de lejos, comparable. Además, las cifras relevantes para calcular los peticionarios no son las de la EPA (Encuesta de Población Activa) sino el paro registrado en el INEM. Alguien sugiere que esto tiene que ver con la economía sumergida. Pero, si es así, ¿por qué alguien que está empleado en negro no iba a solicitar, simultáneamente la prestación?

domingo, 20 de septiembre de 2009

PERSONIFICAR COLECTIVOS

Especialmente como consecuencia de la crisis, se multiplican las imputaciones de culpa en su generación a grupos. Los banqueros, los reguladores, los ejecutivos, las cajas de ahorro. Ayer, el presidente del gobierno dijo que lo que había que reformar era el sistema empresarial que se había revelado de cartón piedra y que no hacía falta una reforma laboral. El problema de nuestro sistema educativo está en "la familia" o en los profesores. Los funcionarios son unos vagos o los concejales unos corruptos.

A pesar de los avances de la Economía, seguimos sin aceptar que los efectos del comportamiento colectivo no puede deducirse directa y simplemente de los efectos del comportamiento de los individuos. Pero para el diseño de políticas públicas, para asegurarse de su eficacia, resulta fundamental. Subir los impuestos al "capital" será muy progre, pero si se convierte en una reducción de los ingresos del Estado porque el capital emigra a lugares más soleados, el resultado es regresivo para el reparto de las cargas fiscales. Y así, con las normas sobre el despido, la autoridad de los profesores o los límites a los préstamos que pueden dar los bancos. Zapatero no puede cambiar, con medidas públicas, el sistema empresarial español. Pero puede cambiar los costes del despido. Aguirre no puede reducir el volumen de padres y adolescentes con alguna enfermedad mental. Pero puede organizar los institutos de manera que se reduzca el nivel de violencia en media y aumente, en media, lo que aprenden los estudiantes. Pero si quiere hacerlo cambiando la forma en la que los padres educan a sus hijos, más vale esperar sentados. Una cita de un historiador económico que refleja bien estos problemas:

The degree to which trade could mitigate local shortages was limited, not only by transportation costs, but also by the considerable risks of overseas trade. Apart from the risks of transportation... the overseas trade in grain involved far greater market risk than local and regional trade. Prices changed rapidly, and, because of slow communications, market response was very imprecise. (o sea, la reacción colectiva). For example, in 1572 Simón Ruiz of Medina del Campo made a profit of nearly a million maravedís from importing grain to Spain. But in 1582 he lost nearly a million and a half when no fewer than 250 vessels arrived there from various destinations almost simultaneously, depressing the price of grain from 170 reis to 120 in a few days. The risk of such market overreaction caused merchants to hold back. In 1578, when merchants in Sicily heard of a terrible famine in Spain, they gathered together 24,000 salme of grain, but initially sent off only 6,000. “As for the rest they were unwilling to commit themselves in advance, ‘for it may happen’, they explained, ‘that everyone hastens to the place where he thinks there is most profit and then there is an overabundance of grain’ and of course commercial disaster.”  M. Kohn, TRADING COSTS AND THE PATTERN OF TRADE IN PRE-INDUSTRIAL EUROPE, 2001

Lástima que los directivos de las Cajas de Ahorro no pensaran como una sola persona del mismo modo que los agricultores sicilianos y redujeran el crédito y las inversiones financieras en empresas en los últimos tres años. Pero no eran una persona. Eran miles tomando decisiones individuales en competencia con otros miles.

lunes, 14 de septiembre de 2009

ABULIA DOCENTE Y ESTUDIANTIL

Excelente carta al director en EL PAIS de hoy. Un estudiante critica a Argullol por acusar, en exceso, a los estudiantes, de la decadencia universitaria. Una frase del estudiante: "En pocas ocasiones en la Universidad un profesor me devolvió un trabajo corregido, comentado". Si los estudiantes creen que sus trabajos no serán corregidos ¿por qué habrían de esforzarse en hacerlos bien?

LA DIFERENCIA ENTRE SER PRO MARKET Y PRO BUSINESS

"Capitalism calls not only for freedom of enterprise, but for rules and policies that allow for freedom of entry, that facilitate access to financial resources for newcomers, and that maintain a level playing field among competitors... While everyone benefits from a free and competitive market, no one in particular makes huge profits from keeping the system competitive and the playing field level. True capitalism lacks a strong lobby... Most lobbying is pro-business, in the sense that it promotes the interests of existing businesses, not pro-market in the sense of fostering truly free and open competition... Even before the internet boom created many young billionaires, in 1996, one in four billionaires in the United States could be described as “self-made” — compared to just one out of ten in Germany... The same cannot be said for most other countries, where the wealthiest people tend to accumulate their fortunes in regulated businesses in which government connections are crucial to success. ... in nations with large and powerful governments, the state ... tends to confound politics and economics... The larger the share of capitalists who acquire their wealth thanks to their political connections, the greater the perception that capitalism is unfair and corrupt.

CARTELES INTERNACIONALES

O'Connor ha publicado una presentación sobre cárteles internacionales en los últimos 20 años (1990-2008) que contiene algunos datos interesantes. Uno es que la persecución de los cárteles a gran escala en Europa es cosa de los últimos años y que las investigaciones de las autoridades nacionales en los años noventa eran prácticamente insignificantes. Que en Estados Unidos ha descendido notablemente la detección de cárteles en los últimos años (probablemente porque las grandes empresas tienen el miedo - a la cárcel - metido en el cuerpo). Que aumenta el número de cárteles, no de precios,  sino de manipulación de concursos (bid rigging). Que la UE es la que pone mayores multas en los últimos años (pero los norteamericanos llegan, además, a acuerdos transaccionales). Que los norteamericanos solo ponen grandes multas en los últimos años a empresas extranjeras. Que las autoridades nacionales de competencia solo han puesto multas significativas a partir de 2003. Que, en media, los cárteles encarecen los precios entre un 17% y un 21% de las ventas y que las multas oscilan entre el 2 y el 12 %.

jueves, 10 de septiembre de 2009

¿POR QUÉ LAS EMPRESAS NO RECURREN MÁS AL ARBITRAJE?

Narra Expansión que las empresas en España recurren muy poco al arbitraje. Algún experto dice que es por falta de conocimiento. Quizá haya otras razones. El arbitraje no es más barato que un pleito (normalmente se recurre a tres árbitros y hay que pagar igualmente a los abogados). Tampoco es mucho más rápido (en comparación con la primera instancia de un pleito en una provincia española, no en Madrid o Barcelona). Pero sobre todo, el arbitraje en España no da garantías de "calidad" de las decisiones arbitrales - en comparación con sentencias judiciales - ni de imparcialidad. Aquí queda mucho desarrollo institucional por hacer. Aún más. Si el tribunal arbitral decide contra legem, se equivoca clamorosamente o, directamente, prevarica, la parte perjudicada no tiene posibilidad de recurso. El recurso de anulación sólo puede basarse en razones de orden público por lo que es muy difícil que una Audiencia Provincial anule un laudo por ilegal que sea. Lo que provoca una "gran tranquilidad" en los árbitros. Además, los laudos tienen una cierta tendencia al "pasteleo", es decir, a no estimar completamente o desestimar completamente la demanda debido a la composición del tribunal (un árbitro nombrado por cada parte y el presidente de común acuerdo por los otros dos árbitros). Por último, las empresas grandes, con muchos arbitrajes tienen una cierta ventaja inicial en comparación con las emrpesas pequeñas que solo muy de cuando en cuando recurren al arbitraje.

martes, 8 de septiembre de 2009

NO VA MÁS: LOS ESTADOS SE PUEDEN RESERVAR LAS APUESTAS POR INTERNET

Con fecha 3 de septiembre, el TJCE ha sentenciado, contestando a una cuestión preliminar, que Portugal no infringe la libertad de prestación de servicios porque prohíba los juegos de azar por internet, es decir, prohíba a las empresas de apuestas establecidas en otros Estados miembro dirigirse a la población portuguesa y aceptar apuestas de ésta. El monopolio de la Santa Casa - nuestra OLE - en Internet no es contrario al Derecho comunitario.
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Obsérvese cómo argumenta el TJCE que la medida portuguesa - prohibir ofrecer los servicios de apuestas por Internet otorgando el monopolio a un organismo público portugués - no es desproporcionadamente restrictiva de la libertad de prestación de servicios. Empieza el TJCE diciendo que hay muchas diferencias entre los Estados miembro en materia de juego y que no es un área que esté armonizada por lo que los Estados son libres para elegir los medios que consideren adecuados para proteger intereses públicos y generales. Pero que estos medios han de ser adecuados y necesarios, o sea proporcionados. Continúa afirmando que
"the restriction of the provision of games of chance via the internet, imposed by the national legislation at issue in the main proceedings, is suitable for achieving the objective or objectives invoked by the Member State concerned".
La preocupación del Estado miembro es la "lucha contra el crimen", "more specifically the protection of consumers of games of chance against fraud on the part of operators.
Una vez que tenemos la lucha contra el delito como objetivo, es obvio que el Estado portugués está legitimado para tomar medidas para su represión, sobre todo porque los juegos de azar "involve a high risk of crime or fraud, given the scale of the earnings and the potential winnings on offer to gamblers. Solo queda determinar si la medida es necesaria - el monopolio a la Santa Casa - y si el objetivo no puede lograrse con una medida menos restrictiva.
Aquí la mayor dificultad para afirmar la legitimidad de la medida portuguesa es que esos "operadores" que pueden estafar a los consumidores portugueses son empresas autorizadas para operar en ese sector por otro Estado miembro, que le ha dado la licencia correspondiente. Por lo que, aplicando las ideas que están detrás de Dassonville para las mercancías, hay que suponer que hay una autoridad en un país comunitario que vigila porque estafadores no puedan dedicarse a ese negocio. Pero al TJCE esto no le parece suficiente. El Estado portugués tiene derecho a someter a restricciones muy potentes los juegos de azar y tiene derecho a que esas restricciones sean mucho más intensas que las que puedan existir en otros países comunitarios por los riesgos específicos que entraña la actividad del juego frente a otras actividades. Y, mientras que el Gobierno portugués puede controlar y controla muy de cerca lo que hace la Santa Casa, no tiene a su disposición los medios para hacer lo mismo con las empresas de apuestas por Internet registradas en otro país comunitario por lo que es legítimo que, simplemente, prohíba a estas empresas actuar en su territorio:
69 In that regard, it should be noted that the sector involving games of chance offered via the internet has not been the subject of Community harmonisation. A Member State is therefore entitled to take the view that the mere fact that an operator such as Bwin lawfully offers services in that sector via the internet in another Member State, in which it is established and where it is in principle already subject to statutory conditions and controls on the part of the competent authorities in that State, cannot be regarded as amounting to a sufficient assurance that national consumers will be protected against the risks of fraud and crime, in the light of the difficulties liable to be encountered in such a context by the authorities of the Member State of establishment in assessing the professional qualities and integrity of operators.

El riesgo se incrementa por la falta de contacto directo entre apostante y operador y porque algunas de estas empresas son patrocinadores deportivos, lo que pone en duda su imparcialidad. El TJCE no analiza la cuestión desde la perspectiva de la libertad de establecimiento (si Bwin hubiera abierto un establecimiento en Portugal y ofreciera apuestas por Internet desde Portugal).
A nuestro juicio, el TJCE se equivoca profundamente en la argumentación. En primer lugar, muestra una desconfianza impropia hacia los países comunitarios que otorgan las licencias a quienes considera incapaces de valorar las cualidades profesionales y la integridad de los operadores. Sería preferible afirmar que en el sector del juego los Estados pueden monopolizar la actividad que decir que los Estados tienen derecho a vigilar de cerca y por ellos mismos lo que otros Estados han comprobado y verificado previamente. Mayor contradicción con los principios de la Directiva de servicios es imposible. El riesgo de estafa es igual para cualquier actividad que se desarrolle a través de Internet.
En realidad, la cuestión es si la competencia entre Estados por atraer empresas de apuestas puede provocar una carrera hacia la laxitud en los requisitos de registro - race to the bottom - de modo que todas las empresas de apuestas acaben registradas en aquel país que tenga un régimen menos protector de los consumidores con lo que, en actividades como las del juego, se podría acabar reduciendo el bienestar de los consumidores. No es probable. Los Estados reaccionarían en tal caso y forzarían medidas de armonización comunitaria. Pero es que, además, el gobierno portugués podía haber protegido a sus consumidores de una manera menos restrictiva que prohibir la actividad. Bastaría con que exigiera la "homologación" de la empresa ante las autoridades portuguesas para poder prestar los servicios.

UNA PROPUESTA DE LEY ORGANICA DE UNIVERSIDADES

Artículo 1º. Las Universidades ejercen sus tareas en régimen de competencia.
Artículo 2º. Las Universidades seleccionarán a sus estudiantes como tengan por conveniente sin más límites que el sometimiento a criterios de mérito y capacidad
Artículo 3º. Las Universidades seleccionarán, gobernarán y remunerarán a sus profesores y demás personal como tengan por conveniente sin más límites que el sometimiento a criterios de mérito y capacidad.
Artículo 4º. Las Universidades ofrecerán los estudios que tengan por conveniente con la duración y contenidos que tengan por conveniente. Quedan suprimidos los títulos oficiales. El Gobierno regulará el acceso a las profesiones de médico y abogado.
Artículo 5º. Las Universidades fijarán el precio de sus enseñanzas como tengan por conveniente.
Artículo 6º. Las Universidades organizarán su gobierno y administración como tengan por conveniente.
Artículo 7º Las Comunidades Autónomas ejercerán sus competencias en materia de financiación de las Universidades como tengan por conveniente garantizando la creación de los incentivos adecuados para maximizar la calidad de los estudios universitarios y el mantenimiento de la competencia entre Universidades en la atracción de talento. A tal efecto, la financiación pública habrá de reproducir la elección de los estudiantes respetándose la proporción entre número de estudiantes que eligen una Universidad y los recursos públicos entregados a ésta fuera de procedimientos competitivos. El Estado orientará la política de becas a garantizar el acceso a la enseñanza superior a los que carezcan de recursos económicos. El Estado y las Comunidades Autónomas orientarán la política de financiación de la investigación garantizando su carácter competitivo.
Disposición transitoria. En tanto las Universidades y las Comunidades Autónomas no ejerzan los derechos que les atribuye esta Ley, serán de aplicación las normas vigentes a la entrada en vigor de esta Ley

viernes, 4 de septiembre de 2009

QUÉ PODRÍA METER EL GOBIERNO EN LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE (II)

Una suerte de norma de reconocimiento mutuo de las autorizaciones otorgadas por una Comunidad Autónoma por las demás. En los casos en los que la legislación atribuye la competencia a las Comunidades Autónomas (a menudo lo que sucede es que, si la actividad se va a desarrollar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma, la competencia se atribuye al Estado), los empresarios deberían poder iniciar la actividad en cualquier otra Comunidad Autónoma sin la autorización específica de ésta si han obtenido la autorización correspondiente de otra Comunidad Autónoma. Si, por ejemplo, para ejercer una profesión hay que inscribirse en un Colegio Profesional en una Comunidad Autónoma (o cumplir cualesquiera requisitos de visado de los encargos o de comunicación de cualquier extremo) pero no en otra, la Comunidad Autónoma que impone la obligación no debería poder impedir el ejercicio libre de la profesión a cualquier profesional de otra Comunidad Autónoma en su territorio. Se produciría una "discriminación de los propios nacionales" que es bien conocida en el ámbito del Derecho comunitario. Esta versión de una regla de reconocimiento mutuo generaría competencia entre las Comunidades Autónomas (las que pusieran condiciones más gravosas verían cómo los empresarios "huyen" de la misma). Lo mismo podría valer para el cumplimiento de reglas específicas emanadas de las Comunidades Autónomas para el desarrollo de una actividad o para la producción de bienes o prestación de servicios. En materia de sorteos, publicidad, protección de los consumidores, obligaciones de registro de empresas, productos o servicios, por ejemplo, pero también en las condiciones de seguridad, eficacia etc., de los productos o servicios. Lo propio cabría establecer para las cualificaciones que se exijan para poder contratar con una Comunidad Autónoma.
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La legitimidad constitucional de este tipo de normas de reconocimiento mutuo es evidente si se entienden como desarrollo de la libertad de empresa y de libre ejercicio de las profesiones u oficios. Todas las normas que regulan la actividad económica han de entenderse como limitaciones a dichos derechos, de manera que normas generales de desarrollo del art. 38 CE que pongan límites a los límites entran dentro de la competencia del Estado para el desarrollo de los derechos fundamentales y la garantía de la igualdad de derechos de los ciudadanos en todo el territorio nacional. En el análisis de estas cuestiones, se ha hecho demasiado énfasis en el respeto por las competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas y muy poco en el respeto por éstas de los derechos de los ciudadanos a ejercer libremente actividades económicas sin verse sometidos a regulaciones desproporcionadas. La Ley de incorporación de la Directiva de Servicios ha sido una oportunidad perdida, en este sentido. Recuérdese que el Ministro Sebastián justificó el mantenimiento de la segunda licencia para grandes comercios sobre la base del respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas. Del respeto a los derechos de las empresas no se habló en absoluto.

jueves, 3 de septiembre de 2009

QUÉ PODRÍA METER EL GOBIERNO EN LA LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE

Hemos dicho, en otra entrada, que con la Ley de Economía Sostenible, nos vamos a reir dado lo conservador del Gobierno Zapatero. Pero la entrada de ayer sobre la propuesta sueca de prohibir a las administraciones públicas realizar actividades económicas en competencia con los particulares cuando dicha actividad pueda distorsionar la competencia constituye un contenido serio e idóneo para incluirlo en semejante Ley. Quizá sea esa la razón por la que la Comisión Nacional de Competencia se ha hecho eco de la iniciativa sueca y ha incluido un comunicado en su página web. No tenemos dudas de la conformidad de una norma semejante con la Constitución: las administraciones públicas no tienen derecho a la libertad de empresa (lo de la iniciativa económica es otra cosa, no un derecho fundamental). Los particulares son los titulares de tal derecho y la participación de las administraciones públicas en las actividades empresariales constituye, como dicen los alemanes, un caso de limitación de la libertad de empresa (injerencia por competencia dice la doctrina alemana).
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De la misma forma, y dado que muchos problemas de cierre de mercados en España se deben a la conducta de las administraciones regionales y locales (licencias para abrir gasolineras, por ejemplo, pero también farmacias, comercios etc) que han hecho ineficaces los intentos de liberalización contenidos en normas estatales, como ha denunciado repetidamente la Comisión Nacional de Competencia, podría pensarse en introducir una norma de rango legal - fundada en la competencia del Estado sobre la política económica - para permitir a los empresarios prescindir de las autorizaciones regionales o locales amparándose directamente en la norma nacional si ésta les atribuye un derecho a desarrollar la actividad. Algo así como un "efecto directo" de la norma nacional comparable a la aplicabilidad del Derecho comunitario frente a una norma nacional que limita el ejercicio de derechos atribuidos por el Derecho comunitario.
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Una norma semejante constituiría un desarrollo conforme con la Constitución del derecho a la libertad de empresa y tendría un apoyo semejante a la anterior: son las limitaciones a la libertad las que necesitan de justificación y están sometidas al juicio de proporcionalidad.

miércoles, 2 de septiembre de 2009

CUANDO EL SECTOR PÚBLICO COMPITE CON EL PRIVADO

Suecia va a promulgar una norma legal de acuerdo con la cual, la autoridad de competencia podrá solicitar de los tribunales que prohiban a una Administración o empresa públicas realizar actividades comerciales cuando su actuación distorsione la competencia. En la Noticia se pone como ejemplo el de los gimnasios municipales: "For example, publicly owned gyms have allegedly put local private gyms out of business by offering services at such a low cost that they cannot compete". Curiosamente, en España hemos tenido varios casos de este tipo en donde se ha demandado a ayuntamientos por competencia desleal
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Así, existen varias sentencias que resuelven demandas en las que titulares de gimnasios pretenden que los Ayuntamientos que ofrecen servicios semejantes a bajo precio (actividades deportivas) incurrirían en competencia desleal al ofrecer servicios semejantes a un precio muy inferior al que pueden practicar las empresas privadas (art. 15 LCD). En general, estas demandas se desestiman. Así, por ejemplo, en la SAP Castellón 14-II-2005, – que recoge otras anteriores de la misma Audiencia y SAP Orense 10-III-2004- niega que la conducta del ente municipal, poniendo a disposición de los usuarios de la piscina, la utilización de la Sala Fitness con aparatos de musculación, tonificación y cardiovasculares constituya competencia desleal por infracción de normas, aunque lo hace sobre la base de considerar que “dentro de las competencias municipales en materia deportiva… se encuentra el fomento de la actividad físico-deportiva, … Esto por sí solo explica que el precio que se abone por el uso del servicio que oferta el Ayuntamiento sea acorde con esta finalidad, sin que obedezca a ninguna estrategia de eliminación del competidor, ni siquiera con la consecuencia que denomina el apelante como «efecto colateral».… Desde esta perspectiva entendemos que en el caso enjuiciado no solamente no se ha demostrado que infrinja norma alguna, sino que aunque esto se hubiera constatado en el sentido que indica el recurrente, ello no podía tener la consecuencia que pretende, por no haberse prevalido en el mercado de una ventaja obtenida mediante la infracción de Leyes, ni tampoco se ha demostrado que se hayan infringido normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial…. En tal sentido no podemos entender aplicable el contenido del párrafo 1º del artículo 86 de la Ley de Bases del Régimen Local cuando establece que las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrá ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128-2 CE ( RCL 1978, 2836), ya que esto no es el caso que nos ocupa, donde la actividad que se desarrolla aunque tenga una vertiente económica tiene como finalidad la encomendada por la propia constitución, según ya hemos referido, a los poderes públicos, incardinándose en la competencia de fomentar el deporte y si se ha producido alguna vulneración de alguna norma administrativa en tal actuación, lo que aquí desconocemos, ello no tiene la trascendencia de poder considerarse desleal esa conducta, por ser ajena y obedecer a fines diferentes a los concurrenciales, sin que tampoco podamos entender con ello infringido el art. 38 CE que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado”. Como se ve, parece que una norma legal semejante a la sueca podría ser de alguna utilidad ¿qué pinta el Ayuntamiento poniendo una sala de musculación para uso del público en general?
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Y el Ministro sueco del ramo ha dicho que "the public sector should not provide general commercial services, sticking instead to institutional ones such as providing hospital care and education". Como los suecos son modelo, incluso para los gobiernos de izquierda, y en tiempos de crisis económica no estaría mal que los Gobiernos regionales y los ayuntamientos se aplicasen esta regla. Que los particulares que prestan servicios tengan que competir con administraciones públicas supone un daño doble al desarrollo económico. Se impide el crecimiento empresarial (el "crowding out" famoso) y no se garantiza la eficiencia en la prestación del servicio (porque la Administración pública no se guía por reglas de eficiencia y coste de oportunidad en la asignación del capital). Y, con la demanda deprimida, lo que le falta a los empresarios es tener que competir por los clientes, también con la Administración.
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Como muy bien dice el Ministro, esto no se aplica a los servicios universales que garantiza el Estado (educación y sanidad). La cuestión de si debe prestarlos directamente el Estado o hacerlo a través de empresas privadas es otro debate. Pero fuera de la educación - la obligatoria - y la sanidad y la asistencia social, la prestación masiva de servicios por parte de las Administraciones que podrían ser prestados en régimen de competencia por los particulares debería ser cosa del pasado (aeropuertos, televisión, radio, espectáculos, servicios jurídicos, transporte, enseñanza, hostelería...). De paso, reduciríamos el déficit público.
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